00230合同法自考笔记自考串讲完整版

第一章合同与合同法第一节合同的

有偿合同，是指一方通过履行合同规

概念和特征大陆法学者基本上认为

定的义务而给对方某种利益，对方要

合同是一种合意或者协议。英美法

得到该利益必须为此支付相应代价的

学者大都认为合同是一种允诺。

合同。有偿合同是商品交换最典型的

合同是平等主体的自然人、法人、

法律形式。

其它组织之间设立、变更、终止民

无偿合同，是指一方给付对方某种利

事权利义务关系的协议。

益，对方取得该利益时并不支付任何

合同具有以下法律特征：

报酬的合同•无偿合同是等价有偿原

1、合同是一种合意；2、合同是发

则在适用中的例外。

生法律上效果的双方民事行为；3、

区分有偿合同和无偿合同的意义：首

合同是发生民法上效果的民事行

先在于可据此确定某些合同性质；其

为。

次，在无偿合同中，单纯出让利益的

第二节合同的分类

一方原则上只承担较低的注意义务。

一、有名合同与无名合同

此外，在法律的适用方面，如果当事

根据法律上是否规定了合同的名称为

人订立的合同是无名合同，而该合同

标准，合同可分为有名合同和无名合

在性质上又是有偿合同，则依据合同

同。

法第174条的规定，应当参照买卖合

有名合同又称为典型合同，是指由法

同的有关规定适用。如果是无偿合同，

律赋予其特定名称及具体规则的合同。

则不适用这一规定。

主要有15种:包括买卖合同；供用电、

四、诺成合同与实践合同

水、气热力合同；赠予合同；借款合

诺成合同是指当事人一方的意思表示

同；租赁合同；融资租赁合同；承揽

一旦经对方同意即能产生法律效果的

合同；建设工程合同；运输合同；技

合同。

术合同；保管合同；仓储合同；委托

实践合同又称要物合同，是除当事人

合同；行纪合同和居间合同，都属于

双方意思表示一致以外尚需交付标的

有名合同。

物才能成立的合同。

无名合同又称非典型合同，即在法律、

诺成合同与实践合同的区别在，并不

行政法规中未明文规定合同名称和调

在于是否应交付标的物，而是二者成

整范围的合同。

立的时间不同。

有名合同与无名合同分类的法律意义：

我国合同法中，实践合同主要限于客

主要在于两者适用的法律规则不同。

运合同、一般保管合同、自然人间的

对于有名合同应当直接适用合同法的

借款合同等。

规定;对于无名合同，则首先应当考

区分诺成合同与实践合同的意义：两

虑适用合同法的一般规则。另外，因

种合同成立的条件、时间不同。

为无名合同的内容可能涉及到有名合

五、要式合同与不要式合同。根据合

同的某些规则。因此，也可以比照类

同成立是否应以一定的形式为要件，

似的有名合同的规则,参照合同的经

可将合同分为要式合同与不要式合同

济目的及当事人的意思等对无名合同

"

进行处理。

要式合同是指法律、行政法规规定，或

二、双务合同与单务合同

者当事人约定应当采用书面形式的合

根据双方当事人是否互相负有义务，

同、前者称为法定之要式合同，后者

合同可分为双务合同与单务合同。

称为约定之要式合同。

双务合同是当事人双方互负对待给付

不要式合同是指法律不要求必须具备

义务的合同•

一定形式和手续的合同。

单务合同是合同当事人仅有一方负担

区分要式合同与非要式合同分类的意

给付义务的合同。

义：主要在于某些法律和行政法规对

区分双务合同与单务合同的意义：

合同形式的要求可能影响合同的牛效

①在是否适用同时履行抗辩权方面

六、主合同与从合同

不同；

根据合同相互之间的主从关系，可将

②在风险的负担上是不同的；

合同分为主合同与从合同。主合同，

③因一方的过错所致合同不履行的

是指不依赖其它合同而能够独立存在

后果不同。

的合同。

三、有偿合同与无偿合同根据当事

从合同，是指以他合同的存在为存在

人是否可以从合同中获取某种利益，

前提的合同。

可以将合同分为有偿合同和无偿合同。

主合同与从合同分类的法律意义：从

合同以主合同存在为前提；主合同的

消灭，从合同也将随之消灭。

七、本约（本合同）与预约（预备合

同）

所谓“预约”，是指当事人之冋约定

将来订立一定合同的合同。

将来应当订立的合同称之为“本约

本约与预约分类的法律意义：违约责

任的内容不同a对预约的违反，预约

权利人只能请求对方履行订立本约的

义务，不能直接要求履行本约的义务。

b即使在预约中，明确了标的物及价

金范围，也不能认为本约成立。

八、为自己订立的合同与为第三人

利益订立的合同。

根据订约人订立合同的目的是否为自

己谋取利益，合同可以分为“为订约

人自己订立的合同”和“为第三人利

益订立的合同”

为自己订立的合同，是指订约当事人

订立合同式为自己设定权利，使自己

直接取得和享有某种利益。

为第三人利益订立的合同，是指订约

当事人并非为了自己设定权利而是为

第三人利益订立合同，合同将对第三

人发生效力。

此种合同的法律特征：第一，第三人

不是订约当事人，他不必在合同上签

字，也不需要通过其代理人参与缔约。

第二，此种合同只能给第三者设定权

利，而不得为其设定义务。第三，此

种合同的订立，事先无须通知或争得

第三人同意。

第三节合同关系

一、合同关系的构成

合同关系和一般民事法律关系一样，

也是由主体、内容和客体三个要素构

成的。

（一）合同关系的主体

合同关系的主体又称为合同的当事人，

包括债权人和债务人。

（二）合同关系的内容

合同关系的内容即基于合同而产生的

债权和债务，又称合同债权和合同债

务。

合同债权又称为“对人权气合同债权

是指债权人依据法律或合同的规定而

享有的请求债务人为一定行为的权利。

合同债权在本质上是一种请求权。合

同债务是指债务人依据法律或合同所

承担的义务，即债务人向债权人为特

定行为的义务。

（三）合同关系的客体

合同关系的客体主要是债务人的行为

而非物。

二、合同关系的相对性

合同作为民事法律关系的一种，其主

要特点在于合同关系的相对性。所谓

合同关系的相对性，主要是指合同关

系只能发生在特定的合同当事人之间，

对其承担违约责任、根据

《合同法》第109条和第121条，“当

事人一方未支付价款或报酬的,对方

可以要求其支付价款或报酬”，

“当事人一方因第三人的原因造成违

第四节合同法的概念和特点

一、合同法的概念

合同法的概念可以从广义和狭义两个

方面来理解。

从狭义上讲，由于合同本质上是合同

只有合同当事人一方能够向另一方基

于合同提出请求或提出诉讼；于合同

当事人没有发生合同上的权利义务关

系的第三人，不能依据合同向合同当

事人提出请求或诉讼，也不能承担合

同的义务或责任；非依法律或合同约

定，第三人不能主张合同上的权利。

合同的相对性规则主要包含以下几方

面的内容：

1、合同主体的相对性

合同主体的相对性，是指合同关系只

能发生在特定的主体之间，只有合同

当事人一方能够向合同的另一方当事

人基于合同提出请求或提出诉讼请求。

具体的说，首先，由于合同关系仅是

在特定人之间发生的法律关系。因此,

只有合同关系当事人彼此之间才能相

互提出请求，与合同关系当事人没有

发生合同上的权利义务关系的人，不

能依据合同向合同当事人提出请求或

诉讼；其次，合同一方当事人只能向

另一方当事人提出合同上的请求及诉

讼，而不能向与其没有合同关系的第

三人提出合同上的请求或诉讼。

2、合同内容的相对性

合同内容的相对性，是指除法律、合

同另有规定外，只有合同当事人才能

享有某个合同说规定的权利，并承担

合同说规定的义务。合同当事人以外

的任何第三人不能主张合同上的权利.

在双务合同中，合同内容的相对性还

表现在一方的权利就是另一方的义务，

另一方承担义务才使一方享有权利，

权利义务是相互对应的，因此权利人

的权利必须依赖于义务人履行义务的

行为才能实现、

3、合同责任的相对性

违约责任是当事人不履行合同所应承

担的法律后果。义务是责任产生的前

提，而责任则是债务人不履行其义务

时，国家强制债务人履行债务和承担

责任的表现，责任与义务是相互依存、

不可分离的。由于违约责任以合同债

务的存在为前提，而合同债务则主要

体现在合同义务之中，合同义务的相

对性必然决定了合同责任的相对性、

所谓违约责任的相对性是指违约责任

只能在特定的当事人之间，即合同关

系的当事人之间发生；合同关系以外

的人不负违约责任，合同当事人也不

约的，应当向对方承担违约责任

违反合同责任的相对性，包括三方面

内容：

第一，违约当事人应对自己的过错造

成的违约后果承担责任，而不能将责

任推卸给他人。根据合同法的一般规

则，债务人应对其履行辅助人的行为

负责。所谓债务履行辅助人，是指根

据债务人的意思辅助债务人履行债务

的人。主要包括两类：一是债务代理

人，二是代理人以外的根据债务人的

意思事实上从事债务履行的人。履行

辅助人通常与债务人之间具有某种委

托与劳务合同等关系，但他与债权人

之间并无合同关系，因此债务人应就

履行辅助人的行为向债权人负责，如

果因为履行辅助人的过错而致债务不

履行,债务人应对债权人负违约责任。

第二，在因第三人的行为造成债务不

能履行的情况下债务人仍应向债权人

承担违约责任。我国《合同法》第121

条对此已经作出了明确的规定、债务

人在承担违约责任以后，有权向第三

人追偿、债务人为第三人的行为向债

权人负责，既是合同相对性规则的体

现,也是保护债权人利益所必需的.当

然，如果第三人行为已经直接构成侵

害债权，那么，第三人可依侵权法规

定向债权人负责。我国民法也确认了

债务人应就第三人行为向债权人负责

的原则。第三，债务人只能向债权人

承担违约责任，而不能向国家或第三

人承担违约责任。因为只有债权人和

债务人才是合同当事人、其它人因不

是合同的主体，所以债务人不应对其

承担违约责任、如果因为违约造成国

家、集体或他人损害的，债务人应承

担民事责任、行政责任乃至刑事责任、

所以，在违约的情况下，法律为制裁

违约当事人的行为，对违约方处以罚

款、收缴其非法所得等，都不是违约

责任，而是行政责任或刑事责任、尽

管多种责任有时同时并存，但不丧失

其各自固有的性质，违约责任依然属

于民事责任的范畴,而和收缴非

法所得属于其它责任范畴。

总之，合同相对性规则的内容是十分

丰富的但集中体现于合同的主体、内

容、责任三个方面，这三个方面的相

对性是相辅相成的，缺一不可的。

2

当事人的合意，合同法被认为是执行

当事人的允诺和协议的法律。广义的

概念则从合同法规范的对象即交易关

系出发，将合同法定义为

“涉及财产或劳务的私人转让的法

律”。

我国学者也大多认为合同法是调整动

态的财产关系的法律。

我们认为，我国合同法是调整平等主

体之间的交易关系的法律，主要规范

合同的订立、合同的效力及合同的履

行、变更、解除、保全、违约责任等

问题。

二、合同法的适用范围

我国《合同法》第2条规定：“本条所

称合同是平等主体的自然人、法人、

其他组织之间设立、变更、终止民事

权利义务关系的协议。婚姻、收养、

监护等有关身份关系的协议，适用其

他法律的规定。”该条明确规定了我

国合同法的适用范围。

（一）合同法的适用范围具体为：

1、合同法适用于平等主体之冋订立的

民事权利义务关系的协议。具体包括：

第一，合同法已确认的15类有名合同；

第二，物权法、知识产权法、人格权

法、劳动法等法律确认的抵押合同、

质押合同、土地使用权出让和转让合

同、专利权或商标权转让合同、许可

合同、著作权使用合同、出版合同、

肖像权许可使用合同、名称权转让合

同、劳动合同等；第三，虽未由民法

确认但仍然由平等的民事主体所订立

的民事合同，也应受合同法调整。

2、合同法所适用的合同包括各类民

事主体基于平等自愿原则所订立的民

事合同。

3、合同法的适用范围既包括当事人

设立民事权利义务的协议，也包括当

事人变更、终止民事权利义务的协议。

（二）以下的一系列关系不应当由

合同法调整：

1、政府依法维护经济秩序的管理活

动，属于行政管理关系，适用有关政

府管理的法律。

2、法人、其他组织的内部管理关系，

适用有关公司、企业的法律。

3、“婚姻、收养、监护等有关身份关

系的协议，适用其他法律的规定。”

政府各种采购行为也是一种民事行为，

尽管对此种行为要制定专门的政府采

在我国合同法中具体体现在第4条中，

守诺言，认真做好各种履约准备。如

购法予以规范，但由此产生的合同关

系应当适用合同法。

（三）关于政府机关参与的合同，应

当区别不同情况分别处理。

1、政府机关作为平等的主体与对方

签订合同的，属于一般的合同关系，适

用合同法，如购买办公用品。

2、属于行政管理关系的协议，是行政

管理关系，不是民事合同，不适用合

同法，如有关综合治理、计划生育、

环境保护等协议。

3、政府的采购活动。对政府的采购

行为应加以规范，目的是为了防止浪

费，杜绝腐败，保护民族工业等。但

这种规范，仅是对政府的采购行为加

以约束，并不是约束对方，政府与对

方之冋订立的合同要适用合同法。对

于政府采购行为本身，要专门制定政

府采购法来规范。

4、关于指令性任务或国家订货任务

问题。我们实行社会主义市场经济体

制，指令性计划不是合同法普遍适用

的基本原则。为了保证国防重点建设

以及国家战略储备的需要，在个别情

况下，国家需要下达指令性任务或国

家订货任务，为此，在合同法关于合

同订立的一章中规定，国家根据需要

下达指令性任务或者国家订货任务的，

有关企业、事业单位之间应当依照有

关法律、行政法规的权利和义务订立

合同。

三、合同法的特征

（1）合同法以任意性规范为主；

（2）合同法以平等协商为原则；

（3）合同法强调等价有偿；

（4）合同法是富于统一性的财产法.

（5）合同法是创造财富的法律。

第二章合同法的基本原则

第一节合同自由原则

合同自由原则是鼓励交易、发展市场

经济所必须采取的法律措施。

合同自由原则的概念：合同自由原则

应提前通知对方，使对方有充足的时

间做好准备。一般而言，在一方违约

以后如果违约没有给非违约方造成重

大损害，依诚实信用原则，非违约方

不得提出解除合同。

5、在合同终止方面

后合同期应承担某些附随义务，如果

保密、忠实等义务。

第三节合法原则

我国《合同法》第7条规定，“当事人

根据该条规定，“当事人依法享有自

愿订立合同的权利，任何单位和个人

不得非法干预”。

合同自由原则的内容包括两个方面：

（1）当事人的合意具有法律效力；当

事人的合意具有优先于合同法的任意

性规范而适用的效力。

（2）当事人享有订立合同和确定合

同内容等方面的自由。包括：①缔结

合同的自由；②选择相对人的自由；

③决定合同内容的自由；④变更和解

除合同的自由；⑤选择合同方式的自

由；⑥选择补救方式的自由；⑦选择

裁判的自由.

第二节诚实信用原则

诚实信用原则是指当事人在从事民事

活动时，应诚实守信，以善意的方式

履行其义务，不得滥用权利及规避法

律或合同规定的义务。该原则在大陆

法国家常被称为债法中的最高指导原

则或“帝王规则二该原则设立的必要

性在于：第一、保持和弘扬传统道德

和商业道德。

第二、保障合同得到严守，维护社会

交易秩序。

笫三、诚实信用原则的功能随着交易

的发展而不断扩大，诚实信用原则不

仅具有确定行为规则的作用，而且具

有平衡利益冲突、为解释法律和合同

提供准则等作用。

诚实信用原则的体现：当事人在合同

的订立.履行.变更.解除，甚至合同

关系终止后，都应严格依照诚信原则

行使权利和履行义务.具体为:

1、合同订立阶段，基于缔约联系而依

诚信原则负有附随义务：（1）忠实义

务；（2）诚实守信，不得欺诈，不得

恶意谈判（3）相互照顾和协助的义

务。（4）遵守允诺的义务。

2、在合同订立后履行前

在合同订立后，尚未履行以前，当事

人双方都应当依据诚实信用原则，严

订立、履行合同，应当遵守法律、行

政法规，尊重社会公德，不得扰乱社

会经济秩序，损害社会公共利益。”

合法原则具体包括如下几点：第一、

合法原则首先要求当事人在订约和履

约中必须遵守法律和行政法规。

第二、在合同订立方面，尽管我国合

同法没有采纳计划原则，在实践中当

事人也极少按照指令性计划订立合同，

但在特殊情况下，出于国家利益和社

3

果一方在履约前因经营不善造成严重

亏损，或者存在其他法定情况，另一

方可以依据法律的规定，暂时中止合

同的履行，并要求对方提供履约担保。

在合同订立后，履行期到来以前，一

方无正当理由向另一方明确表示其将

不履行合同，构成预期违约，此时另

一方有权解除合同，并要求预期违约

方承担责任。

3、在合同的履行阶段

合同的履行应当严格遵循诚实信用的

原则。一方面，要求当事人除了应履

行法律和合同规定的义务外，还应履

行依诚实信用原则所产生的各种附随

义务，如相互照顾和协作的义务、瑕

疵告知的义务、使用方法的告知义务、

重要事情的告知义务、忠实的义务。

另一方面，在法律和合同规定的义务

内容不明确或欠缺规定的情况下，当

事人应依据诚实信用的原则履行义务，

这主要表现在：

第一，关于履行标的。债务在一定的

质量范围内不得故意提交质量差的标

的物。如果因特殊原因，债务人不能

提交原物而选择同等质量、种类的替

代物时，在不影响债权人利益的情况

下，债权人不得无故拒绝。

第二，关于履行时间。如果合同为规

定履行时间，债务人提出履行，必须

给对方必要的准备时间。尽量选择在

工作日时间而非休息日.在延期履行

的情况下，应尽量提前。第三，关于

履行地点。在履行地点不明的情况下，

应考虑债权人利益或方便债务人履行。

第四，关于履行的数量。履行的数量

必须符合合同约定，全部履行而非部

分履行。在不损害债权人利益的情况

下应同意债务人部分履行。

第五，关于履行方法。应在合乎法律

和约定的情况下，按照最有利于债权

人的方式履行。

4、在合同的解除方面

如在长期的继续合同种，任何一方依

据合同规定的条件而解除合同，

会需要考虑，国家也可能会给有关企

业下达指令性任务和国家订货任务。

第三、合法原则还包括当事人必须遵

守社会公德，不得违背公共利益和公

共道德。

第四节鼓励交易原则

我国合同法在如下几个方面体现了鼓

励交易原则：

交易，是指独立的、平等的市场主体

要约的生效要件如下：

第一，要约必须具有订立合同的意图。

第二，要约必须向要约人希望与其缔

结合同的受要约人发出。

第三，要约的内容必须具有确定。笫

四，要约必须送达受要约人。

二、要约与要约邀请的区别

要约邀请的概念:又称引诱要约，是指

希望他人向自己发出要约的表示.

之间就其所有的财产和利益实行的交

换。

合同法気调整交易关系为对象，各种

纷繁复杂的交易关系，都要表现为合

同关系并要借助于合同法律规则予以

规范。

第一，合同法除列举了几类特殊的无

效合同以外，特别强调无效合同为

“违反法律、行政法规的强制性规定”

取到达主义。

对于要约生效时间，应注意如下几个

问题：

（1）“到达”不一定实际送达受要

约人及其代理人手中，只要要约脱离

要约人之控制，送达受要约人所能控

制的地方即为到达。如果要约人未特

别限制时间，应以要约能够到达的合

理时间为准；

的合同；

第二，合同法严格区分了合同的无效

和可撤销，如果当事人提出变更合同

而未提出撤销合同，则法院不能撤销

合同；

第三，合同法严格区分了无效和效力

待定的合同；

第四，合同法严格区分了合同的成立

和合同的生效；

第五，合同法明确规定在某些情况下，

一方已经履行了主要义务，对方接受

的该合同成立；

第六，合同法严格限制了违约解除的

条件。

第三章合同的成立

第一节合同成立的概念和要件

合同的成立在合同法中具有的重要意

义：

a合同的成立旨在解决合同是否存在

的问题。

b合同的成立和生效是区分违约责任

与缔约过失责任的根本标志。

c尽管合同的成立与生效是两个不同

的概念，但它们密切联系在一起。在

一般情况下，依法成立的合同，自成

立时生效。

合同的成立要件包括以下几个方面：

第一，存在双方或多方订约当事人。笫

二，订约当事人对主要条款达成合意。

第合同的成立应具备要约和承诺阶段。

第二节要约

一、要约的概念和要件

要约又称发盘、出盘、发价、出价或

报价等。发出要约的人称为要约人；

受领要约的人或要约人对之发出要约

之人称为受要约人、要约相对人。合

同法第14条规定，要约是希望和他

人订立合同的意思表示。可见，要约

是一方当事人以缔结合同为目的，向

对方当事人所作的意思表示。

可从以下几个方面来区分要约和要约

邀请：

1、根据当事人的意愿来做出区分。由

于要约中应当含有当事人受要约拘束

的意旨，而要约邀请只是希望对方主

动向自己提出订立合同的意思表示。

因此，如果当事人在其订约的建议中

提出“须以我方最后确认为准”或

“仅供参考”，则表明当事人不愿接

受要约的拘束力，因此订约提议只是

要约邀请，而不是要约。同时，如果

当事人在其行为或提议中特别声明是

要约还是要约邀请，则可直接根据此

特别声明来判断。

2、依法律规定做出区分。法律如果明

确规定了某种行为为要约或要约邀请，

即应按照法律的规定作出区分。例如，

我国《合同法》第15条规定，寄送的

价目表、拍卖公告、招标公告、招股

说明书、商业广告等为要约邀请，据

此对这些行为应认定为要约邀请。

3、根据订约提议的内容是否包含了

合同的主要条款来确定该提议是要约

还是要约邀请。

4、根据意思表示是针对特定人还是

不特定人发出，可以做出区分。

5、根据交易的习惯即当事人历来的

交易做法来区分（例如询问商品的价

格，根据交易习惯，一般认为是要约

而不是要约邀请）。

（二）几种典型的要约邀请行为

1。寄送的价目表

2。拍卖公告

3。招标公告

4。招股说明书

5。商业广告

三、要约的法律效力

又称要约的拘束力。一个要约如果符

合一定的构成要件，就会对要约人和

受要约人产生一定的效力。关于要约

的法律效力，有以下几点需要注意：

（一）要约开始生效的时间

英美：发信主义

大陆：到达主义

我国《合同法》规定：“要约到达受要

约人时生效”，可见我国法律也是采

（2）在要约人发出要约但未达到受

要约人之前，要约人可以撤回或修改

要约的内容；

（3）采用数据电文形式订立合同，收

件人指定特定接受数据电文系统的，

该数据电文进入该特定系统的时间，

视为到达时间；未指定特定系统工程，

该数据电文进入收件人的任何系统的

首次时间视为到达时间。

（二）要约的存续期间

完全由要约人决定。如果没有明确规

定该要约的存续期间，则根据具体情

况确定合理期限：

（1）口头要约的，须立即作出承诺，

否则要约失效；

（2）以书面形式的，应当是合理时

间内。包括三项内容：要约到达受要

约人的时间；作出承诺所必要的时间；

承诺通知到达要约人所必需的时冋。

（三）要约法律效力的内容

首先，要约对要约人的拘束力。要约

生效以后，要约人不得随意撤销或对

要约内容随意加以限制、变更和扩张。

《合同法》第19条规定：

“如果要约人确定了承诺期限或以其

他形式明示要约不可撤销，或者受要

约人有理由认为要约是不可撤销的，

并已经为履行合同作了准备工作，则

要约不可撤销。其次，要约对受要约

人的拘束力。这种拘束力又称为要约

的实质拘束力，即承诺适格，指要约

生效后，只有受要约人才享有对要约

人做出承诺的权利，受要约人必须根

据要约规定的期限、方式等作出承诺，

否则，不构成有效承诺。

四、要约的撤回和撤销

所谓要约的撤回是指要约人在要约发

出以后，未达到受要约人之前，有权

宣告取消要约，从而阻止要约生效的

意思表示。我国《合同法》第17条规

定，“要约可以撤回，撤回要约的通

知应当在要约到达受要约人之前或者

与要约同时到达受要约人。”

所谓裳约的撤销，是指要约人在要约

到达受要约人并生效以后，将该项要

约取消，从而使要约的效力归于消灭

的意思表示。我国《合同法》第18条

内容，否则不构成承诺，应视为对原

规定，“要约可以撤销，撤销要约的

要约的拒绝并作出一项新的要约，或

通知应当在受要约人发出承诺之前到

称反要约。值得注意的是，根据《合

达受要约人。”对要约撤销的限制：

同法》第31条

根据我国《合同法》第19条规定，如

4、承诺必须表明受要约人决定与要

果要约中规定了承诺期限或者以其他

约人订立合同。

形式表明规定要约是不可撤销的，或

5、承诺的方式必须符合要约的要求。

者尽管没有表明要约不可撤销，但受

二、承诺的生效

要约人有理由信赖要约是不可撤销的，

承诺生效的时间在合同法中有重要的

并且已经为履行合同作了准备工作的，

意义：（1）直接决定了合同成立的

则不可撤销要约。

时间。（2）合同承诺生效的时间往

五、要约的失效

往和合同订立的地点是联系在一起的，

当事人未采用书面形式但一方已经

履行主要义务，对方接受的，该合

同成立。

四、合同成立的时间和地点

（一）合同成立的时冋

合同成立的时间是由承诺实际生效的

时间决定的。

1、承诺迟延。根据《合同法》第2

9条，受要约人在承诺期限内发出了

承诺，但因其他原因（如邮政部门传

递信件迟缓）而导致承诺不能在规定

期限内到达要约人，在此情况下，如

所谓要约失效，是指要约丧失了法律

拘束力，即不再对要约人和受要约人

产生拘束。

根据《合同法》第20条规定，要约失

效的原因主要是：

一、拒绝要约的通知到达要约人。

二、要约人依法撤销要约。

三、承诺期限届满，受要约人未作出

承诺。

四、受"约人对要约的内容作出实质

性变更。

第三节承诺

一、承诺的概念和要件

根据《合同法》第21条，所谓承诺，

是指受要约人同意要约的意思表示。

承诺必须具备以下条件，才能产生法

律效力：

1、承诺必须由受要约人向要约人作

出。

2、承诺必须规定的期限内达到要约

人。

3、承诺的内容必须与要约的内容一

致

具菰表现在：承诺必须是无条件的承

诺，不得限制、扩张或者变更要约的

承诺生效地就是合同成立地。

第五节缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念和特点

缔约过失责任制度在民法中产生的较

晚，直到1861年才由德国学者耶林

提出。

所谓缔约过失责任，是指在合同订立

过程中，一方因违背其依据诚实信用

原则所产生的义务，而致另一方的信

赖利益的损失时所应承担民事责任。

缔约过失责任具有以下特点：

第一，此种责任发生在合同订立阶段。

第二，一方违背其依据诚实信用原则

所应付的义务。

当事人在订立合同时负有一定的附随

和法院管辖的确定及选择适用法律的

问题又紧密联系在一起。承诺迟延和

承诺撤回

（一）承诺迟延

所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺

期限内发出承诺。

（二）承诺撤回

所谓承诺撤回，是指受要约人在发出

承诺通知后，在承诺正式生效之前撤

回其承诺。

第四节合同成立的其他问题

一、确认书及其性质

确认书是承诺的重要组成部分，是

判断是否作出承诺的要素。一般来

说确认书适用于当事人采用信件、

数据电文等形式订立合同的情况。

二、关于交叉要约

所谓交叉要约，是指订约当事人采

取非直接对话的方式，相互不约而

同的向对方发出了内容相同的要

约。

三、以实际履行的方式订约

我国《合同法》第36条、第37条

规定：法律、行政法规规定或者当

事人约定采用书面形式订立合同，

义务，具体包括：

（1）无正当理由不得撤销要约的义务；

（2）使用方法的告知义务；（3）合

同订立前重要事情的告知义务；

（4）协作和照顾的义务；（5）忠实义

务；（6）保密义务；（7）不得滥用

谈判自由的义务。

只要当事人违背了以上先契约义务，

就构成缔约上的过失。

第三，造成他人信赖利益的损失。信

赖利益是指因信赖无效的法律行为为

有效而所受的损害。

二、缔约过失责任主要有以下几种

类型：

（一）假借订立合同，恶间进行磋商。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的

重要事实或者提供虚假情况。

果要约人没有及时通知受要约人因承

诺超过期限而不接受该承诺，则承诺

应视为有效，承诺生效时间以承诺通

知实际到达要约人的时间确定。

2、采用数据电文形式订立合同，收

件人指定特定接受数据电文系统的，

该数据电文进入该特定系统的时间，

视为到达时间；未指定特定系统工程，

该数据电文进入收件人的任何系统的

首次时间视为到达时间。

3、以直接对话方式作出承诺，应以

收到承诺通知的时间为承诺生效时间，

如果承诺不需要通知的，则受要约人

可根据交易习惯或者要约的要求以行

为的方式作出承诺。

（二）合同成立的地点

承诺生效的地点为合同成立的地点。

根据《合同法》第35条规定，当事

人采用合同书形式订立合同的，双方

当事人签字或者盖章的地点为合同成

立的地点。采用数据电文形式订立合

同的，收件人的主营业地为合同成立

的地点；没有主营业地的，其经常居

住地为合同成立地点。

（三）泄露或不正当地使用商业秘

密

构糸要件：（1）当事人必须知道披露

的信息属于商业秘密；（2）泄露和不

正当使用了商业秘密；（3）泄露和不

正当使用商业秘密而给商业秘密的所

有人造成了损失。

（四）其他违背诚实信用原则的行

为。

1、违反有效的要约邀请；

2、要约人违反有效要约；

3、合同无效和被撤销。

在合同关系终止后，当事人应当遵循

诚实信用的原则而负有通知、协助、

保密等义务。违反此种义务也要承担

责任。这就是合同后契约任务。

三:缔约过失责任的赔偿范围在缔约

之为默示条款。

过失责任中，应当以信赖利益作为赔

（1）该条款是实现合同目的及作用

偿的基本范围。信赖利益的损失限于

所必不可少的，只有推定其存在，合

直接损失，即因为信赖合同的成立和

生效所支出的各种费用，具体包括：

同才能达到目的及实现其功能。

（2）该条款对于经营习惯来说是不

第一，因信赖对方要约邀请和有效的

言而喻的。

要约而与对方联系、实地考察以及检

查标的物等所支出的各种合理费用。

（3）该条款是合同当事人系列交易的

第二，因信赖对方将要缔约，为缔约

惯有规则。

做各种准备工作所支出的各种合理费

（4）该条款实际上是某种特定的行

用。第三，为谈判所支出的劳务，以

业规则。

及为支出上述各种费用所失去的利息。

（5）直接根据法律规定而成为合同的

然未获协议，同意保留到合同成立后

再行商议；其三，合同的部分条款因

违反强行性规范或社会公共利益、社

会公德而无效。

有漏洞即应填补,补充的规则按《合同

法》规定，首先由当事人双方协议补

充；协议不成的，按照合同有关条款

或者交易习惯补充；仍不能确定条款

内容时，依照法律的规定。

四、格式条款的解释

格式条款的解释除应遵守上述规则外，

第四章合同的内容和形式

第一节合同的条款

一、提示性的合同条款

为了示范较完备的合同条款，《合同法》

第12条规定了如下条款，提示缔约

人：

（一）当事人的名称或者姓名和住

所；（该条款是一切合同的主要条款）

（二）标的；（该条款是一切合同的

主要条款）

（三）质量和数量；

（四）价款或酬金；价款是取得标

的物所支付的代价，酬金是获得服务

所应支付的代价。

（五）履行的期限

（六）履行地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

二、合同的主要条款

合同的主要条款，是指合同必须具备

的条款，欠缺它，合同就不成立。它

决定着合同的类型，确定着当事人各

方权利义务的质与量。

合同的主要主要条款，有时是法律直

接规定的，当法律直接规定某种特定

合同应当具备某些条款时，这些条款

就是主要条款。

合同的主要条款当然由合同的类型和

性质决定。

合同的主要条款也可以由当事人约定

产生。

三、合同的普通条款

合同的普通条款是指合同主要条款以

外的条款。

1、法律未直接规定，亦非合同的类型

和性质要求必须具备的，当事人无意

使之成为主要条款的合同条款

2「当事人未写入合同中，甚至从未协

商过，但基于当事人的行为，或基于

合同的明示条款，或基于法律的规定，

理应存在的合同条款。英美合同法称

普通条款。

四、特意待定条款

当事人有意将合同条款留待以后谈判

商定，或由第三人确定，或根据具体

情况加以确定，它不妨碍合同的成立。

第二节合同的解释

一、合同解释的概念

合同解释，是指对合同及其相关资料

的含义所作的分析和说明。对此，应

从以下方面把握：

其一，合同的解释主体。在广义的合

同解释场合，解释主体包括法官、仲

裁员、当事人、诉讼代理人、证人、

鉴定人等，在鉴证、公证时，还包括

鉴证人员、公证人员等。消费者协会

及学者研究时作的解释。狭义的合同

解释场合，解释主体专指受理合同纠

纷的法院或仲裁机构。

其二，合同解释的客体。意思含糊不

清，摩棱两可或相互矛盾的语言文字

的含义、当事人内心真意、漏订的合

同条款。

其三，合同解释的效力。受理纠纷的

法院或者仲裁机构所作的解释，对当

事人具有强制执行的法律拘束力。

二、合同解释的原则

其一，以合同文义为出发点，客观主义

结合主观主义原则。其二，体系解释

原则。即把全部合同条款和构成部分

看作一个统一的整体，从各个合同条

款及构成部分的相互关联、所处的地

位总体联系上阐明当事人争执的合同

用语的含义.其三，历史解释原则，要

求解释合同不能掐头去尾，应斟酌签

订合同时的事实和资料加以解释。其

四，符合合同目的原则。其五，参照

习惯或惯例原则。其六，合法原则。

其七，诚实信用原则。

三、合同漏洞的补充

所谓合同漏洞，是指合同关于某些事

项应有规定而未规定的现象。

产生合同漏洞的原因：其一，当事人对

于非必要之点，没有表示；其二，当

事人对非必要之点，虽然经过表示，

6

还要优先适用下述原则：其一，以客

观合理性标准解释的原则，表现为在

对于特殊术语或文句、外国术语、同

词异意、法律条文的解释，要采用理

性人的标准。

其二，统一解释原则，即以理性人的

理解力为标准统一解释格式条款的原

则。

其三，限制解释原则，就是格式条款

应从狭解释的原则。

其四，调和解释原则。即合同的某些

条款之间相互矛盾时，应将它视为皆

有效，且在其共通范围内，尽可能使

之调和•

其五，个别商议条款优先原则。

五、免责条款的解释

因免责条款为合同条款的一种，故合

同解释原则基本上适用于免责条款的

解释。由于格式条款被广泛采用，加

上其使用人基于“优越交涉地位”而

常常滥用免责条款，因此格式条款的

解释原则亦被用于解释格式免责条款

•此外应予特别提出的是下列解释原

则：

其一，免责条款不得违反合同主要目

的地解释原则。

其二，不得将“免责条款之合意”视

为“自甘冒险”的解释原则.其三，

非为企业合理化经营所必须的免责条

款应从严规制的解释原则。

其四，限制解释原则在免责条款上的

解释要具体化为：

(1)免责条款未指明是免除违约责

任还是侵权责任时，应解释为只免除

违约责任。

(2)在条款利用人可能负过错责任和

无过错责任的情况下，如果免责条款

未指明所免除的责任是否包括过错责

任时，应解释为只免除无过错责任。

(3)免责条款适用于“隐蔽性瑕疵

责任”抑或“不符合特定目的所生责

任”不明确时，应解释为只免除

“隐蔽性瑕疵责任”。

(4)在买卖合同中，当事人双方约

定：若买受人在一定期间内对货物的

质量不提出异议，即视为货物合格，

出卖人不负责。

(5)在当事人有权约定免除第三人对

合同相对人所负责任的情况下，如果

免责条款所欲免除的责任是否包括第

三人所负责任的情况下，如果免责条

款所欲免除的责任是否包括第三人所

负自责不明确时，根据不利于条款制

作人解释的原则，解释为只免除第三

人所负的责任，不免除条款利用人所

负的责任。

第三节合同权利与合同义务

一、合同权利

合同权利，又称合同债权，是指债权

人根据法律或合同的规定向债务人请

示给付并予以保有的权利。对此，宜

从以下角度把握：第一，合同债权是

请求权第二，合同债权是给付受领权

第三，合同债权是相对权第四，合同

债权具有平等性第五，合同债权具有

请求力、执行力、依法自力实现、处

分权能和保持力

所谓请求力，是指在债务人违约时,债

权人得向法院诉请履行的效力。所谓

执行力，是指债权人依其给付之诉取

得判决后，得请求法院对债务人的财

产为强制执行的效力。所谓依法自力

实现，是指在合同债权受到侵害或妨

害，情事急迫而又不能及时请示国家

机关予以救济的情况下，债权人自行

救助，拘束债务人，扣押其财产的效

力。

所谓处分权能，是指抵消、免除、债

权让与和设定债权质权等决定债权命

运的效力。

所谓保持力，是指在债务人自动或受

法律的强制而提出给付时，债权人得

保有该给付的效力。

二、合同义务

合同义务包括给付义务和附随义务。

给付义务分为主给付义务与从给付义

务。

所谓主给付义务，简称为主义务，是

指合同关系所固有必备，并用以决定

合同类型的基本义务。

所谓从给付义务，简称为从义务，是

不具有独立的意义，仅具有辅助主给

付义务的功能，其存在的目的，不在

于决定合同的类型，而在于确保债权

人的利益能够获得最大满足的义务。

从给付义务发生的原因如下：

(1)基于法律的明文规定。

(2)基于当事人的约定。

(3)基于诚实信用原则及补充合同

解释。

给付义务又分为原给付义务和初次给

付义务。

原给付义务，又称第一次给付义务,是

指合同上原有的义务。

次给付义务，又称第二次给付义务，是

原给付义务在履行过程中，因特殊事

由演变而生的义务。

它主要包括.

(1)因原给付义务不能履行、逾期

履行或不完全履行而产生的损害赔偿

义务；

(2)合同解除时产生的回复原状义

务。上述次给付义务系根基于合同关

系，合同关系的内容虽因之而改变或

扩张，但其同一性仍保持不变。合同

关系在其发展过程中，不仅发生给付

义务，还会发生其他附随义务。此类

义务的发生，是以诚实信用原则为依

据，随着合同关系的发展逐渐产生的。

他们叫做附随义务。吵随义务与主给

付义务的区别有

(1)主给付义务自始确定，并决定合

同类型。附随义务则是随着合同关系

的发展而不断形成的，它在任何合同

关系中均可发生，不受特定合同类型

的限制。

(2)主给付义务构成双务合同的对待

给付，一方在对方未为对待给付前，

得拒绝自己的给付。附随义务原则上

不属于对待给付，不能发生同时履行

抗辩权。

(3)不履行给付义务，债权人得解

除合同。反之，不履行附随义务，债

权人原则上不得解除合同，但可就其

所受损害，依不完全履行的规定请求

损害赔偿。

以附随义务的功能为标准，可将附随

义务分为两类：

（1）促进实现主给付义务，使债权人

的给付利益获得最大可能的满足

（辅助功能）。

（2）维护对方的人身或财产的利益

保护功能。有的附随义务兼具上述两

种功能。

从整个合同法而言，尚有先合同义

务和后合同义务。先合同义务，是

指当事人为缔约而接触时，基于诚

实信用原则而发生的各种说明、告

知、注意及保护等义务，违反它即

构成缔约过失责任。

7

合同关系消灭后，当事人依诚实信

用原则应负有某种作为或不作为义

务，以维护给付效果，或协助对方

处理合同终了时的善后事务，学说

上称为后合同义务。

不真正义务

除上述给付义务和附随义务之外，

合同关系上还有不真正义务，或称

间接义务。其主要特征在于权利人

通常不得请求履行，违反它也不发

生损害赔偿责任，仅使负担该义务

的一方遭受权利减损或丧失的不利

益。《民法通则》第114条规定：

“当事人一方因令一方违反合同受

到损失的，应当及时采取措施防止

损失的扩大；没有及时采取措施致

使损失扩大的，无权就扩大的损失

要求赔偿。”其中，守约方采取措

施防止损失扩大的义务，就是不真

正义务。他在法律上虽未负有不损

害自己权益的义务，但因自己的过

失造成损失扩大，则按公平原则要

求，应依其程度承受减免赔偿额的

不利益。

三、合同关系的有机体性与程序性

合同权利和合同义务以及选择权、

解除权和追认权等并非单独存在、

毫不相关，而是为满足债权人的给

付利益，尤其是双务合同上的交换

目的而相互结合的，组成了一个超

越各个要素而存在的整体。

合同关系即以完全满足债权人的给

付利益为目的，因“债权系法律世

界的动态因素，含有死亡的基因，

目的已达，即归消灭”。故他可谓存

在于时间过程上的一种程序，始自

给付义务的发生，历经主体的更易，

标的变动，惟无论其发展过程如何

辗转曲折，始终以充分实现债权人

的给付利益为目标。

第四节合同的形式

一、合同形式概述合同的形式，又称

合同的方式，是当事人合意的表现形

式，是合同内容的外部表现，是合同

内容的载体。

《合同法》第10条规定：当事人订立

合同，有书面形式、口头形式和其他

形式。法律、行政法规规定采用书面

形式的，应当采用书面形式。总的来

说，在我国，合同形式分为约定形式

与法定形式，法律兼釆要式与不要式

原则。

二、口头形式

是指当事人只用语言为意思表示订立

合同，而不用文字表达协议内容的形

式。

三、书面形式

是指以文字表现当事人所订合同的形

式。

《合同法》第11条规定：书面形式是

指合同书、信件以及数据电文等可以

有形的表现所载内容的形式。书面合

同必由文字凭据组成，成为书面合同

的文字凭据，必须符合以下要求：有

某种文字凭据，当事人或其代理人在

文字凭据上签字或盖章，文字凭据上

载有合同权利义务。书面合同的表现

形式，常见的有以下几类：（1）表格

合同；（2）车票、保险单等合同凭证

不是合同本身，它的功能在于，表明

当事人之间已存在合同关系；（3）合

同确认书；

（4）格式合同。

四、推定形式

当事人未用语言、文字表达其意思表

示，仅用行为向对方发出要约，对方

接受该要约，做出一定或指定的行为

作承诺，合同成立。

第五章合同的效力

第一节合同生效与合同成立

一、合同生效的概念和内容所谓合同

生效，是指已经成立的合同在当事人

之间产生了一定的法律拘束力，也就

是通常所说的法律效力。

由《合同法》第8条规定可见，合同

的拘束力主要体现在对当事人的拘束

力上，具体体现为权利和义务两方面。

合同的权利包括请求和接受债务人履

行债务的权利（包括抗辩权、代位权

和撤销权），以及在一方不履行合同

时获得补救的权利、诉请强制执行的

权能等。

从义务方面说，当事人根据合同产生

的义务具有法律的强制性。

二、合同的成立与生效的区别

（一）两者的概念和性质不同所谓

合同的成立，是指缔约当事人就合同

的主要条款达成合意。合同的成立只

是解决了当事人之间是否存在合意的

问题，并不意味着已经成立的合同都

能产生法律拘束力。换言之，即使合

同已经成立，如果不符合法律规定的

生效要件，仍不能产生法律效力。由

此可见，合同成立后并不是当然生效

的。合同是否生效，主要取决于其是

否符合国家的意志和社会公共利益。

合同的不成立和合同的无效的区别主

要表现在：

（二）两者的构成要件不同

民事法律行为应当具备的生效要件

“行为人具有相应的民事行为能力，

意思表示真实，不违反法律和社会公

共利益”即合同的一般生效要件，合

同的生效要件主要着眼于意思表示的

内在品质，而合同的成立主要考察的

是有无合意，着眼于意思表示的外部

容态。由此可见，合同的生效和成立

的要价不同。

（三）区分成立和生效有助于正确

处理各种纠纷

第二节合同的生效要件

一、行为人具有相应的民事行为能力

该要件在学理上又被称为有行为能力

原则或主体合格原则。

（一）自然人民事行为能力

1、完全民事行为能力人

“18周岁以上的公民是成年人，具有

完全民事行为能力，可以独立进行民

事活动，是完全民事行为能力人。十

六周岁以上不满十八周岁的公民，以

自己的劳动收入为主要生活来源的，

视为完全民事行为能力人。”

2、限制民事行为能力人

十周岁以上的未成年人是限制民事行

为能力人，可以进行与他的年龄、智

力相适应的民事活动；其他民事活动

由他的法定代理人代理，或者征得他

的法定代理人的同意。

不能完全辨认自己行为的精神病人是

限制民事行为能力人，可以进行与他

的精神健康状况相适应的民事活动；

其他民事活动由他的法定代理人代理，

或者征得他的法定代理人的同意。

3、无民事行为能力人

满十周岁的未成年人和不能辨认自己

行为的精神病人是无民事行为能力人，

由他的法定代理人代理民事活动。

（二）法人的行为能力

法人的行为能力是特殊的行为能力，

传统的理论和司法实践认为，法人只

能在其核准的生产经营和业务范围内

活动，如果超越其经营范围即为无效

民事行为。

我们认为，这是值得讨论的。

当事人超越经营范围订立合同，人民

法院不因此认定合同无效。但违法国

家限制经营、特许经营范围以及法律、

行政法规禁止经营规定的除外。

（三）非法人组织的民事行为能力

未领取营业执照的非法人组织，不得

已自己的名义独立从事民事活动，而

只能以法人的名义订约；而领有营业

8

执照的非法人组织可以自己的名义对

外签订合同。

二、意思表示真实

意思表示是指行为人将其设立、变

更、终止民事权利和义务的内在意

思表示于外部的行为。

意思表示包括效果意思和表示行为

两个要素。

所谓效果意思，是指意思表示人欲

使其表示内容引起法律上效力的内

在意思要素；

所谓表示行为，是指行为人将其内

在意思以一定方式表示于外部，并

足以为外部所客观理解的要素。

所谓意思表示真实，是指表意人的

表示行为应当真实的反映其内心的

效果意思。

三、不违反法律和社会公共利益首

先，这里法律仅包括狭义的法律和

行政法规，合同不违反法律是指合

同不违反法律的强行性规定。

四、合同必须具备法律所要求的形

式

第三节附条件和附期限的合同

一、附条件的合同

所谓附条件的合同，是指当事人在

合同中特别规定一定的条件，以条

件的是否成就来决定合同的效力发

生或消灭的根据。

合同中附条件的主要作用在于，可

以把当事人的动机反映到合同中，

使其具有法律的意义。

在附条件的合同中，条件具有限制

合同效力的作用，但合同中所附的

条件，必须具备以下要求：条件必

须是将来发生的事实，是不确定的

事实，是由当事人议定的而不是法

定的条件。条件必须合法，不得与

合同的主要内容相矛盾。根据条件

对合同本身所起的作用，可将条件

分为两类：一类是生效条件，也称

为延缓条件；一类是解除条件，也

称为消灭条件。

在附条件的合同成立以后，在条件未

成就以前，当事人不得为了自己的利

益，以不正当的行为促成或阻止条件

的成就，只能听任作为条件的事实自

然发生。

二、附期限的合同

所谓附期限合同，是指当事人在合同

中设定一定的期限，并把期限的到来

作为合同生效的发生或消灭的根据。

期限可以分为两种：一是生效期限，又

称为延缓期限或始期，它是指合同的

效力自期限到来时才发生。二是终止

期限，也称为解除期限、终期，它是

指合同的效力自期限到来时消灭•

第四节效力待定的合同

一、效力待定的合同的概念所谓效

力待定的合同是指合同虽然已经成立，

一，追认的意思表示应当以明示方式

向相对人作出。第二，追认是一种单

方意思表示，无须相对人同意即可发

生法律效力。第三，一旦作出追认，

在性质上视为补授代理权。追认具有

1、表见代理只能在代理人无代理权

而从事代理行为的情形下发生。

2、相对人有合理的理由相信无权代

理人有代理权。

3、相对人主观上是善意的、无过失

但因其不完全符合有关生效要件的规

定，因此其效力能否发生，尚未确定，

一般须经有权人表示承认才能生效。

效力待定合同的特点是：

第一，效力待定的合同已经成立，但

因缺乏处分权、代理权或缺乏行为能

力而效力不齐备。

第二，效力待定的合同的效力既非完

全无效，也非完全有效，而是处于一

种效力不确定的中间状态。

第三，效力待定合同是否发生效力尚

不确定，有待于其他行为或事实使之

确定。

能話确定爰力待定的合同效力的法律

事实包括两类：一类是行为，另一类

是事件。

从行为的角度来看，包括两个方面：一

是真正权利人行使追认权，二是善意

相对人行使撤销权，从而使效力待定

的合同归于无效。

二、限制民事行为能力人依法不能

独立订立的合同

如果限制民事行为能力人未经其法定

代理人的事先同意，独立实施其依法

不能独立实施的民事行为，则要区分

两种情况处理：（1）如果限制民事行

为能力人实施的是单方民事行为，如

抛弃财产，则根据民法通则第58条

规定，行为当然无效。

（2）如果限制民事行为能力人实施的

是双方民事行为，如与他人订立合同，

则根据《合同法》规定视为效力待定。

限制民事行为能力人可以实施“纯获

法律上利益”的行为。

三、表见代理以外的欠缺代理权而代

理订立的合同

（一）狭义无权代理的概念

广义的无权代理包括表见代理和狭义

的无权代理。狭义的无权代理是指除

表见代理之外欠缺代理权的代理。主

要有以下几种情况：第一，根本无代

理权的无权代理；第二，超越代理权

限的无权代理；第三，代理权消灭以

后的无权代理。我国《合同法》第48

条规定，狭义无权代理人一被代理人

名义订立的合同，未经被代理人追认，

对被代理人不发生效力，有行为人承

担责任。

（-）本人的追认权和否认权追认是

指本人对无权代理行为在事后予以承

认的一种单方意思表示。其特点：第

溯及既往的效力。否认权是指拒绝承

认无权代理行为的效力的权利。

本人可以选择两种方式行使否认权：

一是在本人发现无权代理人以本人名

义从事无权代理行为，在相对人催告

之前，便可以直接向相对人表示否认

该无权代理行为；二是本人在相对人

作出催告以后，既可以向相对人明确

表示拒绝承认无权代理的效果，也可

以针对相对人的催告拒绝作出答复。

根据我国合同法笫48条规定，在本

人未作表示的情况下，视为拒绝追认。

（三）相对人的催告权和撤回权所

谓催告，是指相对人催促本人在1个

月内明确答复是否追认无权代理行

为的一种意思表示。

催告权亦为形成权，其行使应具备如

下要件：第一，无权代理对相对人效

力未定。第二，要求本人在1个月内

作出答复。第三，催告的意思必须明

确的向本人作出。

所谓撤销权，是指相对人在本人未承

认无权代理行为之前，可撤销其与无

权代理人订立的合同。撤销权的行使

应具备如下要件：第一，必须在本人

没有作出追认之前撤销。第二，撤销

权只能由善意的相对人行使。第三，

撤销的意思表示必须通知本人。

（四）表见代理

所谓表见代理，是指在无权代理的场

合，如果善意相对人客观上有正当理

由相信无权代理人具有代理权而与其

为法律行为，该法律行为的效果直接

由被代理人承担。

表见代理与狭义的无权代理区别表现

在：

一方面，两者的构成要件不同。狭义

无权代理是代理人根本无代理权而从

事代理行为，且其无权代理行为也不

可能使相对人信赖其有代理权；而在

表见代理的情况下，无权代理人所从

事的无权代理行为，使善意相对人有

正当理由相信其有代理权。

另一方面，两者的法律效果不同。狭

义的无权代理行为在本人没有追认前

属于效力待定的状态，表见代理情况

下，无权代理行为无需经过本人的追

认就可以直接对本人发生效力。

表见代理的成立，必须具备如下条件：

9

的。

4、无权代理行为的发生与本人有关。

（五）无权代理与代表行为

我国《合同法》第50条规定，“法人

或者其他组织的法定代表人、负责人

超越权限订立的合同，除相对人知道

或者应当知道其超越权限的以外，该

代表行为有效可见代表行为不适用无

权代理的规定。

四、无权处分合同

所谓无权处分合同，是指无处分权人

处分他人财产，并与相对人订立转让

财产的合同。

因无权处分而订立的合同具有以下特

点：

第一，行为人实施了法律上的处分

的行为•

第二，行为人没有法律上的处分权而

处分了他人的财产。

第三，因行为人处分财产的行为而使

行为人与相对人订立了合同。

第四，行为人以自己的名义实施处分

行为。

无权处分行为和无权代理行为虽然都

属于效力待定的行为，但两者是有区

别的：

一方面，无权代理是指无代理权人以

本人名义实施民事行为，而无处分权

则是行为人以自己的名义实施的民事

行为；

另一方面，在狭义无权代理的情况下

相对人不具备正当理由信赖无权代理

人具有代理权。而在无权处分的情况

下，相对人则可能是善意的。

根据我国合同法第51条的规定，要是

无权处分合同有效，必须要经过本人

追认或行为人事后取得处分权。

具体来说，一是无权处分行为经过权

利人追认后生效。二是无权处分人事

后取得处分权，也可导致无权处分行

为有效。

五、善意取得制度

善意取得制度是法律为维护交易安全

而设定的制度，其基本内容是：无权

处分人处分其占有的动产给他人，如

果受让人取得该动产时出于善于，则

可以依法取得该动产的权利。

第五节无效合同

一、无效合同的概念和特征

所谓无效合同，是相对于有效合同而

言的，它是指合同虽然已经成立，但

因其在内容和形式上违反法律、行政

法规的强制性规定和社会公共利益，

三、无效合同的种类

（一）一方以欺诈、胁迫的手段而订

而不产生法律效力的合同。无效合同

立的损害国家利益的合同

具有以下几个特征：

1、欺诈

1、无效合同的违法性。

所谓欺诈是指一方当事人故意实施某

2、对无效合同的国家干预.

种欺诈他人的行为，并并使他人陷入

3、无效合同具有不得履行性。

立和无效产生的法律后果是不同的。

合同的不成立，有过失的一方承担的

是缔约过失责任，而合同被宣告无效

的，有过失的当事人不仅承担缔约过

失责任，而且还可能产生行政责任甚

至刑事责任。

4、无效合同自始无效。

二、合同的无效和不成立合同的无

效和不成立是两个不同的概念，其

区别主要表现在：

第一，从两者的概念和构成要件来看，

合同的不成立是指当事人就合同的主

要条款未达成合意，而合同的无效是

指合同的内容上违反了法律、行政法

规的强行性规定以及社会公共利益。

第二，从合同解释方法的运用上来看，

由于合同的成立主要体现当事人的意

志，因此在合同当事人对合同的主要

条款规定有一楼或不明确而当事人又

不否认合同存在的情况下，应当允许

法院通过合同解释的方法，探求当事

人的真实意思，确定合同的具体内容。

但是由于合同的生效制度体现了国家

对合同内容的评价和干预问题，如果

合同的内容不符合法律规定的生效要

件，就意味着合同当事人意志不符合

国家意志，在此情况下，国家不能通

过合同解释的方法促使合同生效，而

只能依据合同生效制度确认合同无效。

第三，合同不成立是当事人就主要条

款没有达成合意，但在内容上并未违

反法律的强制性规定和社会公共利益，

因此合同即使未成立，但当事人已作

出履行，则可以认为当事人就合同主

要条款达成合意。而对于无效合同来

说，由于其内容违反法律或行政法规

的强制性规定和社会公共利益，因而

具有不得履行性。

第四，在合同不成立的情况下，如果

当事人未就合同是否成立的问题在法

院或仲裁机构提起诉讼或请求，而自

愿接受合同的拘束，法院或仲裁机构

不能主动审查合同是否已经成立。但

无效合同由于具有违法性，法院或仲

裁机构可以依职权主动审查合同的效

力，如发现合同属于无效合同，应确

认合同无效。

第五，从法律后果上看，合同的不成

错误而订立合同。

欺诈的构成要件如下：

第一、欺诈方具有欺诈的故意。

二、欺诈方实施了欺诈行为。

10

第

第三、被欺诈的一方因欺诈而陷入

错误。

第四、被欺诈人因错误而作出了意思

表示。

第五、欺诈行为损害了国家利益。

2、胁迫

所谓胁迫是以将来要发生的损害或以

直接施加损害相威胁，使对方产生恐

惧并因此而订立合同。

因胁迫而订立的合同应符合以下几个

要件：

第一，胁迫人具有胁迫的故意。第

二，胁迫者实施了胁迫行为。第

三，受胁迫者因胁迫而订立了合

同。

第四，胁迫行为是非法的。

第五，胁迫行为损害了国家利益。

（二）恶意串通，损害国家、集体或

第三人利益

恶意串通的合同是指双方当事人非法

串通在一起，共同订立某种合同，造

成国家、集体或第三人利益损害的合

同。

这种合同特点主要包括：

第一，当事人出于恶意。

第二，当事人之冋互相串通。

第三，损害了国家集体和第三人利益。

（三）以合法形式掩盖非法目的的

合同

以合法形式掩盖非法目的的合同，

是指当事人实施的行为在形式上是

合法的，但在内容上和目的上是非

法的，这种行为又称为隐匿行为。

第一，这种行为就其外表来看是合

法的。

第二，合同行为只是一种表象，其

被掩盖的是一种非法的隐匿行为。

第三，当事人主观上具有规避法律

的故意，知道其隐匿的行为与外表

行为不一致。

（四）损害社会公共利益

（五）违反法律、行政法规的强行性

规定

第一，必须违反了全国人大及其常委

会制定的法律和国务院制定的行政法

规，才能直接导致合同无效。

第二，必须是违反了法律和行政法规

的强行性规定。

第三，违反法律的强行性规范，既包

括内容的违法，也包括形式的违法。

四、合同的部分无效

第六节可撤销的合同

一、可撤销合同的概念和特征所谓可

撤销合同，是指当事人在订立合同时，

因意思表示不真实，法律允许撤销权

人通过行使撤销权而使已经生效的合

同归于无效的合同。

其法律特征表现在：

第一，可撤销的合同主要是意思表示

不真实的合同。

第二，必须要由撤销权人主动行使撤

销权。

第三，可撤销合同在未被撤销以前仍

是有效的。

第四，可撤销合同撤销权人可以撤销

或变更合同。

二、可撤销合同的种类

（一）因重大误解订立的合同

重大误解的构成要件是：

1、表意人因为误解作出了意思表示。

2、表意人对合同的内容等发生了重

大误解。

3、误解是由误解方自己的过失造成

的，而不是因为受他人的欺骗或不正

当影响造成的。

4、误解是误解的一方的非故意的行

为。

重大误解和欺诈的区别：

首先，在重大误解的情况下，误解一

方陷入错误认识是由于自己的过失造

成的，并非因为欺诈的结果。

在欺诈的情况下，受欺诈的一方陷入

错误认识并不是由于自己的过失造成

的，而是欺诈行为造成的。

其次，在重大误解的情况下，误解一

方通常受到了较大的损失，误解方遭

到较大损失也是重大误解的构成要件。

但是在欺诈的情况下，不管欺诈是否

给受欺诈方造成较大损失，受欺诈一

方都有权基于对方的欺诈而宣告合同

无效。

（二）显失公平的合同

显失公平的合同是指一方在订立合同

时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明

显对自己有重大不利的合同。显失公

平的合同主要有以下法律特点：

】合同在订立时就显失公平。

2、一方获得的利益超过了法律所允

许的限度。

3、受害的一方在订立合同时缺乏经

验或情况紧迫。

关于显失公平的构成要件，应包括如

下客观和主观两个方面：

显示公平的客观要件，是指当事人在

给付与对待给付之间的失衡。显示公

平的主观要件分为如下几种情况：一

是利用优势。二是未履行订约过程所

应尽的告知等义务。三是利用对方没

有经验或轻率。

（三）因欺诈、胁迫而订立的合同

II

（四）乘人之危订立的合同

所谓乘人之危，是指行为人利用他人

的危难处境或紧迫需要，强迫对方接

受某种明显不公平的条件并作出违背

其真实意思的意思表示。乘人之危的

合同具有如下特征：

1、一方乘对方危难或急迫之际逼迫

对方。

2、受害人出于危难或急迫而订立了

合同。

3、不法行为人所取得的利益超出了

法律允许的限度。

三、撤销权的行使

撤销权的行使不一定必须通过诉讼的

方式。如果对撤销问题，双方发生争

议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人

民法院或者仲裁机关予以裁决。

从鼓励交易的需要出发，合同法第54

条第3款规定，当事人请求变更合同

的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

撤销权人必须在规定的期限内行使撤

销权。具有撤销权的当事人自知道或

者应该知道撤销事由之日一年内没有

行使撤销权或具有撤销权等当事人在

知道撤销事由后明确表示或者以自己

的行为放弃撤销权的，则撤销权消灭。

可见，撤销权的消灭包括两个方面的

原因：第一，撤销权因撤销权行使期

间的经过而消灭。

第二，撤销权人放弃撤销权导致撤销

权消灭。

第七节合同被确认无效或被撤销的后

果

我国《合同法》第56条规定：“无效

合同或者被撤销的合同自始没有法律

拘束力。”因此，合同被确认无效和

被撤销以后，将溯及既往，自合同成

立之日起就是无效的，而不是从确认

合同无效之时起无效。无效合同与可

撤销的合同将承担的财产和民事责任：

一、返还财产

所谓返还财产，是指一方当事人在合

同被确认无效或被撤销以后，对其已

交付给对方的财产享有返还请求权，

而已经接受对方交付财产的人则负有

返还财产的义务。

关于返还财产的问题还应注意以下几

点：

第一，从返还财产的目的来看，返还

财产旨在使财产关系恢复到合同订立

前的状态，而不是使当事人处于合同

被履行后的状态。

第二，返还财产的对象仅限于原物及

该原则含有以下内容：（1）债权人的债权经强制执行，禁

因原物所生产的慈息。

（1）债务人履行合同债务，债权人应止向债权人为履行的；（2）债权人受

第三，一方行使返还财产的请求权原

适当受领给付；（2）债务人履行债务，破产宣告的；（3）债权人无行为能力

则上不应当考虑对方是否具有过错的

时常要求债权人创造必要的条件，提或限制行为能力，履行行为系法律行

问题。

供方便；（3）因故不能履行或不能完为的。

第四，在当事人人一方故意违法的情

全履行时，应积极采取措施避免或减二、履行标的

况下，应采取单方返还的办法。

少损失，否则还要就扩大的损失自负履行标的是债务人应为履行的内容。

二、赔偿损失

三、代物清偿

合同无效后的损害赔偿的构成要件是：

其责；（4）发生合同纠纷时，应各自

第一，损害事实的存在。第二，赔偿

义务人具有过错。

第三，过错与损失之间的因果关系。

第六章合同的履行

第一节合同的履行概述

合同的履行，是指债务人全面地、适

当地完成其合同义务，债权人的合同

债权得到完全的实现。

履行并非指债务人之给付行为，履行

重结果，给付仅系履行之手段。在许

多情况下，如加工承揽合同、建设工

程合同、交通运输合同、劳动合同等，

其履行不单指最后的交付行为，而是

一系列行为及其结果的综合。合同履

行这一特征的法律意义在于：一方面，

它能使当事人自合同成立生效之时起，

就关注自己和对方履行合同义务的概

况，确保合同义务得到全面正确的履

行；另一方面，它能使当事人尽早发

现对方不能履行或不能完全履行合同

义务的情况，以便采取相应的补救措

施，避免使自己陷入被动和不利，防

止损失的发生或扩大。

第二节合同履行的原则合同履行的

原则，是当事人在履行合同债务时

应遵循地基本准则。

一、适当履行原则

又称正确履行原则或全面履行原则，

是指当事人按照合同规定的标的及其

质量、数量，由适当的主体在适当的

履行期限、履行地点以适当的履行方

式，全面完成合同义务的履行原则。

适当履行和实际履行既有联系又有区

别：实际履行强调债务人按照合同约

定交付标的物或提供服务，至于交付

的标的物或提供的服务是否适当，则

无力顾及。适当履行既要求债务人实

际履行，交付标的物或提供服务，也

要求这些交付标的物、提供服务符合

法律和合同的规定。

二、协作履行原则

是指当事人不仅适当履行自己的合同

债务，而且应基于诚实信用原则要求

对方当事人协助其履行债务的履行原

则.

主动承担责任，不得推诿。

三、经济合理原则

经济合理原则要求在履行合同时，讲

求经济效益，付出最小的成本，取得

最佳的合同利益。

在履行合同中贯彻经济合理原则，表

现在许多方面：债务人选择最经济合

理的运输方式，选择履行期限履行合

同义务，选择设备体现经济合理原则，

变更合同。

四、情事变更原则

情事变更原则，是指合同依法成立后，

因不可责于双方当事人的原因发生了

不可预见的情事变更，致使合同的基

础丧失或动摇，若继续维护合同原有

效力则显失公平，允许变更或解除合

同的原则。

情事变更的适用条件：

（一）须有情事变更的事实。

（--）情事变更须发生在合同成立以

后，履行完毕之前。

（三）须情事变更的发生不可归责

于当事人，即由不可抗力及其他意外

事故引起的。

（四）须情事变更是当事人所不可

预见的。

（五）须情事变更使履行原合同显

失公平。

情事变更原则的效力体现在两个方面：

（一）变更合同，使合同履行公平合

理。可表现为增减标的数额、延期或

分期履行、拒绝先为履行、变更标的

物等。

（二）解除合同。

第三节合同履行规则

一、履行主体

合同履行的主体，首先为债务人，包

括单独债务人、连带债务人、丕可分

债务人、保证债务人。

债务人履行时是否必须有行为能力，

依履行行为的性质决定。

除法律规定、当事人约定或性质上必

须由债务人本人履行的债务以外，履

行可由债务人的代理人进行。但代理

只有在履行法律行为时方可使用。

债权•人给付请求权和受领权的例外：

12

代物清偿，是指债权人受领他种给付

以代原定给付而使合同关系消灭的现

象•其要件如：（1）必须有原债务存

在；（2）必须以他种给付代替原定给

付，两种给付在价值上可以有差额，

但须经双方当事人约定；

（3）必须有双方当事人关于代物清偿

的合意；（4）必须有债权人等有受领

权的人现实地受领给付。

四、履行地点

履行地点，是指债务人应为履行行为

的地点。

（1）当事人在合同中明确约定履行

地点时，依其约定；

（2）当事人为多数人时，可以各自

订立不同的履行地点。

（3）履行地点在法律有特别规定时，

依其规定。

（4）履行地点可由习惯确定。

（5）履行地点可由合同的性质确定。

五、履行期限

（1）履行期限，法律有规定时，依其

规定。

（2）履行期限，还可以由债务的性

质确定。

（3）履行期限不明确的，债务人可

以随时履行，债权人也可以随时要求

履行，但应当给对方必要的准备时间。

（4）履行期限有为债务人利益的，

债权人不得随意要求履行；履行期

限有为债权人利益的，债权人可以

在履行期限前请求债务人履行，但

债务人无权强行要求他于期限前受

领给付；履行期限有位双方当事人

利益的，双方都不得强行要求对方

提前给付或受领。

六、履行方式

合同有关于履行方式的约定时，依其

约定；无此约定时，按照有利于实现

合同目的的方式履行。

七、履行费用

履行费用的负担依其合同约定，无约

定或约定不明确的，由履行义务的一

方负担。

第四节双务合同履行中的抗辩权

一、双务合同履行中的抗辩权概述

双务合同履行中的抗辩权，是指在符

合法定条件时，当事人一方对抗对方

当事人的履行请求权，暂时拒绝履行

其债务的权利，它包括同时履行抗辩

权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

双务合同履行中的抗辩权，是合同效

力的表现。

双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权

人是一种保护手段，免除自己履行后

得不到履行的风险；使对方当事人产

生及时履行、提供担保等压力，所以

他们是债权保障的法律制度•

二、同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权概述

同时履行抗辩权，是指双务合同的当

事人没有先后履行顺序的，一方在对

方未为对待给付以前，可以拒绝履行

自己的债务的权利。

同时履行抗辩权存在的基础在于双务

合同的牵连性。所谓双务合同的牵连

性，是指给付于对待给付具有不可分

离的关系，可分为发生上的牵连性、

存续上的牵连性和功能上的牵连性。

所谓发生上的牵连性，是指一方的给

付于对方的对待给付发生上互相牵连。

所谓存续上的牵连性，是指双务合同

的一方当事人的债务因不可归责于双

方当事人的事由致不能履行时，债务

人免除给付义务，债权人亦免除对待

给付义务•

所谓功能上的牵连性，又称履行上的

牵连性，是指双务合同的当事人一方

所负给付与对方当事人所负对待给付

互为前提，一方不履行其义务，对方

原则上亦可不履行，只有如此，才能

维持双方当事人的利益平衡。

（二）同时履行抗辩权的构成要件

1、须有同一双务合同互负债务。

2、须双方互负的债务均已届清偿期。

3、须对方未履行债务或未提出履行

债务•

4、须对方的对待给付是可能履行的。

（三）同时履行抗辩权制度的适用

范围

同时履行抗辩权制度主要适用于双务

合同，如买卖、互易、租赁、承揽、

有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。

（四）当事人一方违约与同时履行

抗辩权

1、迟延履行与同时履行抗辩权

2、受领迟延与同时履行抗辩权

3、部分履行与同时履行抗辩权

4、瑕疵履行与同时履行抗辩权

三、先履行抗辩权

（一）先履行抗辩权的概念

先履行抗辩权，是指当事人互负债务，

有先后履行顺序的，先履行一方未履

行之前，后履行一方有权拒绝其履行

请求，先履行一方履行债务不符合债

的本旨，后履行一方有权拒绝其相应

的履行请求。

（二）先履行抗辩权的构成要件

1、须双方当事人互负债务。

2、两个债务须有先后履行的顺序，

至于该顺序是当事人约定的还是法律

直接规定的，在所不问。

3、先履行一方未履行或其履行不合

债的本鼠

（三）先履行抗辩权的行使

（四）先履行抗辩权的效力

四、不安抗辩权

（对先给付义务人对后给付义务人的

抗辩）

不安抗辩权，是指先给付义务人在有

证据证明后给付义务人的经营状况恶

化，或者转移财产、抽逃资金以逃避

债务，或者丧失商业信誉，以及其他

丧失或者可能丧失履行债务能力的情

况时可中止自己的履行；后给付义务

人接收到中止履行通知后在合理的期

限内提供了适当担保的，先给付义务

人应当履行其债务；在合理的期限内

未恢复履行能力并且未提供适当担保

的，先给付义务人可以解除合同。

不安抗辩权不同于先履行抗辩权：

一是前者产生于后履行一方的经营

状况严重恶化，或者转移财产、抽

逃资金以及逃避债务，严重丧失商

业信誉及其他丧失或可能丧失履行

能力的场合，而后者产生于先履行

一方不履行或其履行不符合合同的

本旨的场合，并不要求他有难为对

待给付之虞。二是前者由先履行一

方享有，后者归后履行一方享有.

（二）不安抗辩权的构成条件

1、双方当事人因一双务合同而互负

债务。

2、后给付义务人的履行能力明显降

低，有不能为对待给付的现实危险。

3、后给付义务人未提供适当担保。

（三不安抗辩权的行使

（四）不安抗辩权的效力

第七章合同的保全

第一节合同保全概述

所谓合同的保全，是指法律为防止因

债务人的财产不当减少或不增加而给

债权人的债权带来损害，允许债权人

行使撤销权或代位权，以保护其债权

13

的一种制度。合同保全包括债权人的

撤销权和债权人的代位权。

合同保全的特征主要表现在以下几点：

話一，合同的保全是合同相对性规则

的例外。

第二，合同的保全主要发生在合同有

效成立期间。

第三，合同的保全是基本方法是确认

债权人享有代位权或撤销权。第二节

债权人的代位权

一、代位权的概念和特征

债权人的代位权是指因债务人怠于行

使其到期债权，对债权人造成损害的，

债权人可以向人民法院请求以自己的

名义代位行使债务人债权的权利。

代位权的特点是：

第一，代位权针对的是债务人的消极

不行使权利的行为，即怠于行使权利

的行为。

第二，代位权是债权人向人民法院请

求以自己的名义代位行使债务人的债

权。

第三，代位权的行使方式是债权人向

人民法院请求。

第四，债权人的代位权是一种权利而

不是义务。