民法典编纂问题

民法典编纂问题

中国民法典编纂中的几个问题

我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典

今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德

国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已

经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材，它上面

的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院

的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，

而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法，尤其是改

革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、

所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、

时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都

是德国式的。可见，从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论

的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教

学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。

有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。

但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间，

或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。

一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。中国之属于德国法

系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家

的法律传统！在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者

和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”

方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典

草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一

概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。

中国属于成文法，与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法

传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质

的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家，

法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，

保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障

审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典

到同一个规则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平

均学历不超过大专，法律素质参差不齐，社会地位和工资收入不高，

独立性不够，容易受法律外因素的影响。一部不讲究逻辑性和体系

性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典，使审理同样案件的不同

地区、不同法院的不同的法官，可以从中到完全不同的规则，得

出截然相反的判决。这样的法典，不仅不利于保障裁判的统一性和

公正性，还会适得其反，使那些在法律外因素影响之下作出的不公

正的判决“合法化”！这样的法典，不仅不利于遏制地方保护主义、

行政干预和司法腐败，还会适得其反，进一步助长地方保护主义、

行政干预和司法腐败。

有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典，

他们说，人家英美法不是适用得好好的吗？须知英美法系之所以不

讲究法律的体系，不讲究法律的逻辑结构，因为他们是判例法，是

法官造法，他们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的方法。

中国属于成文法，法律是立法机关制定的，法官只是适用法律而不

能制定法律，法官裁判案件是采用德国式逻辑三段论的推理方法，

因此，我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性

和体系性，就愈能够保障裁判的统一性和公正性。法律的逻辑性和

体系性，实则是法律的生命线。英美法我们学不了，是因为我们属

于与英美法完全不同的成文法国家，我们没有英美法系的判例法传统，

最关键的是我们培养不出英美法系那样的高水平的法官队伍。

我为什么不赞成人格权单独设编

主张人格权单独设编的第一条理由是人格权的重要性。人格权

关系到人的尊重、人格尊严和人权保护，其重要性并无人否认。但

民法典的编排体例，绝不能以重要性为标准。人的尊重、人格尊严

和人权保护，属于法典的进步性问题，应当体现在民法典的价值取向、

规范目的、基本原则和具体制度上。一项法律制度充分体现了

对人的尊重，对人格权和人权的保护，就具有进步性，至于该项制

度在民法典上的安排和位置，是作为单独的一编，还是一章，是放

在法典的前面还是后面，对其进步性不发生影响。法典结构体例、

编章设置、法律制度的编排顺序，应当符合一定的逻辑关系，并照

顾到法官适用法律的方便。民法典的编纂体例，应当以逻辑性为标准，

使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体系，以保障裁判

的公正性和统一性。

主张人格权单独设编的第二条理由是所谓创新。认为世界上迄

今存在的民法典，人格权都是规定在自然人一章，还没有单独设编的，

中国大陆民法典单独设立人格权编，就有了自己的特，有所

创新。我不反对创新，不反对中国民法典体现中国特，但问题在

于这种创新和特，一定要符合公认的法理，至少在法理上说得通，

有起码的合理性和说服力。否则，就是故意标新立异。民法典是为

民事生活制定准则，为市场经济和家庭生活设立行为规则，为法官

裁判民事案件设立判断基准，绝不允许任意性和标新立异！

世界上的民法典和民法典草案，关于人格权的规定有三种模式：一是

规定在侵权行为法之中，如1896年的德国民法典、1896年的

日本民法典、1881年的瑞士旧债务法等；二是规定在总则编或人法

编的自然人一章，如1955年的法国民法典草案；三是在总则编或人

法编的自然人一章规定人格权，同时在侵权行为法中规定侵害人格

权的后果，如1959年的德国民法典修正草案。迄今没有将人格权单

独设编的，其理论根据在于人格权的特殊本质，在于人格权与其他

民事权利的差异。我们有什么理由和必要偏要反其道而行之呢？

主张人格权单独设编的第三个理由是所谓民法通则的成功经验。必须

指出，当年制定民法通则，专设第五章对民事权利作列举性规定，其中第

四节规定人格权，并不是出于理性的决定，而是出于不

得已，绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。民

法通则之所以在国内外受到好评，是因为民法通则规定了比较充分

的人格权，而绝不是因为将人格权单设一节。

人格权不应单独设编的基本理由，在于人格权的特殊本质。首

人格权与人格相终始，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。

世界上的民法典，均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在

于此。其次，人格权与其他民事权利的区别，还在于人格权是存在

于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格

权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项。

只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵

权责任关系，属于债权关系。这是人格权不应单独设编而与物权、

债权、亲属、继承并立的法理根据。再者，人格权与其他民事权利

的区别还在于，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思，依法

律行为而取得，均可以根据自己的意思，依法律行为而处分。而人

格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，其取得、发生与人的

意思、行为无关，且人格权原则上不能处分，不能转让、赠与、抵销、

抛弃。因此，民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度，不

能适用于人格权。人格权单独设编，混淆了人格权与其他民事权利的区别，

破坏了民法典内部的逻辑关系。相对于总则编而言，其余各编均属于分则，

总则编的内容理所当然地应适用于其余各编。试问，总则编的法律行为、

代理、诉讼时效、期日、期间等制度，将如何适用于人格权编？

我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编

中国大陆民法学界主张取消“债权”概念的意见，由来已久。在上世

纪80年代中期制定民法通则时就曾发生过争论。已故著名学者佟柔教授

在《新中国民法学四十年》一文中说，有人主张中国民法“应摒弃债的概

念。理由是：（1）中国人民所理解的债，与大陆法系国家自罗马法以来

形成的债的概念大相径庭；（2）债本身是一个外来词，我们可以不用；

（3）债的概念主要是概括合同制度，把无因管理、不当得利和侵权行为

放在其中，并无科学性；（4）不用债的概念不会影响中国民法和民法学

的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出，“大多

数人认为，中国民法和民法学应当使用债的概念”。根据大多数民法学者

的意见，民法通则专设“债权”一节，并且明文规定了“债权”定义。

民法通则的颁布、实施已经十多年，应当说“债权”概念已经深入人

心。但1998年3月民法起草工作小组会议上，有的学者建议取消“债权”

概念，建议民法典不设“债权编”，理由是“债权”概念不通俗。在

2002年9月16日至25日召开的讨论民法典草案（9月稿）的专家讨论会

上，就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争论。主张取消“债权”

概念和“债权总则编”的学者所持理由，主要有四个：一是认为“债权”

概念不通俗；二是认为我们不应迷信德国民法的体系；三是认为债权总则

实际是合同总则；四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。这四个理由

都站不住。

有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最

难懂。其实，民法上的概念，不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和

“债权”三者！我们制定民法典，绝不能够以所谓“通俗化”为目标。民

法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系，每一个概念均

有特定的含义，概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此，才需要开

办法学院培养法律专门人才，才需

要职业化的法官、律师和检察官，才需要建立专门的司法考试制度。

再说，对中国人而言，“债”的概念是古已有之。唐律、明律都有“钱

债”。老百姓说“杀人偿命，欠债还钱”。虽其文义有广狭，

但其本质同一：是一方请求他方为某种行为的权利，即“请求权”。

从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。民法通则颁布以来，

“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用，就是证明。

有学者认为，我们不应迷信德国民法的概念体系，不必套用

“物权”、“债权”概念，不必设“债权总则编”。其实，“物权”、

“债权”的明确区分，虽然是《德国民法典》首倡，但《法

国民法典》就已经采用了“债权”概念。特别应注意的是，“债权”、

“物权”是大陆法系民法的基础性概念，无论所谓大众化的

法典如《魁北克民法典》，或者学者型的法典如新的《荷兰民法典》，

都有“债权”概念，都有“债权编”或“债权总则编”。可见，采用“债

权”概念，规定“债权总则编”，是民法典科学性和

体系性的要求，与“迷信”不相干。退一步说，即使是“迷信”，

我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、

“人格权”等德国民法的概念，为什么就不可以“迷信”“债权”

概念和“债权总则”？

有的学者认为，侵权的本质是“责任”而不是“债”，或者仅“损害

赔偿”是“债”，特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不

是“债”。但是，各校采用的民法教材，都说“债权”是一方请求

他方为一定行为或不为一定行为的权利，从来没有限定所请求的

“行为”必须具有金钱价值。因此，侵权行为的后果，不仅请求加

害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害（不为一定行为）、

赔礼道歉（为一定行为）也当然是“债”。王泽鉴先生指出：因名

誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启事，虽其内

容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。

有学者认为，合同法总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内

容，因此，民法典不必设“债权总则编”。应当看到，现行合

同法超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理

规则和本属于“债权总则”的规则，是因为民法通则的规定太简单，

不能适应市场经济发展的要求，是不得已的权宜之计。现在我们制

定民法典，就应当按照法律逻辑和体系的要求，使现行合同法中属

于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”，属于民法总则的内

容回归于“总则编”，将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法

总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。怎么能够因合同法

规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”？难道也因合同

法规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则，而取消“总

则编”吗？

没有“债权总则编”、没有“债权”概念，物权法上的“债权人”、

“债务人”、“被担保债权”、“债权质押”等也将失去存

在的前提。“物权优先于债权”这一基本原则也就失去了依据。能

说“物权优先于合同”吗？能说“物权优先于侵权”吗？没有了

“债权”概念，许多商事法律都要受到影响。如公司法关于“公司债”

的规定，票据法关于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。特别是破

产法，“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债

权申报”、“债权人会议”、“按债权额比例分配”等制度，以及

基于“物权优先于债权”原则的“取回权”制度，均将失去前提。

甚至公法也要受到影响，如税收征管法第四十五条规定的“税收优

先于无担保债权”，能够改为“税收优先于无担保合同”吗？应当

指出，“债权”概念，绝不仅是民法财产法的基本概念，而且是整

个民商事法律的基础性概念，是国家整个法律体系的基础性概念，

一旦取消“债权总则编”和“债权”概念，必将导致整个法律体系、

法律秩序的混乱。

还应当注意“债权”概念作为法律思维工具的重大价值。例如，“物

权优先于债权”、“债权平等”、“债权请求权”与“物权请

求权”的区分、“可分债权”与“不可分债权”、“连带债权”与

“连带债务”等等，是我们进行法律思维的工具。法官、律师正是

靠这一系列建基于“债权”概念的原则，进行法律思维和办理案件的。

如果废弃“债权”概念，我们的法官、律师将如何进行法律思维？如何分

析案件和裁判案件？

还应当看到，“债权”概念不仅在法律体系和法律思维上具有

重大意义，而且有其重要的社会意义。这就是，“债权”概念是反

映市场经济本质的法律概念，“债权总则”是市场交易的基本规则。

“合同之债”是市场交易的常态，“不当得利之债”、“无因管理

之债”和“侵权之债”是市场交易的变态。在计划经济条件之下，

整个社会经济生活包括生产、流通、分配、消费均通过行政手段、

指令性计划和票证安排，因此没有“债权”概念存在的基础。中国

大陆在改革开放前的计划经济体制下，企业之间也签订所谓“经济

合同”，但这种合同的实质是“计划”而不是“债”。可见，计划

经济与市场经济，差异不在合同，而在“债权”，“债权”是民法与

市场经济的“连接点”。

1981年的经济合同法不讲“债权”，主要是反映计划经济的本质和

要求。1986年的民法通则专设“债权”一节，符合了市场经济的本质和

共同规则，因此为进一步的改革开放提供了平台，为市场经济的发展，为

合同法的制定提供了基础。民法通则采用“债权”概念，相对于此前的法

律不使用“债权”概念，的确是一个巨大的进步，并且是改革开放和发展

市场经济的成果，也是进一步改革开放和发展市场经济的基础。从“经济

合同”概念到“债权”概念，实质是从计划经济转向市场经济。现在我们

要建立市场经济法律秩序和法律体系，有赖于继续使用“债权”这一基础

性概念。要说什么是民法通则的成功经验，民法通则专设“债权”一节并

规定“债权”概念才是真正的成功经验。因此，制定民法典就应当在民法

通则成功经验的基础上，保留“债权”概念，设立“债权总则编”以统率

“合同编”和“侵权编”，进一步完善“债权”法律制度，为发展现代化

的市场经济和建立健康有序的市场经济法律秩序，提供法制基础。