对我国破产制度的探讨(一)

对我国破产制度的探讨(一)

内容提要：本文首先介绍我国破产法立法的背景，破产法是在我国计

划经济进代产生，由于受当时思想的影响，所以破产法存在着先天不

足，在破产法实施后，我国为弥补其缺陷，相继又出台了一部分破产

法律规范性文件，但这些法律规范不尽科学，而各规范性文件之间相

互矛盾。之后，本文重点通过我国法律规范性文件之间的对比和与国

外破产法之间的比较、分析，评判破产法律规范中存在的问题。最后，

提出我国应制定出新的统一的破产法，以适应我国社会主义市场经济

的发展。

一、引言

我国要建立和完善优胜劣汰的市场竞争机制，要建立现代企业制度，

促进社会主义市场经济的发展，所应建立的制度之一就是要有一部科

学的、公平、公正的，便于人民法院操作的破产制度。建国以来，在

相当长的一段时期内，国家实行的高度集中的僵化的经济体制，国营

企业没有经营自立权，财产上统收统支，流通上统购包销。所以，多

年来我国搞的上是苏联模式的产品经济。①1984年5月，在第六届全

国人大二次会议期间，有的人大代表就提出应当制定企业破产法的建

议。1986年12月，全国人大常委会第18次会议通过了《中华人民共

和国企业破产法》，决定自全国所有制工业企业法实施满三个月之日起

试行。1988年8月1日起实施企业法，从11月1日起，破产法开始试

行。该法的试行为国有企业破产提供了法律上的依据。但该法仅适用

全国所有制企业，1991年4月9日，国家又公布了施行《中华人民共

和国民事诉讼法》，在民事诉讼法的第二编第十九章专门规定了企业法

人破产还债程序。该程序适用除国有企业以外的所有企业法人。这两

个破产法律规范构成了一个整体，初步形成了我国社会主义市场经济

体制下的法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣①马原着《企

业破产法讲座》，人民法院出版社，1990年7月第1牌，第69－70页。

汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥巨大推动作用，但是在制

定破产法时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认

识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，许多条文没有具体

化，存在很多立法缺陷，在执行过程中正如有些学者所说，破产法在

破产中破产。随后，于1991年11月7日发布《关于贯

彻执行中华人民共和国破产法（试行）>若干问题的意见》，1992年7

月14日发布了《关于适用中华人民共和国民事诉认>若干问题的意见》，

这些规范性文件出台后，由于对企业破产的条件规定不尽相同，可操

作性差，现行合同制下涉及破产中的诸多具体问题不能得到解决，随

着时间的后移，其局限性日益暴露出来，为此，笔者将现行破产法律

规范中存在的问题和如何完善我国破产法律制度进行探讨。

二、现行法律规范中存在的问题

（一）关于破产案件的地域管辖

《企业破产法（试行）》第五条规定：“破产案件由债务人所在地人民

法院管辖”。《关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法

（度行）>若干问题的意见》，解释债务人所在地是指企业主要办事机

构所在地。《中华人民共和国公司法》第十条规定：“公司以其主要办

事机构所在地为住所”。但何为债务人的所在地，该营业地不依章程所

规定为限，是指与法人经营活动地应指债务人的营业地，该营业地不

依章程所规定为限，是指法人经营活动有实际密切联系的主营地。其

理由是债务人的债权的发生地多为其主营业地，其账册文件、财产等

多在其主营业地，另外，债务人的主营业地是债务人从事各种民事活

动的中心。因而，由主营业地人民法院管辖，便于查清债权债务，清

理债务人的财产及便于清算组依法进行必要的民事活动。②这种观点

存在这样一个问题，即法人的主营业所在地可分为事实上的主要营业

所所在地与章程规定的主营业所所在地，二者在实践不一致的情况较

多，事实上的主营业所所在地可能会同时存在数个，且处在经常变更

之中，故仅以主营业所所在地难以确定法人住所。故有学者指出，债

务人所在地是法人章程所规定的主要营业地。故章程所规②柯善芳、

潘志恒：《破产法概论》，广东高教育出版社，1988年版，第81－82

页。

定的主要营业所所在地的民法院有管辖权。③还有学者依我国《民法

通则》第三十九条及公司法第十条以及《关于贯彻执行

中华人民共和国企业破产法（试行）>的若干问题的意见》第一项的规

定，即债务人所在地为企业法人主要办事机构所在地。法人在登记时，

其主要办事机构在何地，便在何地登记，而这一标准是明确的，唯一

的。因而，登记地人民法院有管辖权。④笔者认为，破产法的地域管

辖应与《民法通则》及《公司法》保持一致，即破产案件由债务人住

所地的人民法院管辖。债务人的住所地是指企业法人和非企业法人的

主要办事机构所在地。这样规定，便使确定债务人住所地的依据变得

客观与明确。

（二）关于破产法中规定的级别管辖

我国1986年的破产法只规定了地域管辖，而未规定级别管辖。最高人

民法院《关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题

的意见》第二项专门规定了级别管辖。它是以企业法人进行工商登记

的工商行政机关的级别为依据划分的。即基层人民法院一般管辖同县、

县级市或区的工商行政管理机关核准登记的企业破产案件中级人民法

院一般管辖由地区、地级市以上的工商行政管理机关核准登记的企业

破产案件。个别案件的级别管辖可以按照《中华人民共和国民事诉讼

法》第三十九条的规定办理，即上级人民法院有权审理下级人民法院

的第一审案件，也可把自己管辖的第一审破产案件交给下级人民法院

审理，下级人民法院对它所管辖的第一审破产案件，认为需要由上级

人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。这种划分方式显然是

权宜之计，从法律管辖的角度看，是不科学的，故不可取。

如何划分级别管辖，在破产法实施后运作过程中，各地法院及学者争

议较大，破产案件的审理涉及破产企业职工的人数，也涉及企业资产

额，现在由于市辖区的行政建制，有些市辖区有工商行政管理机关，

有些规则没有设置工商行政管理机关，按照《关于贯彻

执行中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意③谢邦宇主编

《破产法通论》，湖南大学出版社，1987年版，第170页。

④邹海林着《破产程序和破产实休实体制度比究研究》，法律出版社，

1995年版，第94页。

见》和《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，区属

企业的破产案件均应由中级人民法院管辖。这种行政建制加大了上级

法院的工作量，而基层法院无破产案件可言，不利于基层法院对破产

案件审判工作的调研，且易造成法院之间对案件管辖的互相推诿等。

有人主张按企业财产数额多少确定级别管辖，也有人主张应用弹性条

款规定，因各地经济发展不平衡，在规定统一的数额到实行。笔者主

张应规定具体的确定级别管辖的标准，以免造成相互推诿或争抢管辖

的状况。

（三）对破产申人的规定不统一

破产申请人指有资格提出破产申请的人。依照我国《企业破产法(试行)》

第七条第一款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告

债务人破产”，该法第八条第一款规定：“债务人经上级主管部门同意后，

可以申请宣告破产。”《民事诉讼法》第一百九十九条规定：“企业法人

因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债

务人破产还债，债务人可以向人民法院申请宣告破产还债。”我国《公

司法》第一百九十九条规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司

财产，编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，

应当立即向人民法院申请宣告破产。”1993年11月10日，深圳市人民

代表大会通过的《深圳特区破产案例》第十条规定：“在非破产清算中，

清算组发现企业财产不足清偿债务的，应向人民法院申请公司破产。”

该条例第九条第二款同时规定“国有不能清偿到期债务，债权人和债务

人均不提出破产申请的，国有企业产权主管部门可对其提出破产申。”

依照以上法律条件规定，我们可以这样认为，目前，在我国有权利提

出破产申人的有四种：一是侵权人;二是债务人;三是非破产清算的清算

组；四是国有企业的主级主管部门。同时，《深圳特区企业破产条例》

突破了的司法解释。该条例第四十三条规定：“在民事诉

讼或民事执行程序中，人民法院查明债务人不能清偿到期债务，且不

具备和解条件的，可依职权宣布债务人破产。”该规定突破了最高院的

司法解释，即国家可以以职权宣告企业破产。笔者认为：同时申请债

务人破产其不同申请人的资格规定在不同的法律规范中，这样的规定

造成立法上的支离破碎和不统一，因此有必要制定一部适用于我国市

场经济的破产法。

（四）破产条件规定的不平等

我国《企业破产法（试行）》第三条规定的企业破产的条件是“企业因

经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。”《民事诉讼法》第

十九章中对破产条件的规定则是：“严重亏损，无力清偿到期债务”，二

部法律对破产条件的规定都是十分明确的，但在实际操作中对破产的

条件却不易把握。性质不同的企业在破产条件的规定不同。《企业破产

法（试行）》适用于我国的具有法人资格的全国所有制企业。而《民事

诉讼法》第十九章中的企业法人破产还债程序则适用于具有法人资格

的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经

营企业，中外合作经营企业和外资企业等。从两部法律的规定看，“严

重亏损不能（无力）清偿到期债务”是共同的规定。但《企业破产法（试

行）》对全国所有制企业（国有企业）规定的破产条件中，对企业严重

亏损的原因明确界定为“经营管理不善”，从这方面理解，各种计划性亏

损、政策性亏损、国家调整经济的政策变动和国家宏观政策失误造成

企业亏损所导致的不能清偿到期债务的就不能作为企业的破产原因。

《破产法》的这种规定，是在计划经济现代的产物，已不能适应市场

经济的要求。我国采取的是商人破产主义，国有企业也是商人，既是

商人，其破产原因也应是相同的。

（五）破产财产分配的规定不平等

《企业破产法》第三十七条规定破产优先拨付破产费用后，按照下列

顺序清偿：（1）破产企业欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业

所欠税款；（3）破产债权。《民事诉讼法》第二百零四条也规定清偿顺

序为：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所

欠税款；（3）破产债权。国发（1994）59号文件《国务院关于在若干

城市试行国有企业破产有关问题的通知》中涉及破产财产的分配，主

要体现在职工安置问题上，一是符合国发（1994）59号、（1997）10

号文件适用范围的破产企业的职工安置费用优先从企业财产中拨付，

即首先要妥善安置破产企业职工；二是这些企业破产时，企业依法取

得的土地使用权转让所得首先用于破产企业职工的安置，有剩余的，

剩余部分统一列入破产财产。三是破产企业在处置企业土地使用权所

得不足以安置破产企业职工的，不足部分从处置无抵押财产所得中依

次支付。该通知仅考虑到社会的稳定，没有保护到合法的利权人权益。

《通知》中的企业依法取得的土地使用权，不管是出让所得还是划拨

所得，即使是有效抵押，其出让所得也应首先用于安置职工，这样的

规定与我国的抵押制度相违背，其指导思想是把破产当作政府处理企

业亏损，安置职工的手段，完全不符合市场经济运行规律。

（六）关于清算组成员的组成

我国现行《企业破产法（试行）》、司法解释与有关政策对清算组成员

的组成资格规定不尽相同。《企业破产法（试行）》第二十四条规定，

清算组成员由人民法院从企业主管部门，政府财政部门等有关部门和

专业人员中指定。《关于贯彻执行中华人民共和国企业

破产法（试行）>若干问题的意见》第50条规定，清算组成员从以下

机构中指定：企业上级主管部门、政府财政部门、工商行政管理局、

计委、审计、税务、物价、劳动人事等部门和专业人员中指定。最高

人民法院《关于当前审理企业破产案件应注意的问题的通知》第4项

规定，清算组成员要从破产企业的主管部门、当地财政、经贸、中国

人民银行或分（支）行等有关部门和专业人员中指定。《破产规定》第

四十八条规定：“清算组成员可从破产上级主管部门、清算中介机构以

及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、

审计、税务、物价、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部

门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。”

上述规定中，其清算组成人员都离不开政府官员，而忽视了清算工作

的民向性、中介性、专业性和社会性。由于目前我国体制的原因，政

府官员组成的清算组是为法院所指定，实践中他们受地方政府的制约，

使本属于依法清算的变作了政府清算，容易造成地方保护，不利于保

护债权人的合法权益。

三、完善我国破产法律制度的思考

（一）建立统一的破产法，破产规范应具体化，明确化，增强可操作

性。从上述分析和对比可以看出，我国对企业破产的规定比较散乱，

既便是《中华人民共和国企业破产法（试行）》也是在计划经济时代的

产物，已远不能适用现代市声经济制度，因此有必要重新制订新的统

一的破产法，。增强破产法的可操作性不仅是一个技术问题，它也是撇

除目前破产法领域外较多法因素的一个有效手段，我国现行的破产法

立法条款较强的原则性和模糊性就是破产实践欠缺可操作性的根本原

因，由于破产程序环节多，内容多，涉及面较宽，因而立法者应对破

产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以高速，尽可能的

作出明确的、详细的、具体的规定。