公司日常经营中不可忽视的法律问题

公司日常经营中不可忽视的法律问题

公司日常经营中不可忽视的法律问题

张生贵

题要：公司企业治理

关键词：公款私存;法律责任

公司和企业中时常出现公款私存的现象，律师认为公款私存—--小病养出的大隐患，

私存问题的产生有多种多样的因素，即有公司企业出纳人员自作主张将公款存入个人账户，

也有公司企业领导指使现金出纳员公款私存，为方便领导支出，杜绝私存现象是公司治理

或公司法制化管理的首要。公款私存即可能带来民事责任风险，又可能发展为刑事责任，

小问题会酿成大责任，公司管理人员及会计出纳人员不可不重视。公司企业人员大都知

道这样的做法明显不合法，但是又都认为不会出事而存有侥幸。本律师在从事企业法律顾

问过程中，对由于公款私存而遇到的法律问题作过深入探讨，虽然说这样的问题不会影响

到企业经营发展的大局，如果不被公司企业高官们重视的话，随时会给公司带来无法挽回

的巨大损失，不能因小失大。先看一则报道：大连晚报曾登载“女会计挪用36万资金”

一文说的是某公司女会计为炒期货将私自存入自己账户的公款挪用，东窗事发后她不惜借

还款，但仍有10多万元的窟窿没法堵上，2019年5月下旬法院以挪用资金罪一审

判处有期徒刑5年。北京公司大连分公司女会计刘某利用公司管理上的漏洞和职务之便，

将客户的抵押款2万美元和20万元人民币私自存入自己的账户，先是为赚取一点利息款，

后来觉得这样来钱太慢，便取出来炒期货，结果失败了，自知违法的刘某为了还上这笔巨

款，不惜借，最终仍有10余万元的窟窿无法堵上。2019年5月下旬某区人民法院

以挪用资金罪一审判处刘某有期徒刑5年。公款私存行为发生的前提：公款私存是利用

了公司管理上的漏洞，2019年时27岁的刘某是知名高校2019年本科毕业生。2019年刘

某应聘到北京某公司大连分公司任职。因公司管理制度不是十分健全，刘某在公司身兼会

计、出纳二职，负责公司往来财务收支结算工作。2019年2月18日由于业务需要，公司

收取客户大连物流公司抵押款2万美元及25.05万元人民币，双方约定待业务完成后返还

押金。在公司经理张某授权下，刘某将押金存入了招商银行其个人账户。这是刘某从事财

务工

作接触的第一笔全部以其个人名义存在银行卡上的大额现金业务。公款私存公私不分

是发案的关键：刘某为让父亲和家人过上好日子，便起意挪用公司款项，刘某在公司工作

的同时一直做着期货生意，从小丧母的她考入大学后，一边学习一边立志学成之后赚钱养

家，将含辛茹苦的父亲从黑龙江接到大连。期货市场上的博奕并未实现刘某长期以来的梦

想，求财心切的她把赌注押在了公司存在其个人手中的40余万元上。从2019年2月21

日开始，刘某分4次将人民币25.05万元及2万美元悉数取出，并将其中的20万元人民

币及2万美元兑换为人民币后共计36万元，全部存入了自己在某期货公司开立的个人交

易账户中。由于开局不利最初投入的几万块钱很快赔了进去。为还债刘某孤注一掷，将36

万元中余下的钱全部投入了期货市场。就这样，36万元全部石沉大海。

借仍堵不住窟窿无力回天：一个月过去了，按约定公司需将抵押金返还给客户

物流公司。当经理张某要求刘某将账户上的钱取出时，刘某谎称其身份证丢失。张某信以

为真并告知刘某赶快补办身份证。几天后张某再次催问时，刘某又以各种理由搪塞，张某

产生怀疑后再三追问，刘某承认其把这笔钱挪用炒期货赔了，并表示会尽快想办法将钱还

给公司。刘某和其男友王某遍访亲友四处借钱。为了凑钱刘某甚至借，并在南方被

骗去了2万元钱。两个月之后两人好不容易东拼西凑借了22万元还给了公司并向

经理说明了实情，公司向公安机关报了案。刘某到案后对其犯罪事实供认不讳。某区人民

法院审理此案时，刘某在法庭上表示悔恨。日前某区人民法院一审以挪用资金罪判处江某

有期徒刑5年。公款私存只是一种违规现象：存款人报着无所谓的态度面对这种现象，

尤其是民营企业或公司这样的情况更为普遍，这些公司诸如会计现金等关键人物都是公司

股东的亲属，因此公司管理人员也不以为然，以此并是犯罪而为，我们说公款私存有其不

同的动机和目的，如果私存的目的是赚取点滴利息归个人，那当然不算犯罪，一但被欲壑

难填变会走向反面。有些公司老板或会计人员的想法是，公款私存仅仅是一个形式，实质

上款项仍然是公款，没有私存人的个人利益在里面那没有任何问题，但如果是私存是为了

自己取其他个人私利，那肯定是违法犯罪，只是看时间长短后果如何，已经涉嫌挪用资金

罪或者挪用公款罪，刑法第二百七十二条规定公司、企业或者其他单位的工作人员，利用

职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还

的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年

以下有期徒刑或者拘役;挪用本单

位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑，职务侵

占主动退还可不予追究。公款私存的实施都会有很多个理由，律师认为是否违法主要看你

私存者的主观想法，是暂时借用还是长期占借。前者属于挪用资金行为，后者属于职务侵

占行为。未达到刑事立案标准同样属于违法行为，应当承担行政和民事责任。最高人民检

察院公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知七十五、职务侵占案

(刑法第271条第1款)公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位

财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。七十六、挪用资金案(刑

法第272条第1款)公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单

位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、挪用本单位资

金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的;2、挪用本单位资金数额在一万元至三

万元以上，进行营利活动的;3、挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活

动的。私存公款套取资信证明侵害了公款的占有权同样够罪：黄某系某国有百货公司经

理，2019年该公司因资不抵债进行资产变卖安置职工，在此期间通过变卖资产所得资金均

由会计周某用个人存折保管。2019年8月3日犯罪嫌疑人黄某指使周某将公款30万元以

自己女儿的名字存入某银行并留有密码，存单仍由周某保管。2019年7月24日黄某以该

30万元存单向银行申请个人存款证明(资信证明)，用于其女儿出国留学办理签证时使用。

银行出具存款证明后，该存款被冻结3个月。2019年4月19日周某取回该款及利息。黄

某认为其行为不构成挪用公款罪。尽管将公款以女儿的名义存入银行，但是存单仍然由公

司的会计保管，该公款未脱离百货公司的控制，黄某并没有侵犯到该款的使用权，故不能

构成挪用公款罪。公司认为黄某构成挪用公款罪。黄某以其女儿的名字将公款存入银行，

虽然存单由会计保管，但仍导致了百货公司在这笔资金上的占有权和使用权受到侵犯，故

而应当认定其构成挪用公款罪。还有一种意见认为黄某构成挪用公款罪。黄某没有侵犯到

该款的占有权，在以其女儿的名字存入银行以后，该公款仍然由百货公司会计控制着，因

为存单是证明该款的唯一凭证，会计保管着存单，即公司控制着该款。但是黄某在利用这

30万元的存单办理存款证明时，侵犯了该款的使用权，通过这种使用，银行认定其确有

30万元资金存在本行，从而为其出具了存款证明。故而应当认定黄某构成挪用公款罪。从

法律上分析，首先，本案侵犯了公款的占有权。挪用公款罪的客体是复杂客体，即公共财

产的占有权、使用权、收益权以及国家工作人员的职务廉洁性。按照物权理论一个物权包

括了四项权能占有、使用、收益、处分。挪用公款罪不侵犯公款的处分权，否则便构成了

贪污罪。

这种情况下便要对犯罪嫌疑人的行为所侵犯的公款的何种权能进行考量。一般都认为

挪用公款一定是侵犯到公款的使用权或者收益权，单纯侵犯占有权的情况也比较少见，因

而容易被忽视。本案中由于财务管理的混乱，公款的占有权转移到个人身上，即百货公司

经理黄某和财务会计周某身上。但是认定侵犯百货公司的资金的占有权还应当结合犯罪嫌

疑人的主观故意，单凭这种行为并不能认为是侵犯了公款的占有权，因为这种占有的转移

也可能是为了保管公款，仅仅是形式上不符合有关财务规定而已，还是可以认为是出于所

有人的意思而占有。但是如果出于此外的目的，将公款存于其他亲友的名下，违背了集体

的意志，则此时的占有不是出于所有人的意思，已经侵犯到了百货公司的占有权了。其次

本案从一开始就侵犯了公款的使用权。黄某将该款私存的目的是办理存款证明，这个行为

侵犯了该款的使用权。根据银行的规定，办理存款证明要求该款在银行存入一段时间，在

办理存款证明之前存款行为是办理存款证明的必备条件，因此，从黄某将该款存入银行起，

就已经开始使用这笔公款了。1994年3月某市国有公司科长卢某带着单位财务章、收据领

取上级拨给的费用4万元，其中3万元为汇票，1万元为现金。卢某将汇票交给单位财务，

1万元现金则以自己个人的名义存入银行，定期一年。1995年1月，公司领导调整，卢某

遂于该年2月将1万元现金退回。存入银行的1万元到期后，卢某领取了1098元的利息。

卢某的目的是公款私存侵占利息，是挪用公款私存，其行为违反财经制度，触犯了有关行

政法规。同时，卢某的行为也触犯了刑法。根据《刑法》第384条的规定，国家工作人员

利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额效大，进行营利活动的，构成挪用公款罪。

“两高”有关司法解释也明确指出，挪用公款归个人使用，数额效大，进行营利活动的，

以5000元至1万元为“数额较大”的起点。公款私存在民事交易行为中的风险：公司的

客户与公司建立交易，有些公司往往告诉客户将交易款打入个人账户，这样做的后果是，

客户如果是正规的公司或企业，一定会主动防范，再三要求提供公司账户，如果私存人员

依旧要求打入其指定的个人账户，那样很可能这单业务就会中止或出问题，如果客户不小

心打入了个人账户，那一旦事后发现打款不对，就要求公司核查，公司如果认可，尚还减

轻客户的担忧，如果公司经理一时忧郁称查后答复，则这样的公事一定在客户眼里没有地

位，这单业务也很危险。另从私存者个人来看，因合同款打入其个人账户，如果发生合同

违约或合同争议，客户一般会保留打款流水号，无疑会将账户提供人一并列为被告，账户

提供人的风险加大。从法律上看，公司账户和

个人账户是两种不同性质的财产归属者，公司如果反过来要私存者个人的烦，那样

子的话私存者的责任会发展为民事甚至刑事责任。

思想在碰撞中向前发展

——读《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》

李怡平

【摘要】思想创新是一个民族生命力所在，就具体的生活时间而言，思想是行动的先

导。一个民族思想尤其是法律思想的发展，有时候能够揭示这个民族所具有的一些内在的，

本质的东西，而美国这个历史并不长的国家，尽管并没有证据证明其法治和民主已经站在

了人类历史的顶峰，但是其法律思想的发展确实值得我们去了解和学习，本书作者斯蒂芬

•M•菲尔德曼便带我们做了一次这样的思想航行。

【关键字】法理学;前现代主义;后现代主义;美国法律思想

作者首先将法理学做了扩大解释：“我的法理学概念更为宽泛——它是法律思想的等

价物——涵盖了多种有关法律的视角，包括但不限于哲学的，社会学的，历史学的和文化

的视角”，所以这本书是从多种多样的视角解释，描述法律的本质和实践，及其同司法判

决过程以及一般意义上的政府之间的关系，而并不仅仅限于单一的法律思想。美国法律思

想的发展阶段并无特殊之处，也经过了从前现代主义到现代主义，再到目前的后现代主义

阶段，但是其他国家用了几个世纪甚至几千年才完成的这个过程，美国法律思想仅仅用了

两百多年就完成了，不得不说是一个奇迹，但是

在作者的描述中，我们可以看到，这些过程并不是也不可能是跳跃性的进行的，而是

经过了一系列的亚阶段和思想进程。作者首先回顾了人类哲学思想发展的轮廓：从前现代

主义的转世论和末世论，人类开始寻知识和价值稳定和基础性的来源，新教改革在对教

会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出

中，建设了一种新的现代主义的世界观，而现代主义在经过了理性主义，经验主义，超验

主义和后期危机四个阶段之后，进入了“解构即正义”的后现代主义，尽管“这一转变既

不是毫无争议的也不是完全彻底的。”而后现代主义目前看来还只是进入了它的第一阶

段。在前现代主义的转式论和末世论两个亚阶段，人们开始寻知识和价值的稳定和基础

性的来源，它们的区别在于对时间或者历史的不同描述，而相信存在着自然法原则，这也

是前现代美国法律思想的一个根本特征，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于

法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如

一地提到法理学的科学或者法律科学。而马丁•路德在1517年贴出的《九十五条论纲》揭

开了新教改革的序幕，他和他的追随者们也在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和

一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，

这种让人类精力专注于世俗的世界观的伟大通过16，17世纪不断出现的许多科学突破得

到了充分的体现，而霍布斯的名作《利维坦》的发表也表征着现代主义的第一个阶段的到

来，作者称之为理性主义阶段。在这个阶段，学者相信纯粹的抽象理性可以给知识以坚实

的基础，可以演绎出进一步的确定性的真理。而第二个阶段——作者称之为经验主义——

的代表人物，则是洛克，在经验主义者看来，寻求真理来源的关注点从理性的自我转向了

外部世界，而很大程度上，理性成为了工具性的东西。而这时候，现代主义已经出现了危

机，当现代主义看起来已经穷尽了到知识的可能路线的时候，以康德为代表的超验主义

的出现试图挽救这一局面，但是这种以先验论作为基础的哲学推理过于简单，甚至无法避

免地滑向唯心论，所以并没有也不可能消除现代主义危机，甚至把现代主义推到了最后一

个阶段——后期危机，这个阶段的特征是混乱，绝望和创造性交织，人们既强烈的希望

到一个法理学基础，但是也害怕现代主义无法帮助自己达到这个目标，由于在这其中许多

法理学者放弃了现代主义，所以，在20世纪的最后几十年，美国进入了后现代主义，而

在作者看来，这种转变尽管不无争议，但是仍然是可以看清楚的。学者们开始进行一种

到人类达到“理解”的条件的努力，称之为解构。其间

有雅克德里达的“解构即正义”，有伽达莫尔的哲学阐释学，他们都拒绝了现代主义

的基础论的形而上学，在这期间，有对犹太人的种族灭绝，有美国20世纪50年代和60

年代的民权运动和妇女运动。

而与此类似或者说受其影响，美国的法律思想也经历着这样的发展，在美国法律思想

的前现代主义阶段，相信存在着自然法原则，是前现代美国法律思想的一个根本特征，这

在《独立宣言》，共和制政府，国家宪法和各州宪法中的体现得异常明显，而前现代美国

法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法

律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。南北战争的发生

和其他因素的促进导致了自然法的终结和实证主义的上升，在作者的描述中，美国法律思

想的现代主义思想也经过了四个阶段，首先是兰德尔主义的法律科学，也是一种形式主义

至上的法律思想，其两个中心特征是对于已决案例的实证主义的关注，以及适用归纳推理

来发现法律原则。其次是以霍姆斯为代表的法律现实主义阶段，在作者看来，霍姆斯甚至

可以被认为“是第一个完全转向一种现代历史主义的感受力的美国法律学家”，在这个阶

段，美国法律思想更关注经验，现实主义已经开始兴起。在美国法律现实主义也遇到了一

种第二阶段现代主义结束时所特有的认识论危机的时候，美国法律思想进入第三阶段——

人们开始更多的关注与研究法律程序，约翰•杜威是这一时期的代表，在这个阶段，程序

或过程得到空前的重视，人们开始认为，过程使结果获得了合法性。不可避免的，现代美

国法律思想也逃不过晚期危机，典型的案例便是“布朗诉教育委员会案”。而后现代主义

的美国是以自信解体为开始的，随着以批判和反思为主流的后现代主义的兴起，美国人20

世纪50年代的共识和信心已经消解了，妇女运动，民权运动的出现使得权利意识在社会

中变得空前高涨，而这个阶段将以什么为主题，驶向何方，在作者看来，目前还是无法确

定的。至此，作者已经向我们展示了美国法律思想的航程。

坦白说，即使美国法律思想的发展不过短短200多年，但是要通过仅仅一本书使大家

理解这种堪称奇迹的思想发展历程还是有点困难。作者并没有高屋建瓴地抽象分析，也不

是平铺直叙思想历史，而是通过一个个鲜活的美国法律思想史上的精英人物，和一个个真

实而有影响力的经典案例来揭示美国法律思想发展的动力和原因：正是由于学者和学者之

间，学派和学派之间的不断争鸣，譬如霍姆斯对兰德尔法律科学的批评，现实主义与理性

主义的碰撞，诸如此

类，正是他们在法律思想舞台上出的表演，才使得美国思想发展的进程既紧凑又有

序，既有着深刻的美国背景和魅力，也符合着思想史发展的历史规律。而可能也只有在美

国，才能发生一个案例极大的影响一个时代的法律学术这样的事件，像“洛克纳诉纽约案”

更是贯穿了现代主义阶段的始终，从兰德尔法律科学时期的判定“州法律违宪”，到现实

主义者认为法院在洛克纳案中法院犯了司法能动主义的错误，因为其侵犯了立法机关的制

度功能，再到法律程序理论家把这种制度批判推到极限，而到现代主义的晚期危机时期，

最高法院对这种制度性批判的接受，决定保持一种对于司法自制的忠诚，对于洛克纳案的

关注和研究持续了将近40年，并且这种关注和研究在学说和实践的发展中都起到了非常

重要的作用，并且在法律思想中得到了非常深刻的体现。在目前的中国，我们缺乏的正式

这种对典型案例的研究或者说这种研究并没有发挥其实效的途径，这和这个国家是否以判

例法为主无关，因为案例中必然反应着社会的现实状况和体现着法律到底发挥着怎样的实

效力;在目前的中国，不同学术声音和观点的生存空间不容乐观，不少非“主旋律”的观

点缺乏话语权，这些现实不得不让我们对美国的法律界存在些许羡慕，尽管美国的法律思

想因为其独特的属性，也许并不能被别的国家引为楷模，但是这个国家成功地追求自己法

律思想，朝向稳定民主道路的过程，在一个巨大的，成长中的，多样的，进步的国家，法

律思想和观念能够如此深刻地影响政治生活，信念，文化和制度，这其中不得不说有许多

东西是值得我们静下心来去借鉴和学习的。

参考文献：斯蒂芬•M•菲尔德曼

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