《民法》课后思考题及其答案

《民法》课后思考题

第一章民法概述

1、简述民法的概念、特点及调整对象？

答：（1）概念：民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身

关系和财产关系的法律规范的总和。

（2）特点：①民法是私法；②民法是市场经济的基本法；③民法是权利保障法；

④民法是人法；

（3）调整对象：民法调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。包括平等

主体之间的人身关系和财产关系。

2、简述民法与商法的关系、现有立法例的利弊及我国的立法选择。

（1）关系：①民法是是调整平等主体的自然人。法人和非法人组织之间的人身

关系和财产关系的法律规范的总和。商法是调整商事关系的法律规范的总称。民

法和商法共同调整商品经济关系，同属私法，在法律原则和理念上有着许多共同

之处，联系密切。

②民法是一般法，商法是特别法，在商事领域中，优先适用商法，商法，没有明

确规定时，可以适用民法的规定来处理商事纠纷。

③但是两者也有不同，两者的社会经济基础不同，价值目标和调整对象也不同。

（2）民商分立制度和民商合一制度。我国立法采取民商合一体制。

3、如何构建我国的民法体系?

答：需要不断构建：①主体制度；②物权制度；③债和合同制度；④人格制度；

⑤知识产权制度；⑥侵权责任制度；⑦财产继承制度。

4、案例分析:

甲男和乙女外出旅游时偶然认识，后来常常网络聊天，双方交往一段时间后约定

于某日在某餐厅见面。乙女为此专门向公司请假，并坐长途汽车抵达，但是等了

一天始终未见甲男前来约会。乙女为此将甲男诉至法院。

问:两人关系属于何种关系?

答：两人属于道义关系。

第二章民法的基本原则

1、试述民法基本原则的意义。

意义：

（1）民法的基本原则是民事立法的准则；

民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则；

（3）民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进行解释是基本依据；

（4）民法的基本原则是民法学者讨论价值判断问题时应当权衡的主要因素；

2、试述自愿原则的含义及主要体现。

含义：自愿原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意

志去进行民事活动的基本准则。

主要体现：①民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利，民事主体有自主占有、

使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。为体现自愿

原则，民事法律有较多的任意性规范。②民事主体之间自主协商设立、变更或者

终止民事关系。

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③当事人的意愿之优于任意性民法法律规范。在民事立法特别是合同法上规定有

许多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性

规范的效力。在继承关系中，在有遗嘱的情况下，优先适用遗嘱继承。

3、试述诚实信用原则的功能。如何构建我国的民法体系？

（1）功能：

①诚实信用原则作为一般条款，对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事

人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，如果当事人行使权利违背诚实信

用原则的要求，即构成权利的滥用。

②诚实信用原则为不少民法规范提供了正当性依据，也是解释法律和民事法律行

为的依据。

③诚实信用原则尚有补充性功能，即诚实信用原则具有填补法律漏洞的功能。

④诚实信用原则实际上承担着保护社会公共利益的使命，它对民事主体提出了积

极的要求，在功能上限制了意思自治原则发挥作用的范围。

⑤诚实信用原则是法律吸收最低限度道德要求的产物，但何为最低限度的道德要

求，需要立足价值共识，借助特定国家和地区的民事立法，尤其是特定国家和地

区的民事司法予以具体化。

需要不断构建：①主体制度；②物权制度；③债和合同制度；④人格制度；⑤知

识产权制度；⑥侵权责任制度；⑦财产继承制度。

4、试述民法诸项基本原则之间的关系。

（1）平等原则是民法的基础原则，它构成了自愿原则的逻辑前提。（2）自愿原

则是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。

（3）公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平，在交易领域内，只有违背自愿

原则的不公平安排，方会成为民法通过公平原则予以纠正的对象，因此在交易领

域内，公平原则是对自愿原则的有益补充;

（4）诚实信用原则将最低限度的道德要求上升为法律要求，以谋求个人利益与

社会公共利益的和谐;

（5）公序良俗原则包括公共秩序和善良风俗两项内容，对个人利益与国家利益

以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能；

（6）诚实信用原则和善良风俗原则都是以道德要求为核心的。但善良风俗原则

与诚实信用原则不同。善良风俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极地实现

特定的道德要求，它只是消极地设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底

线。诚实信用原则则强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求，它

设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准。诚实信用原则和公序良俗原

则是对自愿原则的必要限制，力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。

（7）绿原则是代内正义、代际正义、种际正义三重正义观的体现，也是对自

愿原则的必要限制，意在谋求人与自然的和谐共生关系。

5、案例分析:

蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养一子。1990

年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市

建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77.2平方米的住房安置给了蒋某，

并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张

某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋

某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某

负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年年初，

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黄某因肝癌晚期住院，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元

的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补助金、

公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。该遗嘱于2001年4月20日在某公证

处得到公证。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同

律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某

侵害其财产权为由诉讼至某人民法院。法院认为，遗赠人黄某的遗赠行为违反了

法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，依照我

国《民法通则》第7条的规定，于2001年10月11日作出一审判决，驳回原告

张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年

11月提起上诉。二审法院认为，抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，黄

某死后的抚恤金不是其个人财产，不属于遗赠财产的范围;黄某的住房补助金、

公积金属于夫妻共同财产，黄某未经蒋某同意，单独对夫妻共同财产进行处理，

侵犯了蒋某的法权益，当庭作出了驳回上诉、维持原审的终审判决。

*试分析黄某的遗嘱是否违背公序良俗原则。

答：依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共

利益”的基本原则，虽然黄某的遗嘱是其真实意思的表示，形式上也合法，但是

遗嘱内容存在违法之处，黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规

定。所以黄某的遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，违背了公序良俗原则。

第三章民事法律关系

1、简述民事法律关系的概念和分类？

概念：①民事法律关系即是民法规定的人与人之间的关系，是民法的基本概念。

②民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础，是法律关系的一种，是

现代社会最重要的的一类法律关系，属于私法关系。

③民事法律关系是由民事法律规范调整的所形成的以民事权利和民事义务为核

心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系在法律

上的表现。

（2）分类：人身法律关系和财产法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；物

权法律关系和债权法律关系；

2、试述民事义务?

民事义务是法律上拘束的类型化，这种法律上的约束，可以基于法律的规定或者

当事人的意志产生，通常是要求民事主体为一定行为或不为一定行为，目的是满

足相对人权力的实现。

在绝对法律关系中，民事义务通常表现为不为一定行为，以免侵扰相对人的自由。

在相对法律关系中，尤其是债的关系中，民事义务的类型比较丰富。

简述民事法律事实的类型划分？

根据是否与当事人的意志有关，民事法律事实可以划分为事件和行为两大类。

①事件：指与当事人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。例如人的

死亡使继承人取得继承遗产的权利，无得自然消失引起所有权关系的消灭，他人

的行为使当事人享有不当得利返还请求权，国家的征收使当事人丧失财产权等。

②行为：指当事人的有意识的活动，行为可分为表示行为和非表示行为。表示

行为包括民事法律行为和准民事法律行为，非表示行为是指事实行为。

民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

也是实现行为人自由意志的民法工具，是最重要的民事法律事实。

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准民事法律行为是指行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意

愿表达或事实通知行为，主要包括催告、通知、宽恕等行为。

事实行为是指行为人实施的一定行为，一旦符合法律的构成要件，不管当事人主

观上是否有确立。变更或消灭某一民事法律关系的意思，都会由于法律的规定从

而引起一定的民事法律效果的行为。

3、案例分析:

2001年1月1日，原告甲某一行四人入住由被告乙食品批发部开办的宾馆502

房间。该房为标准间，以甲某两个伙伴名义进行了登记。甲某及另外一人也同居

该室，但未办理加铺手续。次日凌晨三时许，该宾馆302号房间失火，火势迅

速蔓延，致使宾馆三层以上发生重大火灾，原告等人为逃生而破窗跳楼，身上有

多处被火烧伤，另有跌伤等其他损伤，随身所带物品

也付之一炬。(案例来源:苏号朋主编.民法总论案例选评.北京:对外经济贸易

大学出版社，2006:59.)

*请问:本案中存在哪些民事法律关系?每一个民事法律关系的主体、客体和内容

是什么?

原告两个伙伴与被告乙食品批发部之间的合同法律关系

①主体是原告甲某的两个伙伴、被告；

②客体是住宿行为；

③内容是原告有权要求被告保障其人身、财产不受侵害、被告有义务保障原告的

人身、财产不受侵害。

侵权关系

①主体是侵权人--302房间住户和乙食品批发店；

②客体是人身、财产；

③内容是双方之间的权利和义务关系。即受害人有权要求赔偿其人身财产损失；

侵权人有义务赔偿受害人的人身财产损失。

第四章自然人

1、试析民事权利能力与民事行为能力的区别和联系。

区别：（1）概念不同。自然人的民事权利能力是指法律赋予自然人享有的民事

权利、承担民事义务的资格。民事行为能力是指自然人能够独立通过意思表示，

进行民事行为能力。

民事权利能力是每个自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。民事行为能

力则并非每个自然人都能够具备的。

民事权利能力通常始于出生、止于死亡。民事行为能力通常以达到一定的年龄标

准并具备正常的精神状态为前提。

联系：虽然民事行为能力与民事权利能力是两个不同的概念，但是两者又是密切

相关的。自然人具有民事权利能力，是具有民事行为的前提。

2、试析宣告失踪与宣告死亡的法律区别。

区别：

（1）概念不同：宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，

经利害人关系申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法

律上以推定的方式确认自然人失踪的事实，结果失踪人财产无人管理，所负担的

义务得不到旅行到不正常状态，从而维护自然人的合法权益和社会经济秩序稳定

的重要制度。而宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，

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经利害关系申请，由人民法院宣告死亡的法律制度。

（2）法律后果不同:自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，因而不发

生继承，也不改变与其人身有关的民事法律关系、宣告失踪所产生的的法律后果

主要是为失踪人设立财产代管人。自然人被宣告死亡会产生与生理死亡相同的法

律后果。主要包括被宣告死亡的自然人与其配偶之间婚姻关系消灭，他的继承人

因此可以继承其遗产，受赠人可以取得遗赠等。

3、试析胎儿利益的保护。

答：（1）《民法通则》第13条规定“自然人从出生起之死亡是止，具有民事权

利能力”根据此规定，自然人的民事权利能力始于出生。

（2）关于自然人时间的认定，有阵痛说、一部产出说、全部产出说、断带说、

泣声说、独立时间说等多种学说。通常认为，胎儿脱离母体开始独立生存的时间

作为出生时间。我国实际采取独立说，即每一个出生婴儿从第一次呼吸开始就成

为自然人，享有民事权利能力。

（3）《民法总则》第16条规定:“涉及遗产继承、接受馈赠等与胎儿利益保护

的，胎儿视为具有民事能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不

存在。”具体权利如下：

①保护胎儿的遗产继承利益，胎儿享有继承权。我国《继承法》第28条规定：

“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时死体的，保留的份额按照

法定继承办理”；

②保护胎儿的遗赠利益；

③胎儿健康的保护问题学理上存在争议，但是实物中一般给予支持。

胎儿身份利益的保护问题也存在争议；

④胎儿的生存利益和人格利益问题，胎儿的生存利益是否受保护，涉及流产的合

法性及导致孕妇死亡是否赔偿的胎儿的死亡赔偿金，对此问题争议颇多，实务中

多持否定观点。

4、案例分析:

1985年5月，被告乙某(当时14岁)因急事向原告甲某借钱，甲某因与被告的哥

哥关系好，遂将现金100元、又从银行取款1374元，共计1474元借给被告，

并商定4到9个月内还清。因到期未还，多次索要未果，原告遂起诉到某市人民

法院，要求依法追回此款。被告之母辩称:被告乙某所借之钱转借给淘金人丙某，

丙某下落不明，故无法还钱。被告人未成年，其所实施的行为属无效民事法律行

为，所以不能承担责任。(案例来源:苏号朋主编.民法总论案例选评.北京:对

外经济贸易大学出版社，2006:335.)

*试对本案进行分析。

被告人乙某属于限制行为能力人，根据《民法通则》的规定，限制行为能力可以

为与其年龄、智力、精神状况相适应的民事行为。本案中乙某所从事的行为属于

超过与其年龄、智力、健康状况相适应的民事行为，为无效行为。

甲某在明知乙某是未成年人的情况下依然借钱给他，也具有一定过错，对于造成

其欠款追不回来有一定的责任，应当承担一部分损失。

根据《民法通则》第133条规定：无民事行为行为能力人、限制民事行为能力人

造成他人损害的，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。根

据该条规定，为保障债权人的权益，借款应当偿还一部分，可以由监护人代为偿

还。

乙某可以向丙某追偿。“被告乙某所借之钱转借给淘金人丙某，丙某下落不明”

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时，如果已经达到两年期限，可以宣告丙某失踪，为其制定财产代管人，由其财

产代管人从丙某的财产中拿出一部分产偿还借款。

第五章法人

1、试析法人的本质？

答：法人的本质归纳起来共有三种学说，具体如下：

（1）法人拟制说：根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法

律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立，同时

主张区分法人与其他成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员

的责任。但是现代很多国家和地区立法并不采用此学说。

（2)法人否定说:也就是不承认法人存在的各种学说。包括椰林倡导的受益人主

体说和赫尔以及宾德主张的管理人主体说。前者认为拟制的团体是不存在的，后

者认为法人的财产并不是属于法人本身所有，而是属于其管理财产的自然人。该

学说一直没有成为通说。

（3）法人实在说认为，法人并不是法律虚构的，也并没有团体意思和利益，而

是一种客观存在的主体。该学说有分为“有机体说”和“组织体说”。①有机体

说，又称为团体人格说或具体实在说。该说的集大成者基尔克认为，法律主体是

与意思能力联系在一起的，自然人有意思能力，成为自然人的有机体，而法人有

团体的意思，在社会法人中有社员的合集意思，在财团法人中有捐助行为意思，

因此应成为社会有机体。②组织体说代表人物米修德等认为，法人是一种具体区

别于其他成员的个体意志和利益的组织体。我国《民法通则》关于法人的本质采

用的是组织体说。

2、试述法人与自然人的民事权利能力的区别？

区别：

（1）享有的时间不同。自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，自然人的生

死存亡是自然现象；法人则不一样，法人的成立与终止不是自然现象，是行为的

结果。因此，自然人的民事权利能力的享有的时间不由自然人自己所左右，而法

人的成立、终止则是一系列行为的结果。

（2）享有的范围不同。自然人是生命体。因此依法享有的民事权利能力范围较

广，既包括一般财产权，也包括与自然人的生命密不可分的生命健康权、肖像权

等人身权的内容。而法人是组织体，不享有与自然人的生命密不可分的生命健康

权、肖像权等人身权的内容。

（3）法人的民事权利能力具有差异性。自然人的民事权利能力一律平等，不因

为自然人的性别、年龄、智力、健康状况等不同而有所区别；法人的民事权利能

力具有差异性，不同的法人，其民事权利能力的范围不一样，各类依法登记的法

人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力，而非登记的法人

即依法不需要办理法人登记的法人，则应严格按照法人成立的目的、活动范围等

享有相应的民事权利能力。

3、试述法人的民事行为能力？

（1）法人的民事行为能力，是指法人以自己的独立意志实施民事法律行为能力。

（2）法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义

务的资格。与自然人的民事行为能力相比较，法人的民事行为能力有以下特点：

①法人的民事行为能力享有的时间与其民事权力能力享有时间一致，同时产生、

同时终止；

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②法人的民事行为能力的范围与民事权力能力范围一致。

③自然人的行为能力通常是由自己实现的，法人则不同，法人的行为能力通常是

由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现的。法人机关或者代表人以自己

的意思表示，代表着法人的团体意思，其根据法律、章程而实施的民事法律行为，

就应该认为是法人的行为，其法律后果由法人承担。

4、试析营利法人超越经营范围的民事法律行为的效力?

营利法人是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的而成立的法人，即以盈利

为目的的法人。主要包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”

公司法》第11条规定：“……公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应

当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司

登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”

依《合同法解释》第10条，当事人超越营业执照载明的经营范围订立的合同，

原则上并不因为当事人越权而无效，但违反了以下经营范围而订立的合同是无效

的：（1）限制经营的；（2）特许经营的；（3）法律、行政法规禁止经营的。

分析：

对于营利法人超越经营范围而订立的合同效力，应当区分不同的情况，如下：

（1）在企业法人的越权行为尽管超出了经营范围，但并未违反法律的强制性规

定，而且又未损害国家、有关当事人和第三人利益的情况下，只要合同本身符合

民法的基本原则，且合同已经履行或能够履行的，应当认定合同有效。

（2）越权交易行为的相对人是善意的，而越权法人是故意或过失的，而且是由

有过错的一方主动提出确认合同无效请求的，应认定合同为有效。即企业法人不

得以越权无效对抗善意的相对人，主张越权合同无效的权利只有善意的相对人可

以行使，除非该相对人在订约时明知或应知企业法人超越了经营范围。

（3）如果越权交易行为违反法律，行政法规的强制性规定，如违反法律的禁止

性规定，违反国家制定的要由专门专卖的规定，或者合同标的物属于限制流通物

品的，应认定合同无效。

5、试述企业法人的清算？

法人的清算是指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而

使法人归于消灭的必经程序。

法人清算的种类可以分为破产清算和非破产清算两种。破产清算是指依法破产规

定的清算程序进行清算。非破产清算则是不依法破产法规定的程序进行的清算。

但是在清算时发现具有破产原因时，即按破产程序处理。

企业法人的清算需要有清算义务人和清算组。清算义务人是指法人解散时对法人

债权及时予以清算的义务人。清算组是指公司解散时为清理法人的债权债务而成

立的清算小组。

关于法人在清算期间的性质多有争议。归纳起来有三种观点：①清算法人说；②

同一法人说；③拟制法人说。

清算终结：根据《民法总则》72条第三款的规定，清算结束并完成注销登记时，

法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止

6、案例分析:

德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中

国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，

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德胜公司在中国欠下700万元债务。(案例来源:司法考试题.)

*请问:谁应当清偿该笔债务

答：该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿

法人作为民事主体，不仅享有权利，而且还要负担义务。所谓的法人独立承担民

事责任，就是法人要以自己的全部财产对外清偿债务，而不是以设立人或其成员

的财产去承担这份责任。本题中，德胜公司是一家法人企业，虽然其总部、分支

机构以及主营业机构所在的地方不同，但是这不影响德胜公司以其全部资产清偿

债务。因此，只要是德胜公司的财产，都要用来清偿公司债务，而德胜公司的财

产包括深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产。

第六章非法人组织

1、试析合伙债务的承担？

分析：①合伙债务,是指于合伙关系存续期间,合伙以其字号或全体合伙人的名义,

在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。承担合伙债务的财产应以合伙

财产和各合伙人的个人财产为限。

②普通合伙人应以自己的全部财产承担债务的清偿责任,即普通合伙人对合伙债

务承担无限责任。有限合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

③特殊的普通合伙企业而言,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或

者重大过失造成合伙债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人

以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

④有限合伙人对债务的承担承担有限责任，无权执行合伙债务。有限合伙人未经

授权以有限合伙的名义与他人进行交易，给有限合伙或者其他合伙人造成损失

的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。新入伙的有限合伙人对入伙前的债务，以

其认缴的出资额为限承担责任。有现合伙人退伙后堆积于其退货前的原因发生的

有限合伙债务，以其退伙时从有限合伙中取回的财产承担责任。

2、试析合伙的内部关系？

（1）关于合伙经营事物的执行

①就个人合伙而言,《民法通则》第34条规定:“个人合伙的经营活动,由合伙

人共同决定,合伙人有执行和监督的权利”。“合伙人可以推举负责人。合伙负

责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。”

②据《合伙企业法》的规定,在普通合伙企业中,各合伙人对执行合伙企业事务享

有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约

定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙

企业事务的合伙人对外代表合伙企业,并应当定期向其他不参加执行事务的合伙

人报告事务执行情况,以及合伙企业的经营状况和财务状况。合伙企业委托一名

或者数名合伙人执行合伙企业事务的,其他合伙人不再执行合伙企业事务。但不

参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合伙企业事务的

情况。

（2）合伙内部的损益分配

①就个人合伙,依据《民法通则》司法解释,全体合伙人对合伙经营的亏损额,对

内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例

或者出资比例的,可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合

伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应地多承担责任。

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②就普通合伙企业,依据《合伙企业法》第33条的规定,由合伙人依照合伙协议

约定的比例分配和承担,合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;

协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合

伙人平均分配、分担。但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由

部分合伙人承担全部亏损。

3、试述退伙？

退伙,是指合伙人在合伙存续期间退出合伙组织、消灭合伙人资格的行为。根据

退伙原因不同，我国现行民事立法上的退伙主要分为自愿退伙、除名退伙、法定

退伙、协议退伙、约定退伙、声明退伙等。具体如下：

①自愿退伙：退伙应当贯彻自愿原则，但是退伙涉及其他合伙人的利益，因此对

自愿退伙也有一定限制。

②除名退伙：是指某合伙人出现除名事由时，经全体合伙人一致同意，将合伙人

开除，而使其丧失合伙人资格。

③法定退伙：是指基于法律规定的事由而退伙。

④协议退伙：是基于合伙人之间达成的协议，某一合伙人的退伙。

⑤约定退伙：是指合伙合同约定是退货事由，合伙人脱离合伙。

声明退伙：是基于合伙人的意思退伙。

4、试述隐名合伙？

①隐名合伙,是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其

利益并分担其损失的合伙。

②隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中,出资人称为

隐名合伙人。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资,不能以劳务

和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理,对合伙仅享有维护其自身利

益的有限的权利,如查阅权、分得利润权等,仅以其出资为限对合伙债务承担有限

的清偿责任,对超出其出资的部分不负清偿责任。

③经营人称为出名营业人。隐名合伙合同各方当事人的人数,可以各为一人,也可

以一方或双方均为多数人。隐名合伙因其具有减轻投资风险和短期内迅速筹集资

金的作用而为不少国家和地区的法律所确认。我国现行民事立法尚未规定隐名合

伙。

5、案例分析:

1997年4月,高某出资2万元购买二手汽车一辆,与邻居杨某商定,由高某负责联

系业务,杨某负责开车,两人合伙从事货运,所得收入按5∶1的比例在高某和杨

某之间分配。1997年8月4日,由于杨某的疏忽造成货主李某货物损失1.2万元,

高、杨遂发生争吵,杨某于8月10日退伙,并交给高某2000元赔偿费。三天后,

高某又同程某达成协议,由程某负责开车,仍按5∶1的比例在两人之间分配收

入。8月15日,李某和其弟弟在与高某交涉时,高某将李某的弟弟打成重伤,随后

潜逃。李某兄弟到杨某和程某,要他们负责赔偿损失1.2万元及医药费7000

元,杨、程说他们只是替高某打工的,要钱去高某。李某兄弟遂向人民法院起诉。

(案例来源:郭明瑞主编.民法总论案例教程.北京:北京大学出版社,2004:128.)

请问:(1)高某、杨某和程某之间是否成立合伙关系?

答：合伙关系成立。因为高某、杨某、程某之间分别订立了合伙关系。

第七章民事权利

1、试述民事权利的本质

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关于民事权利的概念，民法学者有不同的认识，主要有主观说、客观说、法力说

和框架概念说四种。参考几种学说可以将民事权利的概念简要表述为：民事权利

是民事主体实现其特定利益的法律手段，以下简要阐释民事权力的含义：

（1）民事权利是民事主体享有的特定利益；

（2）民事权利通常是指宪法和民法确认的权利；

（3）民事权利受国家强制力保障。

2、试述民事权利的自我保护

民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受

侵犯。主要包括正当防卫、紧急避险和自主行为三种。

（1）正当防卫：是指为了使本人或他人的人身或财产免遭正在进行的不法侵害，

对侵权行为人采取的必要防卫行为。

（2）紧急避险：是指为了使本人或者他人的财产，人身免受正在发生的危险，

不得已采取的致他人较小的财产损害行为。

（3）自助行为：是指权利为实现自己的请求权，在情势紧迫而又不能及时请求

国家机关予以救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、约束或其他

相应措施的合法行为。

第八章物

1、试述伍德概念和特征？

（1）物的概念：民法上的物是指存在于人体之外，占有一定空间，能够为人力

所支配并且能够满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。

（2）物的特征：

①物须存在于人体之外；

②物主要限于有体物；

③物能满足人的需要；

④物必须具有稀缺性；

⑤物必须能为人支配；

⑥物须独立成为一体。

2、试述物的分类？

（1）以物是否能够移动并且移动是否损害其价值为标准，将物分为动产和不动

产；

（2）根据物的流通性，可以将物分为流通物、限制流通物和禁止流通物；

（3）根据物是都具有独立的特征或者是都被权利人制定而特定化，将物分为特

定物和种类物；

（4）主物和从物；

（5）原物和孳息；

（6）依照物能否分割，以及分割是否损害其用途及价值的特点，物可分为可分

物与不可分物；

（7）根据物经使用后的形态变化性，物可分为消耗物和非消耗物，又称为消耗

物；

（8）根据物在一定时期内是否有所有人，可将其划分为有主物与无主物；

（9）根据物是由一个还是多个独立物构成，可以将物划分为单一物、合成物与

集合物。

3、试述有价证券的分类？

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（1）依有价证券所设定的财产权利的性质不同所作的分类：

①设定一定股份权利的有价证券，如股票；

②设定一定物权的有价证券，如提单、仓单；

③设定一定债权的有价证券，如债券、汇票、本票和支票；

（2）依有价证券记载权利人的方式不同所作的分类：

①记名有价证券；

②无记名有价证券；

③指示有价证券；

（3）依有价证券制定的权利标的使金钱或者物品或者服务所作的分类：

①金钱证券；

②物品证券；

③服务证券

（4）依有价证券的给付人为标准所作的分类：

①自付证券；

②委托证券。

4案例分析:

甲男和乙女系恋人关系。某日两人出游,因天气炎热,两人所带的水很快就用完

了。甲男见乙女非常口渴,就说:“在这等着,我给你买水喝。”甲男买回某品牌

饮料几瓶,递给乙女两瓶。几天之后,甲男从朋友处得知其中一瓶饮料中了一等奖

4999元,十分生气,遂对乙女说:“饮料是我掏钱买的让你喝的,但是中奖的权

利并没有给你,你得把奖金给我。”两人发生争执。

请问:奖金应当归谁所有?为什么?

答：奖金应该归乙女所有，原因如下：

中奖”属于“射幸孳息”。一般，若物上没有设定用益物权，则孳息归所有人取得。

甲男既然已经将饮料赠于乙女，且无论从当事人的行为能力、标的物、合同内容的合法性来

看，回赠予合同都是合法有效的。那么，饮料的所有权即转移给乙女。所以，饮料的孳答息

应当随物一起转移。

第九章民事法律行为

1、民事法律行为的概念和特征是什么？

(1)概念：《民法总则》采取民事法律行为的概念统辖表意行为制度，其133条

规定：“民事法律行为是民事法律主体通过意思表示设立、变更、中止民事法律

行为关系的行为。”换言之，民事法律行为属于表示行为的一种，是指以意思表

示为核心要素的表示行为。

(2)特征：①民事法律行为是民事法律事实的一种；②民事法律行为是民事主体

实施的以发生民事法律后果为目的的行为；③民事法律行为是以意思表示为要素

的行为。

2、民事法律行为成立应具备什么条件？

民事法律行为的成立是指符合民事法律行为的构成要素的客观情况。民事法律行

为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。

（1）一般成立要件是指一切民事法律行为成立所必不可少的共同要件，一般认

为有：当事人；意思表示；标的；

（2）特别成立要件是指成立某一具体的民事法律行为，除须具备一般条件外，

还须具备的其他特殊实施要素。如实践性行为以标的物交付为特别成立要件等。

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3、意思表示的构成要素有那些？

意思表示的构成要素是指构成意思表示必须具备的实施要素，关于意思表示的构

成要素有一般认为意思表示应由目的意思、效果意思两个主管要素和表示行为这

一客观要素构成。

①目的意思表示是指民事法律行为，尤其是指民事法律行为标的具体内容的意思

要素，他是意思表示据已成立的基础。

②效果意思表示是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素，效果意

思表示又常被称为效力意思，法效意思或设立法律关系的意图。

③表示行为是指i行为人将其内在的目的意思和效果意思表示以一定方式表现

于外部，为行为相对人所了解的行为要素。

4、无效民事法律行为的法律效果是什么？

民事法律行为被确认为无效以后，依据《民法总则》第157条及有关法律规定，

会发生以下法律后果：（1）返还财产；返还财产应该以全部返还为原则，如果

不能返还或者没必要返还的应当折价补偿。（2）赔偿损失。民事法律行为被确

定为无效后，有过错的当事人应当赔偿对方损失，双方有过错的，则应各自承担

相应的责任，反之虽然没有损失，但是对方没有过错，不能够请求赔偿。

5、什么是附条件和付期限的民事法律行为？

(1)附条件的民事法律行为：是指在行为中附上一定条件，并且把该条件的成就

或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律

效力根据的行为。

(2)根据《民法总则》第160条规定，付期限的民事法律行为是指当事人约定一

定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭

的前提的民事法律行为。

6、案例分析:

黎先生为装修房屋前往建材市场购买木地板。行至某门市部前,发现其中一种地

板不错,就向售货员询问单价,售货员告诉他“38元一平方米”。一听价格如此

便宜,黎先生当即决定购买80平方米,并很快付了价款。正当黎先生装车之时,

门市部经理刚好来到,顺便问售货员:“怎么卖?”售货员告诉他卖38元一平方

米,经理当即说“搞错了”。经查对进货凭证,该种木地板进价为73元一平方米,

于是经理和售货员要求黎先生“补点价款”(至少不低于进价),否则就“不卖

了”。但是,黎某坚决不同意。(案例来源:张玉敏主编.民法案例.北京:中国人

民大学出版社,2004:37.)

请问:售货员与黎先生达成的买卖合同属于什么性质的民事法律行为?该民事法

律行为效力如何?

答：（1）属于存在重大误解的合同。属于可撤销的民事合同。

（2）重大误解要求行为人是对民事行为的重要事项，入标的物的品种、质量、

规格、数量等存在错误认识或未认识到自己的错误，从而严重背离了自己的真实

意愿。

（3）本案中售货员显然对地板的价格存在重大误解并且没有认识到自己的错误，

所以她与黎先生签订的购物合同严重背离了自己的真实意图，属于存在重大误解

的合同，可以撤销。

第十章代理

1、试述代理的分类？

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《民法总则》第163条规定：“代理包括委托代理和法定代理”委托代理人按照

被代理人的委托形式代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”

根据代理权产生的根据不同，可以将代理分为委托代理和法定代理。

根据代理人代理权来源的不同，可以将代理分为本代理和复代理。

根据代理人进行代理活动的方式，可以将代理区分为直接代理和间接代理。

以代理人系代为意思表示，或仅代受意思表示为标准，可以将代理区分为积极代

理和消极代理。

以代理权是否被限定为标准，可以将代理区分为概括代理和限定代理。

在有数个代理人时，以代理权的行使方式为标准，可以将代理区分为单独代理和

共同代理。

2、试析代理权的性质？

关于代理权，在学理上有以下主张：（1）资格说：该学说认为代理权为一项民

事权利；（2）资格说，又称地位说，该学说认为代理权是由于法律规定或被代

理人的授予而产生的一种资格或地位。（3）权力说，该学说认为代理权是一种

权利--义务的关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权

力，被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。

3、试述代理权行使的限制？

代理权行使的限制：

（1）代理人只能在代理权限范围内行使代理权。

（2）代理人只能为维护被代理人的利益而行使代理权。

（3）代理人应当以善良管理人的标准行使代理权。

（4）代理人一般应当亲自行使代理权，不得擅自转委托。

（5）代理人不得滥用代理权。所谓滥用代理权的行为，是指代理人违法行使代

理权的情况。其构成要件包括：(1)代理人拥有代理权;(2)代理人在违反法律有

关代理权行使的规则、要求的情况下行使代理权;(3)已经或可能损害被代理人的

利益。

滥用代理权的行为主要有以下几类：

①自己代理。即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。

②双方代理。即代理人同时代理双方当事人为同一项法律行为。

③代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为

4、什么是复代理？

复代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生代理。

故又称再代理、转代理。

复代理的主要特征有：

（1）复代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；

（2）复代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，复代理人

行使代理权时应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人，而不归

属于原代理人，也不是先归属于原代理人，再转移于被代理人；

（3）复代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人委托的，但是原代

理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。

5、间接代理关系消灭的原因有哪些？

（1）委托人的自动介入；

依据《合同法》第402条，受托人作为代理人以自己的名义，在委托人的授权范

围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理

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关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时代理关系消灭。但有确切证据证

明该合同只约束受托人和第三人的除外。

（2）委托人行使介入权或者第三人行使选择权；

①依据《合同法》第403条第l款，间接代理制度中，第三人在与受托人订立合

同的当时，不知道受托人与委托人之间的代理关系的，一旦受托人因第三人的原

因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，一旦委托人选择行使

受托人对第三人的权利的，代理关系消灭。但第三人与受托人订立合同时如果知

道该委托人就不会订立合同的除外。

②依据《合同法》第403条第2款，间接代理中，受托人因委托人的原因对第三

人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人。第三人因此选择委托人作为相

对人主张其权利的，代理关系消灭。

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