论民事诉讼和解(一)

论民事诉讼和解(一)

内容提要]：诉讼和解是民事诉讼中一项重要制度，在各国民事诉讼中得到了普遍的重视和

广泛的运用。我国现行民事诉讼法对诉讼和解的规定对于原则化，使处分原则和解自愿原则

难以在民事诉讼中得到贯彻，影响了诉讼和解优越社会功能的发挥。诉讼和解对我国民事诉

讼有重大的法律价值，是当前法院调解改革的方向之一，立法应赋予诉讼和解与确定判决同

等的法律效力。诉讼和解的实质是当事人的合意，立法上应采“当事人主义”的诉讼模式。关

键词]：诉讼和解，法院调解，法律价值诉讼和解，是指在诉讼进行中，双方当事人在法官

面前，就争议的事项进行自主协商，互相妥协或作出让步，以达成和解协议，从而解决纠纷、

终结诉讼程序的一种行为。作为解决民事纠纷非常有效的和中诉讼制度，诉讼和解在各国民

事诉讼中倍受青睐。我国民事诉讼法对和解仅有两条简单的权利性规定，即第五十一条审判

中的和解和第一百一十一条执行中的和解，本文所言诉讼和解仅指审判中的和解，但是对诉

讼和解作为一项诉讼制度所应具备的某些必要结构，如和解的程序、和解的条件、和解协议

的效力等未作规定，缺乏可操作性。因此，诉讼和解作为一项完整的诉讼制度在我国还尚未

形成。在对待诉讼中当事人合意解决民事的问题上，我国司法实践更注重采取法院调解的方

式。至于诉讼和解，则很少或根本未能得到实现。即使当事人有和解行为，“除一部分和解

融合到调解中外，在诉讼中主要是通过撤诉的方式体现出来的。”1]随着社会主义市场经济

体制的逐步建立和完善，法院调解的适用已经暴露出种种弊端，由此引发了众多学者的冷静

思考，对法院调解制度的存废学者间有很大的争论。但是笔者认为，就目前阶段而言，彻底

取消法院调解制度还为时过早，并不现实，法院调解制度在司法实践中还发挥着巨大的作用。

那么，面对诉讼和解制度在立法上的缺陷，法院调解制度在适用中的困境，对诉讼和解进行

理论上的深入探讨，进而完善诉讼和解制度，笔者认为是极其必要的。一、诉讼和解的法律

价值对我国民事诉讼来说，诉讼和解不仅能彻底解决民事纠纷，使当事人获得“双赢”，提高

审判效率，缓解审判压力，其重要法律价值还在于能弥补法院调解制度的部分缺陷，解决法

院调解适用的困境。笔者认为，诉讼和解具有法院调解的一些优点，如用平和的方式迅速地

解决纠纷，有利于协议的执行等，又避免了法院调解的某些弊端。因此，诉讼和解制度的建

立具有理论上的可行性与现实上的必要性。其一，在诉讼和解中，一般调解人员与审判人员

的身份是独立的。例如，在美国的“和解会议”中，主持和解的法官一般不是对此案进行审判

的法官。德国、日本、台湾地区则都有受命法官（推事）和受手法官（推事）的规定，通常

主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交

给受命法官（推事）或受托法官（推事）。2]调解人员和审判人员的分离，使当事人自主协

商，达成协议的过程从审判程序中相对独立出来。对于主审法官来说，案件是否因和解而结

案，与其利益无多大关系。因此主审法官失去了强烈促成和解的欲望。同时，在和解过程，

由于主审法官不能介入，使其失去了利用潜在的国家审判权的强制力干涉的可能性。其二，

诉讼和解的“自愿”更为彻底，更符合当事人的意愿。调、审分离，使诉讼和解排除了具有国

家强制力支持的法官意志的干涉，即使有法官的介入，其只能作为主持以消极的第三方的身

份存在。法官可以就案件的的解决提出自己的建议或方案，但作为与案件无直接利害关系的

中立第三方，法官不能对任何一方当事人进行强迫和解或变相强迫和解，不能妨碍当事人真

实意思的表示。当事人不需要顾忌法官的存在而违心地处分自己的权利。在国外、如法国，

法官对当事人试行和解，“主要是采取向当事人表示自己预见的裁判结论，以使当事人接受

和解建议。但法国法官基本上不花费时间对当事人进行说服工作。”3]也就是说，当事人是

否采纳法官的建议，完全由当事人自己决定，不存在任何强有力的外力干涉。所以，当事人

达成和解协议的意思表示是完全真实的。民事诉讼法规定，调解是法院的职责；同时又规定，

调解应住所自愿原则；因此，法官的依职权行为与自愿原则相互矛盾。当事人进行诉讼，处

分的是自身的诉讼权利和实体权利。是否选择以调解方式解决纠纷，是否愿意达成调解协议，

完全是当事人的处分行为，法院必须尊重当事人的意愿。但是，法官的行为是依职权而展开

的，其背后隐藏着“强制”的潜在因素。所以，当事人的“自愿”处分行为表面上是合法的，而

实际上，当事人达成调解合意可能“并非是自愿作出的，而是在法官不作出让步将受到不利

判决暗示的压力下，或者是在法官的不正确诱导和反复劝说（反复劝说实际上是变形的强制）

下作出的。”4]其三，诉讼和解必须在双方当事人都在场的情况下才能进行。或者法官作为

中立第三方主持和解，或者双方排除法官的介入而自主地协商。在双方当事人都在场的情况

下，即使法官提出了和解意见，双方当事人都可以同时知情，并根据自己的意愿决定是否采

纳。实践中美国法官在审前会议和法庭上试行和解，日本法官在辩论准备程序中的和解意见

以及德国法官在诉讼任何阶段的和解行为之所以未被视为强制调解或很少受到违反处分原

则的责难，很大一部分归功于这种和解是在双方当事人都在场的情况下开诚布公地进行的。

5]其四，就诉讼和解来说，只要当事人是自愿达成和解的，且和解协议不违反法律的禁止性

规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，那么法院就应当承认和解的有效性和合法性，

依法赋予和解协议相应的法律效力。在这个意义上，诉讼和解比法院调解更合理、更符合当

事人利益的要求、更利于当事人和解的达成和纠纷的解决。法院调解确立了三项原则，即自

愿原则，查明事实、分清是非原则及合法原则。调解是当事人的合意行为，自愿是其本质要

求，因此自愿原则的确立是正确的。而“查明事实、分清是非原则及合法原则显然与合意解

决争议的诉讼机制不符。”6]调解是当事人的合意处分行为，调解协议是当事人自愿处分自

己合法权益的结果，其内容具有一定的伸缩性。而且，当事人选择调解的目的是为了迅速而

平和地解决争议。所以，只要当事人能够作出让步，达成合意使纠纷得到解决，那么即使此

时事实还未查清、责任还未明确，也伯合意成立。实践证明，若双方当事人定要查明事实。

分清是非，则表明当事人实际上已不存在以调解解决纠纷的意愿，双方很难在实体权利上作

出让步，调解解决的可能性已经很小。因此，定要在事实清楚、责任明确之后才可以进行调

解，是不恰当的。至于合法原则，理论上有两种解释。第一种是指法院调解所达成的协议内

容“符合民事法律和政策的规定”。7]第二种是指协议只要不违反法律的禁止性规定即为合法。

我国司法实践对“合法”采用的是第一种理解。但是，“调解协议的正当性并非来源于它符合

法律中的某项具体规定，而是来源于双方当事人对协议内容的同意。”8]调解协议就其本质

来说，是当事人的合意。意是当事人私法上的行为，其合法性应遵循“法律所不禁止即为合

法”的原则。在调解中适用严格的实体合法性，在很大程度上会限制当事人的积极主动性，

大部分的调解协议也会因此在法院审查阶段被判为“无效”。因此，实体合法性不符合调解的

性质。诉讼和解与法院调解具有某些共同点，这些共同之处的存在，使得诉讼和解制度成为

法院调解制度的改革方向之一。其能弥补法院调解制度的缺陷，并解决法院调解适用上的困

境，具有现实可行性。使诉讼和解与法院调解时同时并存，不仅可以继续发挥法院调解制度

的优点，又不致因取消法院调解制度，改革幅度过大而引起震荡。首先，两者都是一种纠纷

解决制度。诉讼和解由双方当事人自主协商后达成和解协议，通过“合意判决”或记入法庭笔

录的形式使协议具有执行力，争议得以消灭。法院调解通过审判人员的主持，当事人就争议

的实体权利义务进行协商，达成调解协议，协议经法院审查后以调解书的形式生效，由此导

致诉讼程序的终结。其次，两者都建立在当事人的自愿的基础上。诉讼和解是当事人的诉讼

权利，依据处分原则，当事人有权在合法范围内对其权利进行处分，因此，和解完全是建立

在自愿基础上的。民事诉讼法规定，法院调解必须根据当事人自愿的原则进行。当事人经调

解协议，必须是双方自愿，法院不得强迫。最后，两者最终形成的合意，都得到法院某种形

式的认可，获得类似判决的效力。对于诉讼和解来说，在英美两国，可以申请合意判决使和

解协议获得执行力；在德国、日本和，和解协议一经法院记入笔录即具有执行力。

调解达成协议后，法院制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，经双方

当事人签收后生效。