表见代理的定性及效果

表见代理的定性及效果

（一）无权代理还是有权代理

对于善意取得的性质，学界还有无意义说，其观点是，争论善意取得到底属

于原始取得还是继受取得意义不大，因为就最终效果来看，都是由善意第三人取

得物权。这是有见地的。虽然上文也提及继受取得说可以借助法律行为的一般理

论，但是这种效果的体现不够明显。我们不妨来看另一个与善意取得制度具有异

曲同工之处的法律制度——————表见代理。

表见代理制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都

在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。体现了现代社

会市场经济下鼓励交易的特点。《合同法》49条表明表见代理制度，“行为人没

有代理权，超越代理权，或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人

有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”同样的，制度的关键在于介

入了第三人判断。

以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存

在手把手授权行为，表见代理分明属于无权代理，只是通过法律拟制规定，产生

有权代理的效果，这也就是通说认为表见代理属于广义的无权代理的依据。但是，

从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有代理权的，这种经验层面的判断，是

该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有代理权，当然

是根据事实来判断代理的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是

表见代理中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人

是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实

层面的因素，只承认表见代理产生有权代理的效果，而我宁愿认为，外表授权也

是代理权获得的方式之一，直接由经验层面对表见代理定性为有权代理。

（二）有权代理说更合理

如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见代理制度性

质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信

行为人有代理权的，该代理行为有效”。如果定性表见代理是无权代理，那么这

个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被代理人交

易，狭义无权代理的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去

接受恩惠，所以相对人可以放弃表见代理的效果，而实现狭义无权代理的效果，

即由无权代理人承担责任，无可厚非。而事实往往是在有些情况下，无权代理人

比被代理人更具有经济上的优势。而若定性为有权代理，相对人则丧失这种选择

权，只可以与被代理人进行交易。

再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见代理制度本身是法

律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果

继续要求法律在当相对人发现竟然代理人更具有优势的情况下，转而再支持相对

人选择由代理人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的

位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人

的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其

所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过代理行为

的有效才能体现出来。我国合同法对表见代理制度后果的规定正是代理行为有效，

这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，

因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”［１］否则，虽然法律从客观上为第

三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的

自由，违背意思自治规则。民法中，法律不必为当事人操心过多。比如我国通过

《合同法》的修订，将原先《民法通则》中私人之间，在欺诈胁迫下的发生的法

律行为由绝对无效改变为可撤销，就是这种精神的体现。

（三）变革的思维方式

法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系

是为生活服务，而非法律本身的完美。从事实层面说明问题当然是主流思路，但

是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破

［１］周清林：《自治的异化：论表见代理的后果——兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10

期。