中国法官刑法解释权分析

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中国法官刑法解释权分析

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如意！

成文法总是依靠具体执行者的活动才能在现实中

真正得以实现，在这一过程中，司法者“首先要探求法

律的义蕴，剖析各种法律原则相互间的关系，借以了

解其适用之范围，然后才能作一正确的判断。基此意

义，则解释法律实在就是适用法律的一个逻辑推理的

过程，审判机关或执行法律机关欲确定某一抽象法律

应适用某一具体事件，自然非经过这一过程不可”。

一制度下的潜流：中国法官刑法解释活动之现

实考察

与域外法治发达国家与地区普遍承认并赋予普通

法官对刑法的解释权不同，虽然中国的刑事司法活动

也认同刑法解释的必要性，但刑法解释权在制度上从

来都垄断于最高立法机关与最高司法机关——即全国

人大常委会、、最高人民检察院，普通

法官对刑法的解释活动既不被关注更不为正式制度所

承认，在传统观念下，他们只有严格适用刑法及相关

立法、司法解释的义务，不具有解释刑法的权力。然

而，这种制度与观念上的不被认可，并不意味着中国

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普通法官就没有刑法解释活动。相反，由于刑事审判

活动的裁判性、判断性，在人类认识规律支配下，先

理解刑法后适用刑法的逻辑思维过程事实上每天都在

发生，它们就像一股奔涌在制度与传统观念之下的强

大潜流，影响着具体刑事案件的实际结果。对此，我

们可以从判决文书角度一窥法官解释活动的基本面

貌。

裁判文书1：代某某等人被控非法侵入住宅罪、

强制侮辱妇女罪(四川省成都市锦江区人民法院

【2009】锦江刑初字第294号判决书)，被告人代某某

等9人系四川得邦女子维权中心聘用的调查队队长、

队员。2008年2月至5月，9名被告人按照四川得邦

女子维权中心的安排分别对徐某某等人的婚外情进行

取证。被告在接受委托和指派后，多次采用撬棍撬门、

撞门、踢门等方式非法闯入多户人家的住宅，对多名

未穿衣服的男女被害人强行进行拍照、录像、指责。

检察机关认为被告人行为已构成非法侵入他人住宅

罪、强制侮辱妇女罪。成都市锦江区人民法院判决书

指出：“强制侮辱妇女罪，行为人在主观上具有寻求精

神刺激或性满足的流氓动机，九名被告人的主观目的

只是为了取证，固定被调查人有非法同居关系的证据，

在现场无淫秽下流动作和侮辱语言，所取证据也未进

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行传播，故九名被告人的行为不构成强制侮辱妇女

罪。”

在这一短短的裁判理由中，我们可以明显发现裁

判者对刑法第二百三十七条强制侮辱妇女罪条文的实

质解释。该罪的基本特征是“以暴力、胁迫或者其他方

法强制侮辱妇女”，如果仅就字面意义解释，被告人的

行为在手段(强制性)、对象(妇女)乃至后果(被害人感

受到的受辱状态)都符合刑法的规定，但判决书在确定

该罪的成立条件时则明确提出成立该罪还必须具有特

定的主观心理特征(寻求精神刺激或性满足的流氓动

机)与特定的行为方式(淫秽性动作、语言)及后果(因裸

体影像被传播而受到名誉贬损)，这显然是通过体系性

解释方法对强制侮辱妇女罪的条文进行了实质性解

释。

裁判文书2：周某辉等三人被控非法侵入住宅罪

(四川省乐山市夹江县人民法院【2010】夹江刑初字第

179号判决书)，2009年10月15日下午，被告人周某

辉、毛某某听说其父在公路上摔伤，就从外地赶回，

当日下午7时许，被告人周某某在自诉人周兴蒿理

论未果的情况下，周某辉、周某中、毛某某进入自诉

人周兴蒿家，在自诉人卧室里，三被告人对自诉人周

兴蒿抓扯过程中，致使自诉人头部、腰部软组织受伤，

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后被送到夹江县人民医院，花费费4025元。

自诉人指控三被告人行为构成非法侵入住宅罪。夹江

县人民法院判决书指出：“非法侵入住宅罪是指非法强

行闯入他人住宅，或者经要求退出而无理拒不退出他

人住宅的行为，其侵犯的客体是他人的隐私权。本案

中，被告人尽管在客观上表现为实施了非法侵入他人

住宅的行为，但主观上是为了与自诉人就其父受伤一

事讨要说法，其意图并不在于破坏他人的安宁，未经

他人允许进入他人住宅也并非恶意，不具有侵犯他人

隐私权的故意，故自诉人指控被告人非法侵入住宅罪

的罪名不成立。”

在这份判决书中，夹江县人民法院基于实质解释

的立场对非法侵入住宅罪的犯罪成立要件进行了的释

明，其解释不单纯囿于刑法条文文字上的规定，更通

过对其客体的阐释明确了非法侵入住宅罪主观要件的

具体内容。

上述司法文书折射出中国法官在实践中对刑法的

解释活动客观存在。虽然这种活动时常被大量有权解

释(立法或司法机关的规范化解释文件)所掩盖，然而，

在司法实践中一旦出现拟适用法条缺乏有权解释或既

存的有权解释尚未涵盖所有案件事实的情形，法官解

释的必要性与重要性就立刻显现出来④。只是由于法

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官的刑法解释活动没有正式的制度化地位，其客观表

现形式上的法官逻辑推理与解释过程往往是隐蔽且不

为公众所注意，它们与有权解释一起对刑法的适用产

生着巨大影响。

二合理性下的疑云：当前反对法官解释刑法之

原因分析

从人类的认识规律来看，将刑法条文适用于客观

案件的裁判活动必然包含对拟适用条文的解释，但为

什么中国的法律解释体制却不承认普通司法者的解释

权，反而在制度安排中将这种权力集中垄断于少数机

关呢?

1.文化传统对集权式解释体制的青睐

从文化角度来看，包括刑法解释在内的法律解释

不外乎是对成文法规范的一种理解与阐释，每个主体

在面对法规范时总是要存在对其进行理解的过程，将

这种每个主体的认识活动转化为一种权力并集中于少

数人或少数机构而要求其他主体服从之，这种刑法解

释集权化背后所隐藏的是对权威(解释)的寻求与崇

拜，而这与中国长期以来的文化传统一脉相承。在法

律制度上，则尤其注重法律适用的统一，以排除各项

干扰和纷争;在司法管理体制上，行政化倾向使司法权

力也呈现出集权化倾向，即法院内部的权力向庭长、

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院长等领导集中，下级法院的权力向上级法院集中，

地方法院的权力向最高法院集中。

2.刑法解释的公共政策属性对解释主体的反向制

约

刑法在本质上是为社会公民的自由度划定最后的

边界，有关犯罪与刑罚的规范具有强烈国家意志彩

和鲜明的公共政策属性。刑法规范本身对公民自由的

最后边界的划定并不是完全清晰的，而必须通过对规

范的不断解释与阐发使犯罪成立条件明确化，从而使

公民自由度的边界最终得以清晰化。在此意义上，以

抽象规范为内容的司法解释在实现刑法条文的明确化

与确定化的同时也就具有了公共政策的属性。

由于我国并不采取判例法制度，普通法院的具体

判决表面上似乎没有抽象司法解释那样的公共政策属

性，但如果对司法实践进行深入分析就会发现，基于

同案同判以及法制统一的司法理念，法院的具体裁判

活动只要事关对某种法律条文的理解与适用，在其法

院的司法管辖区域甚至在其他类似的司法管辖区域

内，其适用法律条文的理由与结论都会具有一定的示

范和参照效力，客观上对于以后的同类案件的处理具

有指导作用，这使得从具体案件中呈现出的对于刑法

条文的理解与适用解释也就具有了在一定区域内的公

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共政策的蕴涵。典型的如近几年来各地适用刑法第一

百一十四条的后半段有关“以其他危险方法”概括性罪

状而定罪的几个涉及公共安全的判决，鲜明地体现出

司法对社会问题的回应，其公共政策属性不言而喻⑤。

然而，虽然刑法解释天然地具有公共政策的属性，但

在中国当下语境与环境中，除了数量极少、在刑法解

释总量中所占比例极低的刑法立法解释具有“一锤定

音”式的权威性、终局性地位与效力之外，其他任何解

释主体做出的刑法解释几乎在公共政策层面都面临权

威性与终局性不足的尴尬局面，这种情形客观上对解

释活动中解释主体的选择形成反向的制约。

司法活动天然就具有通过法律适用与解释而向外

部社会“输出”规则的功能，即所谓司法引导公众，但

在中国国家权力构架的大背景下，法院之上有人大，

法院同级有检察院与政府，不仅法院发布的司法解释

可能为更高国家机构所否定⑥，与法院同级的、同样

具有刑法解释权的检察机关在刑法解释上也并不是一

味认同法院的“一家之言”，法律理解与适用中的检、

法冲突是不争的事实⑦，即使是在行政部门，法院发

布的法律解释也并不天然具有权威性⑧。

任何解释者都清楚，如果一项具有公共政策属性

的刑法解释在国家权力体系与社会公众中都缺乏权威

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性与终局性，其实际效力及其执行效果就很成问题，

而这最终会影响到该项解释的存在价值与政策供给功

能的实现，为此，强化权威性就成为形成与发布刑法

解释时必然的选择。在威权文化传统与一元化的政治

现实引导下，这种强化权威性在基本逻辑上通常又都

是以权力为导向的，即通过强化刑法解释主体(本质上

也可以说是公共政策的制定主体)的权力属性与在国

家及社会生活中的地位来获得解释结论的权威性，法

院内部体系中的案件请示制度、法院外部体系中的多

机关联合解释(如法检联合解释、公检法联合解释等)

正是这种现象的客观反映。在这种寻求权威的导向下，

在个体上微乎其微的普通法官的刑法解释权显然不可

能获得普遍与公开的承认。

三误区与曙光：中国法官刑法解释权的制度选

择

1.比较法的视野：反对法官解释权的逻辑误区如

果排除文化传统与国家权力架构安排的客观因素以及

我国现行法律解释体制的历史惯性，对普通法官法律

解释权的否定最有力也最能够获得公众认同的理由是

前者有助于防止司法者对权力的滥用。然而，如果深

入分析可以发现，以否定普通法官解释权并将其垄断

于少数机构的集权化体制来防范这种风险在路径选择

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上并不可取。

在人类的法治发展史上，大陆法系曾经长期以来

弥漫着对法官的不信任感与对法官专权的恐惧。200

多年前，贝卡里亚就详细阐述了如果将刑法解释权赋

予法官所可能存在的滥用的风险，指出：“‘法律的精

神需要探询’，再也没有比这更危险的公理了。采纳这

一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。”因此，

这种可能造成混乱的法官自由解释是“擅权与徇私的

源泉”，也是一种“多数人专制”。而大陆法系法官在欧

洲大革命中所持的反动态度与作用，则更是加剧了社

会公众及启蒙学者对“法官的不信任”和“对法官专权

的恐惧”。欧陆资产阶级学者为此将三权分立政治学说

绝对化、极端化，否定法官对法律的解释权，以此来

防止法官的擅权与专制。在他们看来，制定出具有明

确性和确定性的法律是实现这一目的的基本前提。为

了消除法官解释法律的潜在可能，“(法律的)‘确定’

在大陆法系国家获得了至高无上的价值，它已成为毋

庸置疑的信条，是最为基本的目标”，“依据‘确定’

的要求，法官不得创造法律;立法应当完整、清晰、逻

辑严密;法律的解释和适用应该尽可能成为‘自动’实

现法的‘确定’的过程。在此意义上，‘确定’的主张

反映了防止法官创制法律的愿望”。而欧陆国家自文艺

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复兴以来所形成的对人类理性的崇拜，以古典力学为

代表的近代科学所取得的巨大成就，都使得乐观的启

蒙学者认为，立法者只要充分借助理性的力量，就可

以制定出具有足够的明确性与确定性的、包罗万象且

无懈可击的法律。然而，历史与现实很快就无情地摧

毁了这种理性的神话，虽然大陆法系法官们在审判活

动中仍然是用成文法规作为判决依据，但司法实践中

几乎没有一个法条不需要法官作司法解释，事实证明

了法官解释法律的必要性与客观性，也证明了启蒙学

者为了否定法官解释权而设定的前提条件本身的虚假

性。

与大陆法系国家在法律解释制度上所走的弯路相

反，英美法系长期以来都拥有强大的法律解释权和广

阔的法律解释空间，通过解释法律来创造、发展法律

本身，就是普通法传统的一部分。在这种体制下，虽

然也有关于法官裁量权(包括法律解释权)是否过大的

讨论与担忧，但从英美等法治发达国家司法实践来看，

英美法系对法官法律解释权的肯定在实践中却并未出

现欧陆启蒙学者所担心和描绘的法官口含天宪而滥用

法律解释权的场景，而更多的是采取了一种务实的态

度，即在承认这种权力前提下致力于对这种法律解释

权的规范、约束和监督。这种规范、约束和监督既体

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现在司法制度上，如法官的遴选、弹劾制度、司法道

德(司法纪律)审查制度，也体现在法律适用上，如英

美法系中独特的事实与法律的区分技术及各种法律解

释规则。

四监督与制约：中国法官刑法解释活动的实现

通过否定法官刑法解释权来消除解释权滥用的路

径虽然并不正确，但启蒙者的警示却并未过时。当我

们承认并赋予每一普通法官解释权的同时，不得不面

对贝卡里亚等启蒙法学家的诘问。由于我国在制度上

长期不承认普通法官的刑法解释权，而在实践中又无

法避免司法人员在适用刑法时的解释活动，使得这种

与适用法律如影相随的活动成为一种非公开的、非规

范化的活动，对这种活动缺乏监督、制约机制是一个

客观现实。因此，除了通过已有的二审与再审程序监

督以外瑏瑦，中国法官的刑法解释权在制度上获得

承认还必须要建立一套对法官刑法解释活动的科学化

的监督体系，从制度上消除公众的担忧与恐惧。

1.司法裁判详细阐明刑法适用的理由

承认法官刑法解释权的核心在于承认法官通过司

法裁判活动解释刑法的权力以及该解释结论对于以后

同类案件的普遍性效力(即英美法中的遵循先例效力

或大陆法中的参照适用效力)，就此而言，不是裁判结

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论而是裁判理由中所阐述的某条刑法规范的内涵、外

延以及所蕴含的法律精神才构成类似案件应当遵循的

内容。而这主要是通过裁判文书中对案件法律适用问

题的说理与阐释体现出来。然而，虽然近年来我国法

院判决书的说理水平得到了很大的提高，但这种提高

从普遍意义上看还主要侧重于对事实认定部分的说理

包括证据的详细列举、认定，而有关法律适用的说理

则改变不大，或者没有或者明显不足。与域外法治发

达国家或地区的司法裁判文书相比，其呈现出两个特

点。

一是法律适用说理的简约性。翻开中国法院的判

决书，大多数判决书只是对证据的列举、案件事实的

认定和判决结论的陈述，法律适用部分大多是机械的

法条的套用与孤零零的法律适用(解释)结论，只指明

所适用的刑法条文，但对于为什么要适用该刑法条文，

适用的刑法条文是怎样涵摄(对应)案件事实或者案件

事实为何能够归摄于刑法条文之下等真正体现法官的

法律推理、法律解释的理由与过程却只有寥寥数语，

往往是“千案一理”，看不出法官是如何解释所适用的

法律以及适用该法律于该个案的理由，也看不出案件

事实与法条的内在联系。而对于辩护人、被告人有关

法律适用的辩解(注意，不是对事实的辩解)，则常常

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以“与法律规定不符(或与查明的案件事实不符)”为由

不予采纳，但为何不符在司法文书中则通常并不记载。

即便是目前最高法院所公布的指导案例，其内容也是

更倾向于对事实认定与证据判断的指导而非法律适用

解释。例如，在最高法院公布的指导案例“孙伟铭以危

险方法危害公共安全案”中，有关阐释被告人行为应当

适用刑法第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪

定罪的理由部分是这样表述的：“被告人孙伟铭无视交

通法规和公共安全，在未取得驾驶证的情况下，长期

驾驶机动车辆，多次违反交通法规，且在醉酒驾车发

生交通事故后，继续驾车超限速行驶，冲撞多辆车辆，

造成数人伤亡的严重后果，说明其主观上对危害结果

的发生持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，

其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。瑏瑧而

这实际上只是陈述了客观事实(包括认定其行为主观

上具有放任故意的事实)，但却没有说明确定其行为属

于刑法第一百一十四条所规定的“其他危险方法”的理

由，即既没有阐释具备什么条件或特征的方法是与“放

火、爆炸、决水、投放危险物质”具有同质性的“其他

危险方法”，也没有阐释清楚被告人的行为为什么可以

为“其他危险方法”的应有内涵所涵摄。如果对比域外

刑事司法判决，我们很容易发现，我国刑事司法裁判

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文书在法律适用说理上的差距的确非常明显。

二是法律适用理由的秘密性。虽然法官根据案件

事实对具体刑法条文的选择与解释总是客观存在于定

罪活动之中，但正式对外发布的司法裁判文书却并不

详细阐释适用这些具体刑法条文的理由和过程，而将

包含法律解释在内的法律适用形成过程以及详细理由

记载于内部的秘密文件中。在司法实践中，司法人员

通常都会在对内所制作的结案报告、案件审结报告等

内部法律文书中就案件事实、证据和和拟适用法律所

作的分析意见，尤其是在有关法律问题的分析意见中，

详细地提出案件在事实认定和法律解释方面存在的问

题，司法人员本人的意见及理由，相关办案人员会议

(如主诉检察官会议、主审法官会议、审判庭庭务会

议)、合议庭讨论过程中的意见分歧及最后意见，分管

领导的意见，检察委员会、审判委员会的意见等。这

些内部文件一般都归结为司法机关内部档案(专业词

汇为“附卷卷宗”)，对外则秘而不宣，它们所记录的对

具体案件有关法律解释、适用的分析、研讨过程及理

由既不反映在正式、公开的裁判文书中，也不为公众

所知晓，只是作为国家秘密而尘封于法院的档案室中，

公众所看到的只是裁判书中法条的机械套用和干巴巴

的结论，形成“千案一理”的局面。

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刑法解释乃至法律解释本质上都是个体运用法学

方法对“法律真义”的发现，发现“法律真义”的目的则

是为了解决法律争端而非发现某种客观真理。因为法

律与自然科学不同，前者探求的是客观存在的一般性

规律，而后者是一种规范，它并不描述任何规律而是

规定人们的行为;对自然科学规律的判断是对与错的

问题，而对法律规定的解释和判断则是正当与否、合

理与否的问题。这种发现“法律真义”的方法，“都是理

智的内在运用，没有工具可以观测与实验，没有数据

可以劝服他人”，其结论的准确性与否无法进行重复客

观验证，结论无论是来自于通说还是权威都不能自然

获得其理论的正当性并获得公众的接受，而存在一种

“不确定、存疑、持续探求”的可能，“独立审判者，当

然是独立评价证据(所谓自由心证)，独立解释法律，

而一旦认为身处山之颠，就不可能积聚活水”，也就堵

塞了法律修正与创新之路。事实上，法律解释的基本

性质及其不同于自然科学研究的基本特点决定了刑法

解释既不可能存在绝对唯一的正解，也决定了其不可

能垄断、独占于法官手中，通过多方参与、沟通与博

弈，最大程度上获得对某一法律条文解释上的共识，

显然比通过权力的压制而形成的武断解释结论更能获

得各方的认同，同时也是防范法官刑法解释权滥用的

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