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第一章第一节法律体系
一、法律部门:哪一部法属于哪一个法律部门
二、法的形式
……法----------------------法律
{}
部委规章(部门规章)
……规定/办法-----------规章{
地方政府规章(带地名)
}
……条例-------------------法规
三、法的制定机关
宪法
法律
行政法规
地方法规
部门规章
地方政府规章
全国人大
全国人大及常委会
国务院
省、直辖市、较大市人大及常委会、民族自治地方人大
国务院各部委(建设部、国家发改委)
省、自治区、直辖市、较大市政府
行政法规
地方法规(带地名)
四、法的纵向冲突(上位法高于下位法)
部门规章
宪法→法律→行政法规→
地方性法规→地方政府规章
五、法的横向冲突
新的与旧的冲突按新的
统一
机关特别的与一般的冲突按特别的
制定
新的一般与旧的特别冲突不按新的也不按特别,谁制定谁裁决
国务院认为应适用地方法规,国务院裁决
地方法规与部门规章冲突
不同国务院认为应适用部门规章,提请全国人大
机关常委会裁决
制定A部门规章与B部门规章冲突
国务院裁决
部门规章与地方政府规章冲突
第一章第二节法人制度
一、法人应当具备的条件
1.依法成立2.有必要的财产或者经费
3.有自己的名称、组织机构和场所4.能够独立承担民事责任
二、法人的地位与作用和法律关系
(基本主体)具有民事权利能力和民事行为能力
建设单位也有可能是没有法人资格的其他组织
项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
第一章第三节代理制度
一、代理:代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三方实施法律行为。
被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。(被代理人独立承担)
代理人(不是当事人,是工具、跑腿的,没独立人格)
二、法律特征
1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。
2.代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。
3.代理行为必须是具有法律意义的行为。
4.代理行为的法律后果归属于被代理人。
{}
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三、代理的分类
(一)委托代理:按照被代理人的委托行使代理权。又称“意见代理”或“任意代理”
(二)法定代理:根据法律的规定而产生的代理。
(三)指定代理:根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理。
四、代理的终止
(一)代理期间届满或代理事项完成。
(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。
(三)作为被代理人或者代理人的法人终止。
五、无权代理:行为人不具有代理权,但以他人的名义与第三人进行法律行为。
三种表现形式:(1)自始未经授权(2)超越代理权(3)代理权已终止
被代理人对无权代理人实施的行为追认,无权代理人不赔偿;不追认,则赔偿。(不是
无效而是效力待定)
六、表见代理:行为人虽无权代理,但由于行为人的某些行为,造成了足以使善意第三人相
信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。有效。
第一章第四节物权制度
一、物权的种类
(一)所有权:1.占有权2.使用权3.收益权4.处分权
(二)用益物权:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权
(三)担保物权
抵押权不转移占有约定(需对方同意)
担保
质押转移占有欠A扣B约定(需对方同意)
物权
留置权留置权欠A扣A法定(无需对方同意)
地役权约定可以不
相邻权法定不得不
二、物权效力与合同效力的区分
物权效力,由《物权法》评价;合同效力,由《合同法》评价
物权效力与合同效力无关,一般情况下:
(1)不动产物权:自登记时生效(未办理物权登记的,不产生物权效力)
(2)不动产合同:自成立时生效(未办理物权登记的,不影响合同效力)
三、物权效力
自登记时生效,不登记不发生物
不动产物权(例外:地役权)登记生效主义权效力。可以不登记也生效,未
经登记不得对抗善意第三人。
动产物权(例外:机动车、
船舶、航空器、企业动产)
交付主义
自交付时生效,未经登记不得对
抗善意第三人。
物权
效力
第一章第五节债权制度
一、债:按照合同的约定或者按照法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
二、建设工程债产生的根据
(一)合同
(二)侵权
(三)无因管理:(损己利人)管理人员和服务人员没有法律上的特定义务,也没有受
他人委托,自觉为他人管理事务或提供服务。
(四)不当得利:(损人利己)没有法律上或者合同上的依据,有损于他人利益而自身
取得利益的行为。
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三、建设工程债的分类
(一)施工合同债(二)买卖合同债(三)侵权之债
第一章第六节知识产权
一、知识产权的法律特征【1、财产权和人身权的双重属性2、专有性3、地域性4、期限性】
二、知识产权的类型比较
期限起点展期
著作权
专利权
商标权
三、著作权类型
类别
单位作品
著
作
权
第一类职
务作品
第二类职
务作品
委托作品
著作权归属
完全归单位
归作者(作者所在单位有
优先使用权)
作者有署名权,其他权利
归作者所在单位
通过合同约定,无约定时
推定为归受托人
示例
招标文件、投标文件
1.主要利用了单位的物
质技术条件
2.由单位承担责任的,
是第二类职务作品
勘察设计文件
自然人:作者死后50年单位:首次发表后50年
作品完成日不予展期
申请日不予展期
发明20年,实用新型、外观设计10年
10年
核准注册日可以展期
四、知识产权侵权赔偿
实际损失→非法获利→许可使用费的倍数→法院酌情(著作权、商标权50万元以下,
专利权100万元以下)+制止侵权行为所支付的合理开支
第一章第七节担保制度
一、担保合同的从属性
主合同无效,担保合同也无效,但法律另有规定的除外。
被担保的合同有三种形式:主债权转让、主债务转移、主合同内容发生变动。主债权转
让无需同意。
二、担保方式比较:
人的担保保证第三人提供
转移占有
转移占有
转移占有
动产、权利
动产
抵押可能是债务人本人,也
物的担保质押
可能是第三人提供
留置
金钱担保定金
债务人本人提供
不转移占有动产、不动产
三、保证
保证人
保证合同(从合同)
主合同
债权人债务人
四、保证人资格(不能作为保证人)
1.国家机关(经批准的除外)
2.公益单位、社会团体
3.企业法人的分支机构、职能部门
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五、保证方式和保证期间
【一般保证】【连带责任保证】
保证人(通过司法途径)
保证人
6个月
6个月
债权人
起诉并执行
债权人
债务人债务人
一般保证:必须要在债务人拿不出任何东西后才可以保证人。
连带责任保证:可以直接债务人或者保证人,也可以一起。6个月内不保证人,
保证人脱身。
六、保证合同约定不明
有约定的无约定或约定不明的
保证方式按照连带责任保证
保证期间
按照主合同履行期限届满起6个月
按约定
按照全部债务(主债权+利息+违约金、
抵押、质押担保的范围同
保证范围
保证。
损害赔偿金+实现债权的费用)
七、可以抵押和不得抵押的财产范围
可以转让=可以抵押不可以转让=不得抵押
不得抵押的财产:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的
土地使用权;(3)公益单位、社会团体;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)
依法被查封、抵押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。
八、抵押权的设立
不动产抵押权登记设立主义自登记时设立,不登记不设立
动产抵押权合同设立主义自抵押合同生效时设立,无需登记
例外:机动车、船舶、航自抵押合同生效时设立,可以不登记。
登记对抗主义
空器、企业动产的抵押权但未经登记不得对抗善意第三人。
九、重复抵押
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(1)抵押合同以登记生效的(不动产),按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按
照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日生效的(动产),如果抵押物未登记的,按照合
同生效的先后顺序;顺序相同的按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
十、抵押、质押、留置权的竞合
同一财产上多个担保物权相冲突时,按照以下顺序优先受偿:
留置权>经法定登记的抵押权>质权>未经登记的抵押权
十一、抵押权与建设工程价款优先受偿权的竞合
建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
十二、质押
质押分为动产质押和权利质押。不动产只能抵押,不能质押。
十三、定金
定金合同应当书面约定,自定金交付时生效。定金数额不得超过主合同标的额的20%,
否则超过的部分无效。20%以内双倍返还定金。
第一章第八节保险制度(新增)
一、赔偿金额:保险期限内,保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列
明的累积赔偿限额。
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二、保险期限:任何情况下,保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生
效日或终止日。
三、建筑工程一切险:各类工程在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失(仅
指“物质损失”)的险种。
(一)保风险,必然发生的损失不保。
(二)专保极端事件。(设计错误、施工方法不当、材料不合格、停电断电,不保)
(三)只保财产不保人身。
第一章第九节法律责任制度
一、法律责任
(一)民事责任(民~民)
(二)行政责任(行政处罚:官~民、行政处分:官~官)
(三)刑事责任(国家~罪犯)
二、行政处罚与刑罚种类的区分
行政处罚
拘留
没收违法所得
三、三种工程事故犯罪
重大责任事故罪自然人犯罪
在生产、作业中违反有关安全管理规
定(违章操作或违章指挥、强令冒险)
设施或条件
结构
刑罚
拘役
罚金
没收(合法)财产
重大劳动安全事故罪单位犯罪(处罚
直接责任人员和
工程重大安全事故罪
直接主管人员)
第二章第一节施工许可制度
一、不适用建筑法的工程
1.抢险救灾2.临时建筑3.农民自建底层住宅
二、适用建筑法但不需要领取施工许可证的工程
1.投资额<30万元,或建筑面积<300㎡小型工程。
2.按规定应办理开工报告的工程。
3.军用房租建筑是否实行施工许可,授权国务院和中央军委另行规定。
三、申请领取施工许可证的条件(建设单位负责申请领取)
(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;
(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;
(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;
(四)已经确定建筑施工企业;
(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
(六)有保证工程质量和安全的具体措施;(安全措施需要报备)
(七)建设资金已经落实;
(八)法律、行政法规规定的其他条件。
(八)其他条件详解:
【建设工程质量管理条例规定】建设单位申请领取施工许可证,只有5类强制监理的工
程需要委托监理。
【消防法规定】只有两类(大型人员密集场所+其他特殊)工程,领取施工许可证前需
要先通过公安消防机构审查
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四、资金落实的标准
工期超过1年≥施工合同价30%
工期不到1年≥施工合同价50%
五、未能开工的工程
施工许可证3个月(内动工)
开工报告6个月(内动工)
六、在建工程项目的停工和复工
停工不到1年
停工超过1年
可以直接复工,但复工时应报告
核验后方可复工
第二章第二节施工企业从业资格制度
一、资质条件
有符合规定的①注册资本②专业技术人员③技术装备④已完成工程业绩
二、资质序列、类别和等级
三个序列:施工总承包、专业承包、劳务分包
三、资质申请类别(新增)
首次申请资质
资质续期
资质变更
资质升级
资质增项
适用
新建企业首次申请、增项申请资质(不考核工程业绩,
按最低资质等级核定)
资质有效期满
企业名称、地址、注册资本、法定代表人变更
符合相应资质条件、扩大承接业务范围(有12种法定
的信用不良行为之一的,1年内不予批准)
两次延期
不予延期
四、资质变更
联合体:按较低合并:按较高分立:按实际达到
五、不予批准资质升级、增项申请
有12种法定的信用不良行为之一的,1年内不予批准
六、资质的撤回、撤销、吊销、注销(新增)
撤回
合法取得后,不再具备相应资质条件
(并重新核定)
撤销
吊销
注销
原本不具备相应资质条件而非法取得
合法取得后,因违法而受到吊销处罚(行政处罚)
被撤销、吊销、关闭后,为确保证书失效而办理注销手续
七、实际施工人主张权利
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本
案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
八、认定挂靠与视同挂靠
甲借用乙的营业执照、资质证书
九、法律责任
(单选题)处以……处罚,选最轻的处罚;不包括……处罚,选最重的处罚
(多选题)应该处以……处罚或正确的处罚方式,从轻到重,依次选2~3个
第二章第三节建造师注册执业制度
一、注册管理机关
省建设厅发证(审批)报建设部备案
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二、注册类别
初始注册
延续注册
变更注册
增项注册
资格证书签发后首次提出注册申请
注册有效期满
变更注册申请人不是本人,而是本人现在
更换执业单位
所属单位
增加执业专业
适用
三、不予批准注册的法定情形
1.不具有完全民事行为能力的;
2.申请在两个及以上单位注册的;
3.未达到注册建造师继续教育要求的;
4.受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的;
5.因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的;
6.因前项规定以外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的;
7.被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的;
8.在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的;
9.申请人的聘用单位不符合注册单位要求的;10.年龄超过65周岁的;11.其他情形。
四、注销注册
1.聘用单位破产的;6.年前超过65周岁的;
2.聘用单位被吊销营业执照的;7.死亡或不具备完全民事行为能力的;
3.聘用单位被吊销或撤回资质证书的;8.依法被撤销、吊销注册证书的;
4.已与聘用单位解除聘用合同关系的;9.收到刑事处罚的;
5.注册有效期满且未延续注册的;10.其他情形。
五、建造师的执业范围
注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。发生以下情况的除外:
(一)同一工程相邻分段发包或分期施工的;
(二)合同约定的工程验收合格的;
(三)因非承包方原因致使工程项目停工超过120天(含),经建设单位同意的。
六、签字盖章
施工管理文件,由注册建造师签字并盖章。
包含多个专业的施工管理文件,由担任施工项目负责人的注册建造师签章。
专业工程独立发包时,注册建造师执业范围涵盖该专业工程的,可担任该专业工程施工
项目负责人。
分包工程施工管理文件,由分包企业注册建造师签章。分包竣工验收合格文件上,必
须由担任总包项目负责人的注册建造师签章。
七、法律责任
重大事故,5年内不予注册,情节特别严重的,终身不予注册。
第三章第一节招投标制度
一、招标范围、规模
范围+规模,两条件同时具备才需要招标
范围
公用事业+基础设施
全部或部分使用国有资金
外国政府、国际组织援建
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总投资<3000万元
施工≥200万
货物≥100万
服务≥50万
规模
总投资≥3000万
勘察、设计、监理、施工、
重要材料设备采购,不论合
同额大小,全部需要招标
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二、发包方式
直接发包
(符合法定事由,经批准)
公开招标(国资、国家重点或省重点)
招标发包(符合法定事由,经批准)
邀请招标
三、豁免招标与豁免公开招标的区分
招标直接发包公开招标邀请招标
1.涉及国家机密、国家安全、1.涉及国家机密、国家安全、抢险救灾,适宜招标而
抢险救灾而不适宜招标的;不适宜公开招标的;
2.以工代赈的;2.受自然地域环境限制的;
3.施工主要技术采用专利或3.项目技术复杂或有特殊要求,只有少量潜在投标人
专有技术的(只有一家能做)可供选择的;
4.施工企业自建自用的;
5.在建项目追加的附属小型
工程或主体加层工程;
6.实施条例增加的其他情形
四、招投标程序中需掌握的几个时间
招标人发售资格预审文件
招标人澄清资格预审文件
招标人发出招标文件
招标人发售招标文件
招标人澄清、修改招标文件
招标人组建评标委员会
中标候选人公示
≥5日
提交资格预审文件截止时间3日前
提交投标文件截止时间20日前
≥5日
提交投标文件截止时间15日前
提交投标文件截止时间前(开标前)
≥3日
4.拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的;
5.实施条例增加的其他情形
五、开标
开标时由投标人或投标人代表或公证机关检查投标文件的密封性,招标人、监管部门和
评标委员会无权检查。
开标过程应当记录并存档备查
唱标时,投标人的名称、投标文件的主要内容、投标报价都要唱出来。
六、评标
(一)评标委员会的组成:
1.5人及以上的单数(招标人代表与技术、经济专家);
2.不得与投标人有利害关系,也不得是监管部门人员;
3.专家不少于2/3;4.专家随机抽取,招标人代表直接确定;5.定标前名单应保密。
(二)评标的注意事项(多选题)
1.国有资金占控股或主导地位的,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
2.评标委员会应该严格按照招标文件中规定的评标标准进行评标,不能对评标标准进行
细化。
3.评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意
评标结论。
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七、不予受理与废标的区分
不予受理
拒收(当场就能发现)
逾期送达的
未送达指定地点的
未密封的
废标
否决其投标(当场不能发现)
投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字
投标人未按照招标文件要求提交投标保证金
投标联合体没有提交共同投标协议
投标人不符合国家和招标文件规定的资格条件
同一投标人提交两个以上不同的投标文件或投标报价,但
招标文件要求提交备选投标的除外
投标报价低于成本或高于投标文件设定最高投标限价
投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件做出响应
投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为
八、投标人资格
投标人①不具备招标文件规定的资格条件②影响招标公正性的,投标无效。
联合体投标的,各方均应具备招标文件规定的相应资格条件。联合体通过资格预审后,
其成员发生变化的,投标无效。联合体各方在同一招标项目中又以自己的名义单独投标或参
加其他联合体投标的,相应投标均无效。
同一专业单位组成的联合体,按照资质等级较低的确定其资质。
九、【投标保证金不得超过招标项目估算价的2%】
【投标保证金有效期和投标有效期一致,从投标截止之日起计算】
十、投标文件的撤回、补充、修改
投标人在投标截止时间前,可以书面通知撤回、补充或修改投标文件。
在投标有效期内(截止时间后),投标人补充、修改投标文件的,招标人不予受理。投
标人撤回投标文件的,没收其投标保证金。
十一、招标文件的澄清、说明
(在评标过程中)对投标文件中有①含义不明确的内容②明显文字或计算错误,评标委
员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明
应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。
评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、
说明。
十二、没收投标保证金的情形
没收投标保证金属于法定民事责任(只有招标人可以没收)。
(一)投标人在投标有效期内撤回投标的;
(二)中标人放弃中标的。
未能在投标文件规定的期限内提交履约保证金或签署合同协议的,视为放弃中标。
十三、定标(以下两者满足之一即可)
(一)能够最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低
于成本的除外。
十四、报告招投标情况和发出中标通知书
掌握先后顺序:先定标,再报告(监管部门审查并确认招投标情况合法后),再发中标
通知,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向监管部门提交招投标情况的书面报告。
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十五、签订合同
自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标人和中标人签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与
招标文件和中标人的投标文件的内容一致。
十六、投标人异议程序(新增)
对资格预审文件提出异议
对招标文件提出异议
对开标提出异议
对评标结果提出异议
招标人收到异议后3日内答复,
文件截止时间3日前
答复前暂停招投标活动
至迟在提交投标文件
招标人收到异议后3日内答复,
答复前暂停招投标活动
截止时间10日前
至迟在提交资格预审
开标现场当场提出
中标候选人公示期间
招标人当场回复并书面记录
招标人收到异议后3日内答复,
答复前暂停招投标活动
十七、投标人投诉程序
(一)异议前置程序:投标人或利害关系人对资格预审文件、招标文件、评标结果有
异议的,应当先向招标人提出异议,对异议答复不服才可向监管部门投诉;未经异议程序,
不得投诉;投标人或利害关系人对开标有异议的,应当在开标现场提出。
(二)非异议前置程序:其他认为招投标不合法的情况(中标人串标、骗标、亏本竞标),
可以从知道或应当知道该违法事实之日起10日内直接向监管部门投诉。投标人对监管部门
投诉处理结果不服的,可以发动民告官程序,进行行政复议或行政诉讼。
十八、【串标(刑事犯罪):泄露标底】【亏本竞标(作废标处理)】
【骗标(行政处罚):挂靠、以他人名义投标】
十九、中标无效
违法
行为
直接
导致
违法
行为
影响
中标
结果
第三章第二节承包制度
一、发承包的禁止性规定
发包有2个禁止:禁止肢解发包;禁止发包给不具有相应资质条件的单位。
承包有2个禁止:禁止挂靠和被挂靠;禁止无资质或超越资质等级承担项目。
分包有4个禁止:禁止分包给不具备相应资质条件的单位;禁止擅自分包(未经建设单
位认可);禁止主体结构分包;禁止分包再分包。
按照合同约定,建筑材料、构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定生
产厂、供应商。
发包人不得直接指定分包人。
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1.投标人相互串通投标的,与招标人串通投标的,以行贿手段谋取中标的
2.投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标的
3.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者在所有投标
被评标委员会否决后自行确定中标人的
4.招标代理机构违反规定,泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料的,或者
与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法利益的
5.招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平
竞选的有关招投标的其他情况的,或者泄露标底的
6.招标人违反规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的
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二、专业工程分包与劳务作业分包的比较
专业工程分包(专业承包资质)
需要建设单位认可或总承包合同约定
主体结构不得进行专业分包
分包单位不得再进行专业分包
劳务作业分包(劳务分包资质)
不需要建设单位认可
主体结构中的劳务作业可以全部分包
分包单位可以将劳务作业全部再分包
相同点:应分包给有相应资质的分包单位
第三章第三节信用体系(新增)
一、不良行为记录:……经县级以上建设行政主管部门或者委托的执法监督机构查实和行政
处罚所形成的不良行为记录。
二、施工企业不良行为的分类
(一)资质不良(二)承揽不良(三)质量不良(四)安全不良(五)拖欠
三、诚信行为公示
施工中的行政处罚招投标处理决定
决定后7日内决定后20个工作日内
6个月~3年6个月
(整改有实效的,经省级建设行政主管部
(取消招标投标资质资格>6个月的
门批准可以缩短,最短不得少于3个月)
除外,实际取消多久,就挂多久)
第四章第一节建设工程合同
一、【建设工程合同应当采用书面形式】
二、竣工日认定方法约定不明的处理
法院认定
建设工程经竣工验收合格的,以
竣工验收合格之日为竣工日期
《施工合同示范文本》认定
建设工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告
之日为竣工日期
承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期
建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期
两者关系:合同对竣工日认定方法有约定的,按约定;没有约定发生争议起诉的,按《解释》
【注:保修期从竣工验收合格日起算】
三、意外伤害险费用承担约定不明的处理
《建设工程安全生产管理条例》《劳务分包合同示范文本》
实行施工总承包的,由总承包单位支付劳务分包单位自行缴纳
两者关系:分包合同对意外伤害险用费承担有约定的,按约定;没有
约定发生争议的,按《条例》规定
四、合同内容约定不明的处理
第一步第二步第三步
协议补充(协定)→合同其他条款或交易习惯(推定)→合同法62条(法定)
五、合同法62条
履行期限不明确,债务人可以随时履行,但应当给对方必要的准备时间。
合同价款约定不明,按照订立合同时履行地的市场价格。
六、《解释》16条规定
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计
变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致
的,可以参照签订建设工程施工合同时当地(工程所在地、合同履行地)建设行政主管部门
发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
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七、阴阳合同
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内
容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
八、发包人收到竣工结算文件逾期不予答复
当事人约定,“发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工计
算文件”的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。
九、工程量争议
当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证
明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照对当事人提供的其
他证据确认实际发生的工程量。
十、欠款利息和垫资利息
欠款利息有约定按约定,无约定按贷款利率
垫资利息无约定的,不予支持;有约定的,仅支持低于贷款利率的部分
十一、欠款计付利息起点
(一)利息从约定的付款日计算。
(二)当事人对付款时间没有约定或约定不明的,下列时间视为应付款时间:
(1)建设工程已实际交付的,为交付之日;
(2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
(3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。
十二、赔偿损失与被违约方减损义务(新增)
赔偿损失=直接损失+间接损失≤违约方订立合同时的合理预见范围
当事人怠于采取减损措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
十三、合同效力类型
合同生效条件欠缺生效要件的后果
当事人具有相应的权利能力和行为能力(交易资格)效力待定
意思表示真实可变更、撤销
不违反法律、行政法规强制性规定,不损害社会公共利益无效
符合法定的形式
合同效力类型特征具体事由
欺诈胁迫,损害国家利益
恶意串通,损害集体或他人利益
无效合同违法以合法形式掩盖非法目的
损害社会公共利益
违反法律、行政法规强制性规定
重大误解
可变更、可撤销合同违心
显示公平
欺诈、胁迫
乘人之危
超越民事行为能力订立
效力待定合同
无交易
(自然人)
资格
无权代理
无权处分
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十四、建设工程价款优先受偿权
一、《合同法》规定:承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人的优先受偿权不得对抗买受
人。
三、建设工程价款包括承包人为工程支付的实际支出,不包括承包人因发包人违约造成
的损失。
四、承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣
工之日起计算。
十五、无效施工合同种类
①超越资质②挂靠③中标无效④转包、违法分包
【注:垫资的约定有效】
【注:超越资质等级许可承揽项目,但竣工前已取得相应资质,认定为具备了相应资质】
十六、无效施工合同的结算
施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应
予支持。
施工合同无效,竣工验收不合格,按以下情形分别处理:
(一)修复后的工程经竣工验收合格,分包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
(二)修复后的工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因工程不合格造成的损失,发包人有过错的,因承担相应的民事责任。
十七、【甲对乙的行为未明确反对,《合同法》规定:视为拒绝;《民法》规定:视为同意】
十八、合同变更(主体不变内容变)
1.合同变更需当事人双方①协商一致②内容明确。
2.合同变更内容约定不明,推定为未变更。
合同转让(内容不变主体变)
1.债权转让:无需对方同意(通知到对方时即生效);债务转让:需对方同意
2.三种合同转让行为无效:
(一)根据合同性质不得转让(二)按照当事人约定不得转让(三)法律规定
3.【主权力转让,从权利一并转移】
十九、合同的撤销
重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危合同,一方(误解方、不利方、受害方、违
心方)可以与对方协商变更或撤销;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构(强行)
变更或撤销。当事人请求变更的,人民法院和仲裁机构不得撤销。
有下列情形之一的,撤销权消灭:
(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;
(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
合同未撤销的,自始有效;合同被撤销的,自始无效。
二十、合同的法定解除(强迫对方取消交易)【通知到达对方时生效】
合同目的无法实现且系老天或对方造成。
《合同法》94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定
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二十一、违约责任的分类
继续履行
法定采取补救措施
违约责任赔偿损失
约定违约金
定金
二十二、违约责任的相互适用
(违约金、定金、赔偿损失)只能要一个,选最大的(已交付定金的,要收回)
二十三、违约责任的免除
因不可抗力不能履行合同的,根据影响,全部或部分免责。当事人迟延履行后发生不可
抗力的,不能免责。
第四章第二节劳动合同法
一、民事合同与劳动合同的区分
民事合同劳动合同
合同自由,国家被动干预合同不自由,国家主动干预
宗旨
平等保护强调保护劳动者
合同形式灵活必须书面
合同效力有效、无效、可撤销、效力待定有效、无效
合同变更协商一致协商一致
合同解除权劳动者辞职自由,单位非法
双方平等形式
定事由不得辞退劳动者
无
两个例外
缔约过失责任有
专项技术
违约责任制度
有国家一般不承认,两个例外
培训,
竞业限制
合同担保制度有禁止一切担保
条款
二、用人单位不签订书面劳动合同的法律责任
双倍工资视为无固定
用工日1个月1年
三、“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同的区分
法定情形法律后果
劳动者在该用人单位连续工作满10年的
用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重
应当订立新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满
用人单位违反规定,不
与劳动者订立无固定
期限劳动合同的,自应
当订立之日起向劳动10年且距法定退休年龄不足10年的
已连续订立二次固定期限劳动合同,续订劳动合同的
者支付双倍工资
用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳
动合同的
视为订立
四、劳动合同解除
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单位无过错预告解除,无经济补偿
劳动者辞职
劳动
单位有过错随时通知解除或无通知解除,有经济补偿
合同
劳动者无过错预告解除,有经济补偿
解除
单位辞退劳动者
劳动者有过错随时解除,无经济补偿
五、劳动合同条款
应当约定=不能不约定
劳动合同期
工作内容和工作地点
工作时间和休息休假
劳动报酬
社会保险
劳动保护、劳动条件和职业危害防护
六、劳动合同试用期
可以约定=可以不约定
试用期
培训
保守秘密
福利待遇
补充保险
0≤1个月≤2个月≤6个月试用期
3个月1年3年合同期
【注:节点处就高不就低】
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合
同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
七、劳动合同的生效与无效
下列劳动合同无效或者部分失效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变
更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
【劳动合同效力有争议的,由劳动争议仲裁结构或者人民法院确认】
【劳动合同无效,劳动者已经付出劳动的,可以请求参照相同或相近岗位支付劳动报酬】
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令
八、劳动者单方解除
三种形式:提前通知解除(预告解除)、随时通知解除、无通知解除
预告解除:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和劳动者在试用期
内提前3日通知用人单位解除劳动合同。
随时通知解除:用人单位有法定过错行为的六种情况下,允许劳动者行使随时解除权。
无通知解除:用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或
者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,
不需要事先告知用人单位。
九、用人单位随时解除与预告解除的区分
随时解除(劳动者有过错)
试用期被证明不符合录用条件
严重违反单位规章制度
与其他单位同时建立劳动关系,拒不改正
预告解除(劳动者无过错)
患病或非因公负伤,医疗期满不能从事原工
作,也不能从事另外工作
严重失职,营私舞弊,给单位利益造成重大损失不能胜任工作,经培训或调岗仍不能胜任
客观情况发生重大变化致使劳动合同无法
以欺诈胁迫手段或乘人之危与单位订立劳动合同
履行,经协商仍不能变更劳动合同内容
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被追究刑事责任
十、经济性裁员
我国法律对经济性裁员的限制是:
1.要符合法定事由;2.要符合法定人数(1/10);3.要符合法定程序。
十一、用人单位不得解除与优先留用的区分
不得预告解除或经济性裁员
职业危害作业劳动者未做离岗体检的
在本单位因工负伤或患上职业病,丧失劳动能力
患病或非因工负伤,在医疗期内
女职工在孕期、产期、哺乳期
优先留用(经济性裁员时)
长期劳动合同
无固定期限劳动合同
家庭无其他就业人员,有需
要抚养的老人或未成年人
在本单位连续工作满15年,且距退休年龄不到5年
十二、用人单位违法解除
违法解除:除协商解除、经济性裁员、随时解除、预告解除外,单位不得辞退劳动者。
合法解除/终止补偿(随时解除除外)
违法解除/终止
赔偿=补偿×2
按劳动者在本单位的连续工作年限,满1年给1个月(6个月以上算1年),6个月以
内给半个月。
十三、劳务派遣用工单位
劳务派遣协议
用人单位(派遣单位)劳动合同劳动者
【劳务派遣工人不能和用工单位同工同酬】
【人才/劳务公司应当与劳动者签订2年以上固定期限劳动合同】
十四、加班
休息日安排劳动者加班,应支付不低于2倍工资;法定节假日安排工作的,支付不低
于3倍工资。平时夜间加班1.5倍工资。
单位与工会和劳动者协商可以加班,一般每日不得超过1小时;特殊情况每日不得超
过3小时,每月不得超过36小时。抢修抢险及紧急情况,加班时间不受限制。
十五、女职工劳动保护
一般
禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动
规定和其他禁忌从事的劳动。
经期
具体
规定
孕期
产期
哺乳期
不得安排从事高处、低温、冷水作业和第3级强度体力劳动
不得安排从事第3级强度和孕期禁忌劳动。
怀孕7个月以上,不得安排加班和上夜班。
产假不得少于14周(98天)
不得安排从事第3级强度和哺乳期禁忌劳动。
不得安排加班和上夜班。
【禁止安排未育女职工从事有毒有害的劳动】
【“工伤保险、生育保险”劳动者不缴纳费用,由用人单位承担】
十六、劳动仲裁【劳动法是独立的法律部门】
劳动合同不是民事合同,不适用《合同法》
劳动仲裁不是民事仲裁,不适用《仲裁法》
程序
学习资料
劳动纠纷
先裁后审
民事纠纷
或裁或审
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申请和受理
管辖
仲裁庭组成/审理程序
时效
无需仲裁协议需书面仲裁协议
法定
依职权
约定
依协议
适用诉讼时效1年
第四章第三节相关合同(新增)
一、承揽合同:无成果不买单,有成果就买单
二、买卖合同:风险负担规则
标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
买卖合同:动产交付规则
现实交付
简易交付
指示交付
拟制交付
直接交付标的物
标的物合同订立前已为买受人占有,合同生效视为完成交付
标的物为第三人合法占有,买受人取得了返还标的物请求权
交付标的物的权利凭证(如仓单、提单)给买受人
占有改定合同生效后标的物任由出卖人继续占有,但其所有权已转移给买受人
三、租赁合同:租赁期限不得超过20年,超过20年的,超过的部分无效。
租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。
第五章第一节施工现场环境保护(实务案例)
一、【在城市市区范围内向周围生活环境排放建筑施工噪声的,应当符合国家规定的建筑施
工场界环境噪声排放标准】
二、【建筑施工场界环境噪声排放限值,昼间(6点—22点)70dB(A),夜间(22点—次日
6点)55dB(A),夜间噪声最大声级超过限值的幅度不得高于15dB(A)】
三、【施工可能产生噪声污染的,施工单位必须在工程开工15日以前向工程所在地县级以
上环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声
值及所采取的的环境噪声污染防治措施】
四、夜间施工允许噪声作业的情形
抢修、抢险
生产工艺上要求连续作业
特殊需要必须连续作业
申报时无需证明
申报时需持(有关部门)证明
必须公告附近公民
五、【环境影响报告书中,应当有该建设项目所在地单位和居民的意见】
【环境噪声污染防治设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用】
【建设项目在投入生产或者使用之前,其环境噪声污染防治设施必须经原审批环境影响
报告书的环境保护行政主管部门验收】
第五章第二节施工节能(节能、节水、节地、节材)
国家对以下建筑材料的态度
无毒无害的固体废物
散装水泥
黏土砖
鼓励
鼓励
禁止
预拌混凝土、预拌砂浆推广
【施工现场500km以内生产的建筑材料用量占建筑材料总重量的70%以上】
【施工现场喷洒路面、绿化浇灌不宜使用市政自来水】
【项目临时用水应使用节水型产品,安装计量装置,采取针对性的节水措施】
【在施工组织设计中,合理安排施工顺序、工作面,以减少作业区域的机具数量,相邻
作业区充分利用共有的机具资源。安排施工工艺时,应优先考虑耗用电能的或其他能耗较少
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的施工工艺】
【照明设计以满足最低照度为原则,照度不应超过最低照度的20%】
【施工总平面图布置应充分利用原有建筑物、构筑物、道路、管线为施工服务】
【施工现场内宜形成环形道路】
七、技能激励措施
【国家运用税收等政策,鼓励先进节能技术、设备的进口,控制在生产过程中耗能高、
污染重的产品的出口】
【国家实行有利于资源节约和合理利用的价格政策,引导单位和个人节约和合理使用
水、电、气等资源性产品】
第五章第三节施工文物保护
一、【进行大型基本建设工程,建设单位应事先报省级文物行政部门进行考古调查、勘探】
二、【在进行建设工程或在农业生产中,任何单位或个人发现文物,应保护现场,立即报告
当地文物行政部门】
三、文物保护单位的建设控制地带
本体
保护范围
建设控制地带
(一)在建设控制地带内进行建设工程,设计方案应当报批(谁划定谁批准)。
(二)在保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、挖掘、钻探作业,确有必要的,
必须报批(谁划定谁批准)。
(三)本体的修缮,设计施工方案经相应级别文物局审批及验收。
四、各级文物保护单位的保护范围
全国重点文物保护单位
省级重点文物保护单位
设区的市重点文物保护单位
县级重点文物保护单位
五、各级文物保护单位的建设控制地带
全国重点文物保护单位
省级重点文物保护单位
县级重点文物保护单位
划定、公布
省级文物保护部门会同规划部门
批准
划定、设立标志、建保护档案
省、自治区、直辖市政府
设区的市政度
县政府
省、自治区、
设区的市重点文物保护单位市级文物保护部门会同规划部门
直辖市政府
县级文物保护部门会同规划部门
第六章第一节施工安全生产许可证
一、需要领取安全生产许可证的企业
1.矿山企业2.建筑施工企业
3.危险化学品生产企业4.烟花爆竹、民用生产企业
二、领取安全生产许可证的条件
资质申报条件安全生产许可证申请条件
注册资质
专业技术人员
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制度保障
资金保障
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技术装备
工程业绩
人的保障
措施保障
三、安全生产许可证的变更
需要办理变更手续的:企业名称、法人代表、注册资本、注册地址
四、法律责任
违法行为
隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请的
骗取、贿赂取得的
取得后发生重大安全事故的
取得后不再具备安全生产条件的
法律责任
警告,1年内不得再次申请
撤销、3年内不得再次申请
暂扣并限期整改
暂扣并限期整改;情节严重的,予以吊销
第六章第二节施工安全生产责任和安全生产教育培训
一、安全生产管理机构与专职安全员的配备
建筑施工企业安全生产管理机构专职安全员应急救援组织兼职应急救援人员
规模较大
规模较小
应当配备应当配备
应当建立
可以不建立应当制定
二、【施工企业专职安全员的配备】
专业承包二级总承包二级总承包一级总承包特级
劳务分包专业承包一级
2人3人4人6人
【项目总承包单位专职安全员的配备】
≥1人≥2人≥3人
1万平米5万平米建筑面积(建筑、装修专业)
5000万元1亿元投资额(土木、线路、设备安装专业)
【项目专业分包单位专职安全员的配备≥1人】
【项目劳务分包单位专职安全员的配备】
≥1人≥2人≥3人
50人200人现场施工作业人员
三、企业负责人与项目负责人安全责任的区分
企业主要负责人
制定安全生产制度和操作规程
项目负责人
组织制定安全施工措施,消防事故隐患
建立生产责任制和生产教育培训制度落实生产责任制,安全生产规章制度和操作规程
保证本单位安全生产条件资金的投入确保安全施工费用的有效使用
对承建工程进行定期和专项安全检查及时、如实报告安全事故
四、【安全技术交底的责任人:负责项目管理的技术人员】
五、【双方当事人可以通过分包合同约定各自的安全生产方面的权利和义务,但这种约定不
能违反法律、行政法规的强制性规定。
(一)安全生产条例规定:分包不服总包管理,导致事故发生,分包负主要责任,总包
负次要责任。
(二)合同法53条规定:合同中的下列免责条款无效:1.造成对方人身伤害的;2.因
故意或者重大过失造成对方财产损失的】
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六、【我国建筑业从业人员需任职资格的有:单位主要负责人(A证)、项目责任人(B证)、
专职安全员(C证)、特种作业人员(特种作业资格证)】
七、【管理人员和作业人员每年至少进行1次安全生产教育培训并考核合格】
八、施工作业人员安全生产的权利和义务
权利:1.施工安全生产的知情权和建议权;2.施工安全防护用品的获得权
3.批评、检举、控告权及拒绝违章指挥权;4.紧急避险权;
5.获得工伤保险和意外伤害保险赔偿的权利;6.请求民事赔偿权。
义务:1.守法遵章和正确使用安全防护用具等;
2.接受安全生产教育培训;
3.施工安全事故隐患报告。
九、【进入新岗位、新施工现场、采用新技术、新工艺、新设备、新材料前进行安全生产教
育培训】
第六章第三节施工现场安全防护
一、危险性较大的分部分项工程施工
施工单位对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程①编制专项施工方案,并附
具安全验算结果,②经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施,③由专职安全生
产管理人员进行现场监督。
(一)基坑支护与降水工程;(二)土方开挖工程;(三)模板工程;(四)起重吊装工
程;(五)脚手架工程;(六)拆除、爆破工程;(七)其他。
对前款所列工程中涉及(1)深基坑(2)地下暗挖(3)高大模板工程的专项施工方案,
④施工单位还应当组织专家进行论证、审查。
二、工伤保险与意外伤害险
工伤保险
性质是否强制
非强制(鼓励)
范围
单位所有从业人员
施工现场从事危险作业人员
社会保险强制(应当依法)
意外伤害险商业保险
三、认定工伤与视同工伤
【认定工伤】
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤
害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、
火车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
【视同工伤】
(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位
后旧伤复发的。
【不得认定/视同工伤】
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(一)故意犯罪的;
(二)醉酒或的;
(三)自残或自杀的。
第六章第四节施工安全事故的应急救援与调查处理
一、
报告:(市)(省)(国)(国)
调查:县市省国
一般3人较大10人重大30人特别重大(死亡)
10人50人100人(重伤)
1000万5000万1亿(直接经济损失)
【注:节点处就高不就低】
二、事故报告与事故调查报告
事故报告内容
1.事故发生单位概况
2.事故发生的时间、地点以及事故现场状况
3.事故的简要经过
事故调查报告内容
1.事故发生单位概况
2.事故发生经过和事故救援情况
3.事故造成的人员伤亡和直接经济损失
4.事故已经造成或可能造成的伤亡人数(包括
4.事故发生的原因和事故性质
下落不明的人数)和初步估计的直接经济损失
5.已经采取的措施
6.其他应报告的情况
5.事故责任的认定以及对事故责任者的处理建议
6.事故防范和整改措施
三、【道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内,事故造成的伤亡人数发生变化的,应
当及时补报,其他事故30日内】
四、事故调查组的组成
由有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、监
察机关、公安机关以及工会派人组成,并应当邀请人民检察院派人参加。
五、建设单位安全责任
1.为施工单位提供真实、准确、完整的现场资料;
2.不得对勘察设计施工监理提出违法要求;不得任意压缩合同约定工期;
3.提供安全生产费用;
4.不得明示或暗示施工单位使用不合格材料、设备;
5.报送安全施工措施资料备案;
6.依法发包拆除工程给有相应资质等级的施工单位,并负责拆除工程备案。
【需要备案的资料:资质、拟拆除、组织方案、废弃物】
需要建设单位向有关部门办理批准手续的有:
1.临时占用规划批准范围以外场地;2.作业中可能损坏道路、管线、电力等公用设施;
3.需要临时停水停电或中断道路交通;4.需要爆破作业。
六、监理单位安全责任
【工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案是否符合工
程建设的强制性标准】
安全事故隐患要求施工单位整改拒不整改
报告主管部门
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严重事故隐患要求暂时停工拒不停工
+报告建设单位
七、施工设备、机具、配件
三证齐全:生产(制造)许可证、产品合格证、检查合格记录
八、【特种设备:先检测、后验收、再登记】
【施工单位在使用施工起重机械前,应当组织有关单位(总承包、分包、出租、安装)
共同进行验收】
第七章第一节工程建设标准
一、【工程建设国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准】
二、【约定的推荐性标准≥强制性标准(最低标准)】
强制性国家标准
(一)勘察、规划、设计、施工(安装)、验收等
通用的综合标准和重要的通用的质量标准;
(二)通用的安全、卫生、环境保护;
(三)重要的通用的术语、符号、代号、量与单
位、建筑模数、制图方法;
(四)重要的通用的试验、检验、评定方法;
(五)重要的通用的信息技术;
(六)国家需要控制的。
强制性行业标准
一)勘察、规划、设计、施工(安装)、验收等行业
专业的综合标准和重要的行业专用的质量标准;
(二)行业专用的安全、卫生、环境保护;
(三)行业专用的术语、符号、代号、量与单位、
建筑模数、制图方法;
(四)重要的行业专用的试验、检验、评定方法;
(五)重要的行业专用的信息技术;
(六)行业需要控制的。
三、【没有国家标准,可以制定行业标准,公布国家标准后,该行业标准废止;没有国家标
准和行业标准,可以指定地方标准,公布国家标准或行业标准后,该地方标准废止】
四、强制性标准实施的监管【国务院建设行政主管部门】
监管主体
规划审查机关
施工图审查单位
建筑安全监督机构
工程建设批准部门
监管阶段
规划
勘察、设计
施工
工程质量监督机构施工、监理、验收
第七章第二节施工单位的质量责任和义务
一、按图施工【谁设计谁修改】
施工单位必须按照①工程设计图纸和②施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不
得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建
议。
二、【进场检验(围墙外)】
施工中所有的材料、构配件、设备、商混,不分甲供乙供,都要由施工单位按照①工程
设计要求、②施工技术标准、③合同约定,单独做进场检验,检验不合格,不得进场。
【现场取样(围墙内)】
已经检验合格、已经进场的材料,如果涉及结构安全,还需要在建设单位或监理单位的
监督见证下现场取样。
【送样检测】
见证取样后,样品应送建设单位委托的有相应检测资质的检测单位检测,送样比例不小
于应取样数量的30%。检测报告经建设单位或监理单位确认后,由施工单位归档。利害关
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系人对检测结果发生争议的,由双方共同认可的检测机构复检,复检结果由提出复检方报当
地建设主管部门备案。
【涉及结构安全的:承重、(拌制混凝土和砌筑砂浆)水泥、(地下、屋面、厕浴间)防水】
第七章第三节建设、勘察设计、监理单位质量责任
一、建设单位质量责任
1.不能肢解发包工程;2.依法报审施工图设计文件;
3.不得明示或暗示设计单位或施工单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量;
4.在领取施工许可证或开工报告前,按照国家有关规定办理工程质量监督手续。
二、【勘察、设计、施工单位可以依法分包】
三、【除有特殊要求的建筑材料、专业设备、工艺生产线外,设计单位不得指定生产厂、供
应商】
【设计文件中应注明:①工程合理使用年限,②建筑材料、构配件、设备的规格、型号
和性能指标,③涉及施工安全的重点部位和环节】
四、监理单位质量责任
1.监理业务可以由具有相应监理资质的本项目设计单位承担;2.监理单位不能分包;
【监理工作主要依据:①法律法规、②有关技术标准、③设计文件、④工程承包合同】
【监理和总监职责区分:监理管小事;总监管大事、管钱、管竣工验收】
第七章第四节竣工验收
一、竣工验收条件
1.已完成设计和合同约定的各项内容;2.有完整的技术档案资料和施工管理资料;
3.有工程所用的主要建筑材料,建筑构配件和设备等进场试验报告;
4.勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件;
5.有施工单位签署的工程保修书。
【建设单位收到施工单位提交的建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、监理等
有关单位组织竣工验收】
二、规划、环保、消防、节能验收
规划验收
环保验收
消防验收
节能验收
规划局
环保局
两类工程:消防局验收
竣工验收建设单位组织
其他工程:建设单位验收
总监理工程师主持
【建设单位应自建设项目投入试生产之日起3个月内,向有关部门申请该项目需要配
套建设的环境保护设施竣工验收】
三、竣工结算审查时限
20天30天45天60天
500万2000万5000万
四、未经竣工验收的工程要不要保修
【质量管理条例规定】建设工程保修期自竣工验收合格日起算。建设工程经竣工验收合
格的,方可交付使用。
【《司法解释》规定】建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量
不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地
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基基础工程和主体结构质量承担民事责任(返修、赔偿责任)。
五、【建设单位应自建设工程竣工验收合格之日起15日内,备案】
第七章第五节质量保修
一、工程强制保修
强制保修范围
基础设施工程
(房屋建筑工程)地基基础≥设计文件注明的合理使用年限
(房屋建筑工程)主体结构
屋面防水工程
有防水要求的卫生间、房间
外墙面的防渗漏
供热系统
供冷系统
电气管线
给排水管道
设备安装
装修工程
二、质量保修书:提交竣工验收报告时【内容:范围、期限、责任】
三、保修条件和保修例外
条件:保修期内+保修范围内
例外:使用人使用不当造成,第三方造成,不可抗力造成的缺陷。
四、超过合理使用年限后继续使用
【产权所有人应①委托勘察、设计单位鉴定,并②根据鉴定结果采取加固、维修等措施,
③重新界定试用期】(不要求原勘察、设计单位)
第八章第一节工程纠纷分类和法律解决途径
一、民事纠纷与行政纠纷
民事纠纷
(民~民)
私了
公了
和解
调解
仲裁
诉讼
使用诉讼时生效(1年)
≥2年
≥2个采暖期(冬天)
≥2个供冷期(夏天)
≥5年
最低保修期限
行政纠纷
行政复议(60天内)行政诉讼(15天内)
公了
(民~官)
行政诉讼(3个月内)
二、民事诉讼和民事仲裁的区分
发动
程序
审理
终局
翻案
属性
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民事诉讼
无需约定诉讼
严格依法律规定
公开
二审终审
再审
体制内
民事仲裁
需有书面仲裁协议
约定
根据《仲裁规则》,当事人协议
秘密
一裁终局
撤销;不予执行
体制外
管辖法定(合同纠纷除外)
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第八章第二节民事诉讼
一、管辖权转移、管辖权异议
【管辖权转移】上级法院将本应由它一审的民事案件,转移给下级法院审理;或下级法
院将本应由它一审的民事案件,报请上级法院审理。
【管辖权异议】当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,
但违反级别管辖和专属管辖的除外。
二、民事诉讼管辖
级别管辖案件大小、影响决定审级
【注:施工合同纠纷不
一般管辖被告住所地(原告就被告)
属于房地产纠纷性质,不适
地域管辖协议管辖仅适用于合同、财产纠纷
专属管辖仅适用于不动产、港口、继承纠纷
用专属管辖】
移送管辖法院T来T取,只能T一次
指定管辖法院T来T去或抢来抢去,报请共同上级
三、协议管辖
合同当事人可以通过书面协议从被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、
标的物所在地(5家)法院中选择确定一家管辖法院。
如无约定、约定不明或约定错误,则向被告所在地或合同履行地法院起诉。
四、民事诉讼证据
【种类:①鉴定意见;勘验笔录;②书证;物证;③视听资料;电子数据;④证人证言
⑤当事人的陈述】(注:该排名为证据证明力的排名)、(法规、意见不属于证据)
五、举证
举证期限可以由当事人协商确定,但需要法院认可;也可以由法院指定。
当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以在举证期限届满前申请延长。
六、质证
证据应在法庭上出示,并由当事人互相质证;未经质证的证据,不能作为认定案件事实
的依据。
七、证人作证
证人应当出庭作证;证人不能旁听;证人应当分离。审判人员和当事人可以询问证人。
八、非法证据和瑕疵证据
非法证据:不能作为定案的依据。
瑕疵证据:不能单独作为定案的依据。
九、认证:对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。
十、诉讼时效
超过诉讼时效期间,胜诉权消灭,起诉权不消灭。
法院在受理案件和审理案件的过程中,对诉讼时效的态度,是装作不知道,不得主动提
示,不得主动适用。
不适用诉讼时效的:存款、债券、出资、其他
十一、诉讼时效种类
普通诉讼时效
身体受伤要求赔偿
短期诉讼时效
延付或拒付租金
出售不合格商品未声明
寄存财物被丢失或损毁
特殊诉讼时效
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国际货物买卖合同
2年
1年
4年
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海上货物运输
环境侵权
1年
3年
十二、诉讼时效期间
诉讼时效的期间从权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起开始计算。但是,从权利
被侵害之日起超过20年的,人民法院不予受理。
知道被侵害知道被侵害知道被侵害
2年
20年
实际被侵害
【注:同一债务分期履行的,从最后一期履行届满之日起算应当知道被侵害】
十三、诉讼时效中止和中断
时效中止
(暂停)
事由
不可抗力
其他障碍
起诉或仲裁
特征限制
客观的、外界的
最后6个月
时效中断主观的、当事人
债权人请求履行
(归零)之间发生的
债务人同意履行
十四、诉讼审理方式
以公开开庭为原则涉及国家秘密
诉讼案件法定不公开
以不公开开庭为原则涉及个人隐私
离婚案件
依申请不公开
涉及商业秘密
十五、法院先行调解:经法院调解的协议破裂,法院应径行判决。
十六、二审裁判
事实适用法律
√
√
×
√
×
驳回上诉、维持原判
直接改判
发回重审(事实严重不清)
改判(事实认定错误,但二审已查明)
只能发回重审一审程序违法
【注:判决书针对实体问题(维持原判、改判),裁定书针对程序方面(发回重审、不
予受理、驳回起诉、财产保全、先于执行),一个案子可能有几个裁定,但只能有一个判决】
十七、特别程序(新增)
1.不是解决当事人之间的民事权利义务纠纷,而是确认某种法律事实;
2.实行一审终审(立案之日起或公告期满30日内审结);
3.适用于:调解协议的司法确认;实现担保物权。
十八、审判监督程序(再审程序)
注意民事诉讼法已修改:当事人申请再审,应当在裁定、判决生效后6个月内提出;
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①发现新的证据,②据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,③以及发现审判人
员在审理该案件时贪赃枉法的,自知道或应当知道之日起6个月内提出。
十九、执行根据
生效的法院调解、判决
生效的仲裁调解、判决
经司法确认的人民调解
其他任何调解(包括行政调解、争议评审)
任何和解(包括仲裁和解、诉讼和解)
二十、执行管辖
生效法院调解、判决一审法院或(同级的)被执行财产所在地法院
生效仲裁调解、判决被执行人住所地或被执行财产所在地中级人民法院
二十一、执行中止和执行终结
执行中止
申请人表示可以延期执行的
案外人对执行标的提出确有理由异议的
一方当事人死亡,需要等待继承人继承权利
或承担义务的
执行终结
申请人撤销申请
据以执行的法律文书被撤销
被执行人死亡,无遗产可供执行,也无义务承担
私了不可强制执行
公了可以强制执行
单位当事人终止,尚未确定权利义务承受人索赔赡养费、抚养费、抚育费的权利人死亡的
被执行人确无财产可供执行
其他情形
第八章第三节仲裁制度
一、仲裁法的适用范围
平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。
但劳动争议(伙计~老板)和农业承包合同纠纷(村民~居委会)的仲裁,不适用仲裁法。
不能仲裁的:
(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷(家里人~家里人);
(二)依法应当由行政机关处理的行政争议(民~官)。
二、仲裁协议的内容
仲裁协议的必要内容
仲裁事项
选定的仲裁委员会
必要内容欠缺的后果
约定不明的,可以协议补充。达不成补充
协议的,仲裁协议无效。
请求仲裁的意思表示既约定仲裁又约定诉讼的,仲裁协议无效
被执行人因生活困难无力偿还借款、无收入来
源,又丧失劳动能力的
其他情形
三、仲裁协议的独立性
合同无效,不影响独立存在的争议解决条款的效力。
四、仲裁超裁
仲裁事项由仲裁协议确定。仲裁裁决以仲裁协议约定的范围和申请人的请求为限,不得
超裁。超裁的裁决可以翻案。
五、仲裁庭的组成
由1名或3名仲裁员组成,当事人双方共同推选一人为首席仲裁员。
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仲裁程序问题双方当事人协商确定
仲裁实体问题
六、仲裁审理
以秘密庭审为原则
以开庭为原则不涉及国家秘密的,可以公开
除非当事人双方协议庭审公开
仲裁案件涉及国家秘密的,不得公开
除非当事人双方协议不开庭
【仲裁程序中,申请人经书面通知拒不到庭,或未经许可中途退庭,视为撤回仲裁申请;
被申请人经书面通知拒不到庭,或未经许可中途退庭,可以缺席裁决】
七、仲裁和解与仲裁调解
仲裁和解
仲裁调解
请求根据和解协议作出裁决
撤回仲裁申请
制作仲裁调解书
制作仲裁裁决书
再审
法院主动发动
当事人申请发动
检察院抗诉发动
撤销仲裁裁决
不能重新发动仲裁
反悔的,可根据原仲裁协议重新发动仲裁,但不能起诉
双方签收生效
作出生效
不予执行仲裁裁决
仲裁庭裁决
协商不成的,主认定
两种意见:按多数仲裁员意见
三种意见:按首席仲裁员意见
八、翻案程序(再审:撤销、不予执行)
发动方式
当事人申请发动
被申请执行人提出
(违反社会公共利益除外)
执行过程中
执行法院
申请期限
地点
生效之日起6个月;或
收到之日起6个月
知道之日起6个月
生效判决的上一级法院仲裁委员会所在地中级法院
【仲裁翻案】仲裁裁决一经作出即产生法律效力,当事人不得就同一纠纷再起诉或重新
申请仲裁。如确为错案的,可以通过向法院申请撤销或不予执行来推翻生效的仲裁协议
仲裁裁决被撤销或不予执行后,连带着原仲裁协议一并消灭。案件回到最原始状态:可
以和解;可以调解;一方可以起诉;双方也可以达成新的仲裁协议,根据该新的仲裁协议发
动新的仲裁(不能根据原仲裁协议重新申请仲裁)。
第八章第五节行政强制(新增)、行政复议、行政诉讼
一、行政强制措施和行政强制执行的区分
行政强制措施(静态):行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控
制危险扩大,对公民人身或财产进行暂时性控制。
行政强制执行(动态):行政机关(自己或者申请法院)对拒不履行行政决定的公民或
单位,依法强制履行义务的行为。
【行政强制措施的设定权】
法律
行政法规
地方法规
限制人身自由冻结存款、汇款其他强制查封、扣押
√√√
√
√
√
√
【行政强制执行的设定权】只能由法律设定
【对消防违法行为的行政强制执行】
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公安消防机构
自己执行
报请政府执行
申请法院执行
法律
行政法规
地方法规
规章
妨碍安全疏散、消防车通行、火灾逃生的
当事人逾期不履行责令停产、停业、停止使用和停止施工决定的
责令停产停业,对经济和社会生活影响较大的
法律没有规定由行政机关执行的,例如:、没收违法所得
【行政处罚的设定权】
限制人身自由吊销营业执照其他处罚、警告
√
行政处罚
可以复议
可以诉讼
行政强制
行政许可
侵犯经营自主权
行政征收、摊派
不可复议
不可诉讼
抽象行政行为
行政批复、行政处分
行政机关对民间纠纷的调解
官~全民
官~官
民~民
官~某民
√
√
√
√
√
√
√
√
√
二、行政复议、行政诉讼受理范围
三、【行政复议管辖】本级政府或上级行政机关
【行政诉讼管辖】
级别基层法院(三类案件除外,由中院管辖:1.确认发明专利权、海关处理的案件;
管辖2.起诉国务院部门(建设部)、省级政府的案件;3.重大、复杂的案件)
一般原则
地域
经复议的案件,复议机关改变具体行政行为的
管辖
限制人身自由案件
不动产案件
最初做出具体行政行为的行政机关所在地
可以由复议机关所在地法院
被告住所地或原告住所地法院
不动产所在地法院
四、复议期间不停止执行具体行政行为
以下情形,可以停止执行:
1.被申请人(官)认为需要停止执行的;
2.行政复议机关(官)认为需要停止执行的;
3.申请人(民)申请停止执行,行政机关(官)认为其要求合理,决定停止执行的;
4.法律规定停止执行的。
五、【行政诉讼案件的审理依据:法律、行政法规、地方性法规】
【行政诉讼案件的审理参照:规章(较大市以上的政府)】
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本文发布于:2022-08-19 16:34:00,感谢您对本站的认可!
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