苏力法学研究的特点教材

苏力法学研究的特点、方法与问题商榷

田成有

当今中国法学界，很少有人象苏力先生这样引起争议[1]。围绕着他的本土资源论、法

治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他；也有一

些人在挤压他和攻击他。我本人深受苏力先生一些观点的影响和启发，对他法学研究所表现

出来的勤勉与执着『2]、对他的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题

意识和反思、质疑、创新的勇气极为感佩。我愿意在众多的声音和议论中，学着走近苏力，

立足本土，阅读秩序。我注意到，自苏力出版了《法治及其本土资源》[3]一书后，一个不

太引起法学界瞩目的苏力出名了。有人抓住了“本土资源”这个词，大做文章，说苏力是传

统的、保守的、后现代的，误解和曲解很多，犯了苏力不愿看到的“影子拳击”的错误，没

有击中要害。其实苏力先生早已表明“本土资源”这一概念并不是一个必须固守的“核心概

念”，它“不具有什么特别的、重大的、内在的，固有的、不可分割的、恒定的、本质的或

其他任何能想象出来的形容词的联系”。[4]而只是当初为了表述方便而使用的语词。当然

在众多反驳苏力先生的文章中，也有很多中肯、精彩和深刻的观点。本文不想加入这些吵闹

的行列中，更不想炒作苏力，只想结合自己研究法律的学习体会，谈谈我对苏力法学研究的

看法，谈谈苏力对推动中国法学所作的贡献，以及苏力观点中的一些在我看来还可以值得商

榷的地方，提出我对法律研究中自己的一些理解或困惑，真诚求教于各位。

一、苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献

中国法学被冠以“幼稚”，实属是对我们每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前，我

们却多少有些裹足不前，差劲得很。正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达

和认识充斥在整个法理学界，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，我们失去了自己独

特的、新颖的声音，我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。[5]苏力在《法治及其

本土资源》一书中，直面人生，质问我们每一个法学研究者“什么是你的贡献？”，这一问？

震撼了我们每一个理论研究者，催发我们必须思考一个长久在心中的疑问，我们每一个法学

研究者的贡献在那里？我们能为中国法学贡献什么？我体会：苏力先生对中国法学的研究有

这样一些方法、特点和贡献：

1、信守有限的理性主义和进化的理性主张

哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类，一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建

构理性主义，一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。前者认为“人生来就具有识

和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[6]而后者认为“制度的源始并不在

于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”。[7]如果将这两种研究路径运用到法律中

来显然有不同的意味，持建构理性主义立场的法治观往往认为，法律和法律秩序是人在其理

性和智识的作用下精心设计的结果，法律是人为创造的产物，因而法律是人类可以驾驭的和

积极、主动扩展的策略。近现代以来，中国持续的反传统，革命情结，战略设计都带有一点

过分迷信和推崇理性建构的能力的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从政府推进型法治

的实施，从立法过分膨胀的势头中，我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。

在这种情形下，苏力先生认指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基

础的现代法律制度，它对“一种人人知道的知识以及其他的可能性”[8]的进化理性知识形

成了一种限制，中国法治要想取得成功就必须破除这种对“大写的真理”的迷信，破除对建

构理性主义的盲目运用，而应着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳，换句话说，

中国的法治不是可以凭想象和按照某种意志而随意塑造和加以复制的。比如他说“我们不能

误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来

都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部

分。”[9]一个国家的“秩序是在社会中形成的，是人们在自身的行为方式变化后相互间的

预期和行为方式的磨合；这并不是个别人的才智或洞察力所能完成的，而需要时间的鬼斧神

工。”[10]如果“立法者或法学家对理性的过分迷信，即将法律等同于立法，同时将那些社

会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自

发调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而

随意塑造的东西。”[11]“从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至

少是不完全的。”[12]“对知识分子以其理性建构社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑

态度。”[13]“理论有时对实践也起作用，但这并不是因为理论真实地再现了社会或其他

研究对象实体，而只是它有这种效用。”[14]苏力先生“本土资源论”及“语境论”的

提出表明了他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国变化着的社会实际的关

注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握，他的研究给寂静和沉闷的中国法学界送

来了一股清风，即它的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们深信的法律理论和不可动摇

的观念的一种“反思”、一种“挑刺”或者一种知识“解构”。因而我体会，他对我们中国

法学研究的贡献更多地是研究方法的贡献，而不是为了得出一个研究结论和具有规律性、普

适性的真理，显然他的方法是对那种“唯我独尊”的研究路径和所谓“神圣的”“真理性”

的法律观嗤之以鼻，是对所谓“大写的真理”或其他任何强制形式的理性怀疑与否定，他的

研究方法充满了对我们习以为常的大理论的一种怀疑与挑战，是对人们习惯了的理想主义

和普适主义的理性知识存有戒心，或者说是对我们曾经确信无疑、认为理所当然天经地义的

“大真理”、“大理论”的一种挑战和不确信。他的研究方法往往从人们不在意的地方或容

易忽略的地方，创新性地提出我们对法律其实还可以进行另一类“话语解释”，因而他的研

究是对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，他属于另一类不和谐的声音，这声

音是对“遗忘的”“受压制的”“不成主流的”“没有再现的”生活知识的揭示和强调。当

然苏力不是完全反对建构理性主义的法治观，[15]作为一种方法，他只是提醒我们注意进化

理性主义法治路径的重要性和可贵性，立足本土，从实践中、从生活中观察法律的实际运

作和经验，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的东西。

与建构理性主义的冲动激进、居高临下的精英设计和普适天下的努力相比，显然进化理

性主义显得温和、缓慢、保守和消极得多。在中国学者多少有些一边倒向“建构理性主义”

路径的时候，苏力表现了他的确实与众不同的贡献，他的贡献显然带有一种提醒、反思和解

构的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓“书本的法律世界”和“逻辑世界”中

进行精心论证与设计，反对和消解理性狂妄，而是以一个参与者的身份去关注现实的人及其

真实的“生活世界”，用他的观察和实证理解真实的法律，实现了“从书本上的法律”到

“行动中的法律”的转化，用赵晓力的话说就是“我们需要在反思中前进，而不是在一味的

高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。讲到这个份上，应当说，现代社会法学派能在中国被接

受，形成气候、有影响，除了有前辈大批学者的努力、奠基和推动外，我认为最大的贡献要

数苏力。

2、从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题

苏力先生对“行动中法律”的贡献在于提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和

实际出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。比如

他批评说：“我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国，但如果中国的法学要真

正成为中国的，能够解决中国的问题，而不是从理论到理论，从概念到概念，或跟着外国学

者的思想走，也许我们更应当‘求诸野’。”[16]“在介绍西方学术时，我们不应将之作为

真理或作为中国传统法律思想或思想之落后的陪衬来介绍，如果这种心态不改变，学术的引

进就只会造成许多错误、误解，望文生义，择其一点，不及其余，令人惨不忍睹。”[17]

他说“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治，使之成为人们的社会生活的一

部分，而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最

终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识，即其有效性也是与一定的时空

相联系的。”[18]，“对外国学者的理论，我从来都是将其作为我研究的注。”[19]“中国

的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，特别是农民的思想、行为和心态，他们的习惯

和偏好，以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，

更符合国情的。”[20]“中国法治近代化在很大程度上又都是不断借鉴外来的传统，欧陆法、

日本法、前苏联法以及英美法都在中国近代法治的形成发展中扮演了重要角，作为受这些

外来传统教育和影响、并因此往往更认可这些外来法律传统的法学家来说，往往在努力建立

法治的过程中忽略了对与中国社会生活影响最大、制约法制运作及其有效性的本土的‘活

法’”[21]“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”变成了

一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理”。[22]他的这

种担忧并不是没有道理的，近现代以来，我们基本上是“一边倒”地向西方学习，借鉴、吸

收和移植西方法成为我们不加思索的选择，在这个西方思想占据着主流话语的时代，我们几

乎完全委身于西方的话语和视野之下，讨论西方人的中心关切，从西方的武库里吸取一切现

成的东西，中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场，“西方做为一种异文化，变成了

东方社会文化发展的自我之前景”，[23]我们进行社会科学研究的方法论和知识论、解释论

以及话语形式上充斥着西方的东西，出现了根本性的表达危机，我们成了“巴结者”，[24]

然而所有这些努力和作法都无法解决中国法治的出路问题，也就是说中国本土自身的法律问

题没有也不可能通过西方的分析范式中得到根本性的解决，在西方话语和思路的“套”中说

“套”外话，弄不好，有可能使我们陷入不知道在替谁思考，不知道想的是谁的问题的精神

虚无状态中，戴着西方的镣铐跳着中国的独舞，我们尴尬和无奈。

苏力先生留美多年，回国后，他没有借“欧风美雨”的强势话语中形成知识霸权，用自

己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人，挑战他人，难能可贵的是他回到了

中国的“语境世界”中，回到中国的具体生活场景中，立足于本土和中国实际，注意与中国

社会和中国法律的关联域，来读懂中国这本“无字之书”。应当说，苏力的解读只是众多解

读中国法治之路的其中的一种方法，这种方法是对中国法学和法治盲目“西化”盲目“移

植”盲目“全球化”的“反叛”和“牵制”，是对过份西化、不注中国实际，或对仅停留在

“地大物博、人口众多”这种所谓中国表层的、书本实际的一种“纠偏”与“拨正”。他提

醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理

论”，[25]注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样

弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化

殖民的工具。他的这种努力，提醒了我们今后在把外来的法律理论和法律成果从一个特定语

境世界中移植中国时，必须放在中国特定的法律语境中进行重新语境化，或者说，我们的研

究方法、理论范型、价值取向必须根据中国的法律语境作出调整，在自己本土历史与社会

环境中再语境化，到属于中国法律的“真问题”。尽管苏力的研究中也充满了太多的西方

话语和分析思路，他的思想也被西方的学术模式“格式化”了，充满了太多的悖论与矛盾，

然而这种提醒却是非常有益的。因为他使我们知道，分析法律问题包括任何问题时，仅靠孤

零零地抓住几个词或相同的规则是无济于事的，关键的问题是要看隐藏在法律背后的与特定

时空相联系的那些无法言表的深层意义，他让我们知道，法律作为“一种地方性知识”，有

的是无法从西方剥离出来或转让、复制的，在建设中国法治的道路上，关键的问题是要明白

西方曾说了些什么，又实践了些什么，而什么是我们自己的？我们该作些什么？

3、实用主义的法律观

在中国法理学的研究中，着实充斥着很多的“假”、“大”、“空”话语，显露着太多

的意识形态情结和政治彩，法学研究体现不出强劲的独特品味与自我研究范式，有很多相

同和相似的言不由衷的“过失的”、“多余的”货，我们转述这个主义，介绍这个思潮，

精细的感觉在干巴巴的理论教条的压迫下日渐萎缩，我们许多善意的命题经不起推敲，意识

形态化的语言在消灭一切差异与矛盾。苏力对中国法学的研究更多地禀承了实用主义的研究

基调，注重从实用、经验、观察的角度研究中国的法律和法治问题，在他的文章中，处处充

满着实用主义，他的实用主义，其一，是以经世致用为目的，对一切形而上的理论和抽象原

则不感兴趣，甚至抱怀疑态度，对纯思辨的研究不以为然，按他的说法，他的“分析并不

必然隐含着什么规范性的应然判断”[25]，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效

率，针对中国目前法学研究的现状，他认为“有许多值得中国学者认真反思的问题，许多学

者总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化；总是认定所谓的历

史的必然与真理，认定真理与谬误的截然对立；总是抱着自己的专业知识津津乐道而忽视日

常生活中的常识，认为需要对民众启蒙；拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反

思。”[26]，其二，他不把法律当作一个自主自治的学科，即不把法律看成一个相对稳定和

封闭的体系，而是把法律看成是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究

成果，根据具体案件而综合地运用这些人类知识来解决问题。因而在他的文章中，他理解的

法律和法治具有独创性和新颖性，有自己的东西。他反感和厌烦一些大而空的问题，很少谈

论法律的价值和理想，具有理想主义的自然法彩和对法律的终极关怀被放在了一边，真正

体现了“少了主义，多了问题”的北大风格和胡适做法，把法律问题具体化为实际问题、现

实问题，把法学研究还原到解决中国问题所坚持的“实践论”和小平同志倡导的“实

事求是”的轨道上来，体现了解决实际而非理论、具体而非抽象的开拓勇气。用他评论福轲

的话来评论他是很合适的，“他注重材料，注重细致地深入地分析，他反对大理论，反对按

大理论原则对历史材料的组织和对历史的演绎；而是力图展开一个更广泛的充满偶然性的社

会图画。”[27]

从实用主义的角度看待法律，他说“法学界应追求一种现实的法治，一种依法而治的制

度。”[26]，“争论有没有最好的法治模式这样一个抽象的价值判断，这是一个相对个人化

的问题，法治问题不是一个我们个人认为好坏的问题，作为一种制度，它有一个能否接受，

很重要的是在于它与人们的物质生活条件有无密切的联系，能否满足处于特定生产方式下广

大人们的需要。”[27]“在建设中国法治的时候，我们就不可能不关注和研究中国社会，研

究在这一具体环境下人们的偏好以及一种制度建立的可能性，否则我们就会无的放

矢。”[28]，“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或

外国法律的学者、专家的设计和规划”[29]，法律要被人们信仰“并不是因为一个文件是由

权威机关制定的，被冠之为法律，就会为人们自觉遵守……人们也并不会因为一个法律得到

国家机关的严格执行，就会信仰该法律……，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带

来各种便利和利益。”[30]苏力先生自称自己是一个开放的实用主义者，在他那里我们确实

看到了一个开放的法律世界。他提出，法学的第一个特点是法学的保守性，具体表现在法律

的基本功能是保持社会秩序的稳定和行为规则的不变，而非强制性的变法，是对现行有效社

会规则的制度化，而非强加社会进行建构式的立法，如他分析的“作为一个现代社会的法治，

只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不

创造秩序，而是秩序创造法律。”[31]，“法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则

不变，使之制度化。”[32]。“只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍

遵循的规则，也才有必要将这种规则以法律固定下来。”[33]，此外法学还有另外两个特点，

即实务性和世俗性。苏力先生认为这是由法律或法学所要解决的问题的现实性和大众性所决

定的，法律或法学毕竟要将其最终的价值落实到具体问题的解决上，而不是为了确定一种权

威化的思想，因此，法律具有很强的功利性。对一般法律原则、法律价值以及法治建构的讨

论若无助于法律最终价值的实现，那它的意义将大打折扣。用他的话来说，“法治是一种实

践的事业，而不是一种冥想的事业，它要回应和关注的是社会的需要。”[34]“法律是在力

求保持现状的基础上有节制地因此是人民可以预期地发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、

想象力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人民相伴随。”[35]“法律

必须关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功

利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业化的知识，在很大程度上排除独出心裁和异想

天开。”[36]苏力先生的对法律的这些实用主义看法，对触动和改变中国法学的目前的沉闷、

空洞、抽象的现状，具有很大的针对性、倾向性和煽情性，是务实的、有益的和赋有启发性

的。

4、多元主义的法律观

法律多元论的观念始于人类学的研究，西方人类学者在对非洲和拉丁美洲殖民地社会中

部落和乡村的文化和法律考察时，发现在殖民地社会存在着多种文化和多元法律共存的状

态，一方面，西方殖民者输入和带来了西方的法律和制度，但另一方面，殖民地人民仍生活

在他们的法律当中，并未完全接受强加给他们的法律，因而，他们提出法律与国家无关，法

律是多元的，应当从社会规范和社会秩序的角度来理解法，法是在人们生活中起作用并为人

们认同的规范和秩序，社会生活中的规范和秩序并不是完全由国家制定的法律构成的。

在中国法学界，法律来自于国家，法律由国家制定，由国家强制力保障，法律是为国家统治

阶级服务的认识根深蒂固，形成正统与正宗。苏力先生的研究多少显示出他的“离经叛道”。

他怀疑法的本质，提出法律本质的虚无论，他挑战法的唯国家性，他基于社会学、人类学立

场，基于吉尔茨的“法律就是地方性知识”的认识和多元文化、多元社会的判断，认为法律

是多元的，法治秩序的实现要依靠正式的法律与非正式的法律共同作用，这一思路反映了苏

力先生力图从社会的角度而非单纯国家的角度思考法律，表达了苏力先生力图把人类学的研

究方法和成果，尝试转化运用在法学领域中的一种努力。从法律多元主义出发，苏力提出了

一种既新颖又困惑我们的问题，民众规避乃至违反国家的法律，不是因为民众愚昧无知或

不懂法所致，而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序的多元现象所致，因为国家法建立

在建构的超越于本土之外的知识传统之上，它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们

熟悉的知识，必然容易为人们所规避，而来源于民间社会的民间法、习惯法由于具有根植于

社会的合理性，能为社会成员带来便利和好处，所以能为人们接受。因此，法治的唯一源泉

和真正基础是不在于国家而在于社会，法治的推动者应是公民而不是政府。于是现代法治社

会不能仅以国家法为中心，社会中的习惯、惯例、风俗等都是法治的重要构成部分。如果不

考虑这些非国家法，如果没有内生于社会生活的自发秩序，国家法就有可能缺乏坚实的基

础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。

现代人类学要求我们在看待法律时，要以平等、宽容的心态看待不同的文化形态及其组

成部分，尊重各种不同文化形态所蕴含着的思维方式和价值，因而文化没有好坏和高低之分，

各种不同的法律都应受到善待与尊重，不能形成国家法对民间法和习惯法的压制。如苏力说

“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的、无背景的原则和规则，而涉及到一个知

识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识”[37]，要

“打破以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一

的社会秩序，而是注意记录社会规范的其他形式------那些在不同程度上也利用了法律的记

号，却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范”[38]“我们必须承认每个有序的

社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不

为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲

点”[39]“如果不是以外在的形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规

范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理

论是荒谬的”[40]，“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出

现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国

社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”[41]“在中国的法治追求中，也许最重要的

并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、

惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”[42]“当国家制定法与民间法发

生冲突时，不能认为，国家制定法总是比民间法优越”[43]“国家制定法与民间法之间必须

尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收

益”[44]

二、评说苏力法学研究的缺失与问题商榷

学无止境，人无完人，苏力先生的研究中充满了很多激情和创新的亮点，然而静思下来，

我们从中也品味出他带给我们的很多矛盾和困惑。只是我觉得苏力文章中所表现出的“不和

谐”之音，不应成为我们对苏力先生的漫骂、不服与情绪化的人格指责上。[45]在当今学术

界，我们近乎虚无的怀疑与反叛，一切都不受敬重，学术界流行抬杠和抢占山头，流行穷追

猛打的拷问和依靠意识形态唬人，这种做法对中国从“幼稚”走向成熟，从一元走向多元害

处极大。事实上“本是同根生，相煎何太急”呢？中国法学的繁荣需要贡献很多很多象苏力

这样的学者，尊重他人也就是尊重我们自己，保卫苏力，其实就是保卫我们每一个法学研究

者正在从事的工作。基于这种宽容与自由的理解，我们不妨也学会多听听来自于批评苏力的

声音，在各种不同的意见中，真正做到疏漏能尽量少些，误读能限于允许的范围内，有话好

好说，从中到我们自己该思考和定位的方向。

1、坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责

法律到底是建构的、创造的、选择的，还是进化的、生长的。古今中外，历有争议，非

苏力首创。苏力先生根据“地方性知识”和“有限理性”的理论，认为法治是一种自生自发

的秩序，并非人们有意识建构出的秩序，这实际上是将法治建设的重心转向了依靠社会而非

国家。事实上，法律既是建构的，也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革

的基本手段，建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有

非常重要的意义。比如说如果没有洛克、卢梭这样一些建构型的理想主义者，就不能有自然

法的“绝代佳人”[46]出现，就不可能有法国激进的大革命和《人权宣言》和《独立宣言》

产生，在现今中国，我们辛苦构建的法治大厦刚有些雏形，我们好不容易确立依法治国的

战略，如果放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力，我们将如何能圆中国人的

法治之梦？

当然从法治生成的内因来说，社会推进型或自然进化型的法治径路显得更好，更符合理

论本身的逻辑和历史演进的自然规律，但在特定社会变革和转型时期的中国法律语境世界

里，与“救亡”相比，我们的法治建设也许是要进行更多的“启蒙”，是要进行创造性和建

设性的努力，进行符合某种理想主义的建构或改革，对现实法制进行抗争和“为权利而斗

争”的勇气。因而，中国的法治模式的设计不能只靠一个简单的进化就能达到，更不是靠时

间的推进和盲目的实践来解决，现实社会生活中所表现的很多反理性的“恶法”，一些没有

法治基本要素的反法治的“做法”，一些可信的但不可爱的、有效的但不美好的“法制状

况”，必须睁大我们的眼睛，遭到“理性的审判”。因而设计中国的法治，我们不可能不要

建构，不可能不渗透进去我们的价值判断和理想成分，中国的法治问题的关键点，也许不在

于单纯的“建构”与“进化”之争，不在于我们的法治“建构”有多少不符合现实的和过分

西化的成分，关键的还得要反思我们现在已经“建构”的法治是否合适？是否理性？是否理

想？我们还得继续在“解构”的同时作好准备理性地“建构”些什么符合中国的东西？

苏力先生在他的研究中过早地将进化理性主义有意和无意地化约为“本土资源”及

“语境”。这种化约在扩展了我们另外一种研究视角的同时，我们也得多加注意它也可能在

制约着我们的研究视野，本来法律这一涵盖面颇广，需要大量细致的理性研究和实证分析积

累才能达致的理论，被苏力借助对“有限理性”的批判而确立了起来。这样一种先有理性建

构，后才进行实证论证的研究方法，使其在某种程度上与其所批评的建构式理性主义所具有

的先验特点更为相似，而不是相反。在这里，我愿意把苏力的这种法学研究转向看成是一种

方法的转变和视角的变化，而不是一种必然的结果。或者说他的研究只是一个“阐释”，而

不是事实，是有条件的假设，而不是可以无条件接受的真理。因为事实上，他并不完全反对

也不会反对人类的理性建构，他所反对的只是那种过于庞大而且过于信奉与理性完美的“建

构”，反对的是那种垄断性的、不容他种理性建构存在的霸道的导向奴役之路的建构。

“什么是您的贡献？”“您的贡献有多大？”在依法治国的进程中，作为拥有丰富法律

知识的法学家来说是该好好进行必要的思考。著名哲学家罗蒂在《为美国理念的实现——二

十世纪左翼思想》中提出，知识分子的天职在于通过构造民族历史和优秀人物的叙事和形象

来不断地为民族认同和立国理念增添新的活力。他对那些不是一腔热情地探索改良方案，而

是动用各种“高、精、尖”的当代思潮武器，对美国和资本主义制度进行整体批判的知识分

子进行了回击，认为如果用一种批判的唯智论代替了社会理想主义乌托邦热情，是把一切都

放在理论显微镜下进行解构，是忙于揭穿假象，不屑解决局部问题；穷于理论思辨，却不能

激发读者投身社会实践，这种知的代价是抬高了文化批判的认识论意义而失去了伟大作品

激励人、鼓舞人的本质，[47]这样的评论用于提醒和反思苏力及一大批中国“坐而论道”的

法学家来说是很有意义的，中国的知识分子无论在历史上还是在现实中，都需要承担着智者

与牧师的双重职责。在一个法治传统本身极为薄弱的国家，在后现代摧毁理性，解构神圣的

游戏中，我认为，恢复和重建对理性的信任显得非常重要，中国的法学家们应当在价值层面

上首先肯定法治现代化的一些最基本要素，应当在法律的启蒙、教育方面作出努力，然后

才能谈到批判与超越，谈得上创见性的回应。信仰和乌托邦理想是一个民族极为珍贵的财富，

它是人类理性最为高贵的表现，民主和法治，正义与人权历来不会是一种自然的社会演进结

果，它寄托着人类的希望与不懈的奋斗，作为一个真正的知识分子，我们也许更要发挥那种

“铁肩担道义”的使命，坚守我们执著的正义理想，为我们的民族和国家激昂些法治信念，

看到法治不法，人治不仁的现状，我们必须怒吼和愤懑，而不是急于解构和颠覆。诚如托克

维尔所说“人对上帝，对自己的灵魂、对造物主和自己同类应负的各种一般义务，都渴望成

为一种确定不移的观念。因为如对这些问题持怀疑态度，就将使自己的行动凭偶然因素的支

配，也可以说是任其混乱和无力”，[48]“人要是没有信仰，就必然受人奴役”[49]。美国

著名思想家丹尼。贝尔也指出过“每个社会都设法建立一个意义系统，人们通过他们来显示

自己与世界的联系。这些意义规定了一套目的，它们像神话和仪式那样，解释了共同经验的

特点，……丧失意义就造成一种茫然困惑的局面。”[50]这样说来，一些学者批评苏力先生

“认真对待人治”的观点，反对中国历史上有“法治”的看法，以及消解苏力先生过分看重

国家法之外的“活法”就不无道理了。

卢梭曾说过“法律是政治体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的

躯……”[51]，这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的

作用。中国的法学家们应当为中国法治现代化的建构作出更大的贡献，特别是在“自生自

发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条

件下，人类的理性建构能力不是不要了，而是显得特别重要。事实上，我们也看到，在一切

不愿挨打的非西方社会里，输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本

规律。具体到中国来说，在受到外力的介入和传统的断别之后，中国基本失去了依靠内部因

素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度

变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此，我认为，当下的

中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情，更需要理性的建构，更需要合力的推进和法律

的移植。

2、法学的实用性与合法性危机

苏力的实用主义法律观让我想到了胡适，胡适强调“一切主义，一切学理都该研究，但

是只可以作为一些假设的见解，不可认作天经地义的信条；只可认作参考印证的材料，不可

奉为金科玉律的宗教；只可用作启发心思的工具，切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的绝对真

理”[52]。我注意到，在苏力的法学研究中，明显带有一种强烈的美国实用主义方法和法律

社会学的经验认识，法治在他那里不是可以随便运用思辩理性就能界定的概念，更不是我们

进行法治建设的先验性规定，法治是对社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程的客观

描述和记录。显然苏力向我们描述的法治（1）需要具备“相对长期稳定的秩序”存在，（2）

需要具备自生自长的“人类合作活动的规则”的形成，（3）需要时间和实践。如果从苏力

这种实用、务实和世俗的法治观中，我们是很难指望中国能实现法治的，很难寄希望中国的

法学家们有什么作为和创造，因为其一，在变革与转型期的中国很难具备实现法治的这些过

分苛刻的条件；其二，一个法治社会的形成，如果是秩序孕育了规则，那为什么在社会变革

的过程中，没有相应的规则与规范，怎能形成秩序？如果法律只要方便和实用就可以，而不

问法律的价值和合法性基础，这样的法律又有多少合理性和令人留恋的成分；其三，如果说

法律是进化的自然演变的，那么事实上多少有些属于西化的、建构式的法律，为什么会被我

们接受、认同，甚至我们还要在开放与全球化的走向中，还要继续向西方学习，我们还不

可能完全拒绝西方的法律，包括分析话语、研究范式和具体的法律规定。在已经被西化或理

性建构宰制的现实语境里，我们如何能完全依靠社会的、历史的、本土的力量来自然演进中

国的法治？或者说，如果过分强调中国的法律有自己的“地方性知识”，有自己的语境，那

么人类社会还有没有普遍遵循的规则，深藏在法律背后的“合法性根源”，人类社会还要不

要？法学家的任务如果只是为了理解问题，而不是解决问题，象事后诸葛那样为现存的法律

制度和法律秩序作正当化论证，为其补办“出生证”，这样的法学家未免过于悲观、无为和

消极。这让我想到了马克思所说的，哲学家的使命不仅在于认识世界，而在于改造世界。

在苏力的法治观中，不必然包含着实现法治的特点、手段和要素的规定，法治是一种能

够以殊途同归方式达致的自然演进的社会状态，法治的实现不可能通过理性的规划而达到，

它是历史发展的自然结果，法治不需要任何的道德“表态”和思想“站队”，法律好象没有

善恶之分，法治好象没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概

念及原理束缚，有利于亲近和亲和社会生活，能为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本

价值判断的坚持和追求，把法治价值工具化、对象问题化，对法治作形而下的理解，使其不

可避免地带来了理论研究中的随意性和困境，使他描述的法治因失去了基本的合法性基础而

变得危机和脆弱，让我们看不到前进的方向和动力。因为任何在形式上取得有序状态、并能

保证社会冲突得到解决的社会控制系统都可以称为“法治”的话，那么封建专制制度下的人

治是法治，法西斯制度下的独裁专制统治又何尝不是法治，然而法制又怎么能等同于法治

呢？再进一步说，苏力先生由于偏好对某些特殊问题、具体问题和个案问题的研究，只进行

社会现象的实证观察，而不作更有深度的价值透视，有可能使他对法治的关注零乱、盲然甚

而失去了基本的合理性和判断力，一味地把自己的视野沉浸在实用的、技术性的框框内，一

个一个的问题，包括真问题和假问题有可能在缺乏理性的指导下陷入僵化和停滞。就以他的

实用主义法律论，如果苏力提倡的“本土资源论”不能对推动中国的法治建设有成效，我们

挖掘不出到底是那些本土资源在推动着中国法治的走向，追求理性深度的思想者和注重政府

推进型的实践者们就可能慢慢地放弃“对提升中国法学质量”作出了重大贡献的苏力的观

点与思想，这岂不遗憾和失败。把苏力的理论放在实践中和操作中看，他的法治观难以揭示

各种正式制度与非正式制度，国家法与民间法之间的复杂关系，容易造成后者对前者的排挤，

他在提醒我们注意被国家法遮掩的民间法的同时，有可能由于过分突出和重视了民间法，而

使国家法的作用受损，依法治国变得更为艰巨和复杂，这不能不引起重视。如格里德所说“一

种不谈终极目的的社会哲学能否提供充分的目的和方向意识。。。。。能否从分析转向行

动。”[53]。

3、法律的多元主义与法治秩序的生成

在中国一元化的体制下，我们喜欢开导这个、教训这个，喜欢以道德圣徒自居，拿一种

自人为是真理的东西对别人进行灵魂拷问与道德审判，王小波就曾挖苦中国的知识分子太热

衷于设置别人的生活，他说“您有种美好的信念，我很尊重，但硬要塞给我，我就不那么乐

意”[54]因而在多元的时代，文化应是多元的，我们看问题的方法也应是多元的。

在中国法学界，按马克思的法律观理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保

障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是国家的，或者说所有的法

律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助

和加强作用的社会规范，可以称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。近半个

世纪以来，西方法律社会学家和法人类学家却提出法有很多个面，国家并不是法律存在的必

要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不

能是一元的。在西方国家，法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义、

西方中心主义的反动，因为西方中心主义造成了形形的文化灾难和困境，因此，法律

多元主义的思路在西方的提出有它特定的生成语境，是合时宜的。但在中国的法治建设中，

我们并不存在一种所谓的“中心主义”，我们有的或更多的只是西方式的建构的法律制度在

中国由于“先天不足、后天失调”而给法治建设造成了夹缝和冲突的难题。因而，套用西方

的分析模式，在中国的法律语境里，提出中国的法律也存在多元，有民间法、习惯法、民族

法等各种“五花八门的法”是否非常合适？

我们每个人从接受法律的教育开始，基本上都接受了法律是来自于国家的认识，特别是

在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家

法之外还有其他法存在的说法，必然会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上

熟知的法律概念增加困惑，也就是说，法律多元主义这一提法多少有些“字眼”上的误解和

理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有

采纳、甚至拒斥习惯的印象。在一个主权国家，事实上国家法之外存在的只能是各种规范，

而不能是各种法。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它“加冕”为法，更不

应当把“法”作为商标任意贴在各种名称上，这样做其后果有可能是“泛法律主义”，使

法律无处不在、无孔不入，而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了，我主张，文化可

以是多元的，我们看问题可以是多元的，然而法律却只能是统一的和普遍的。

从多元的方法论角度出发，突破“法与国家”相关的定势思维，站在广义的和社会的立场

上思考法律，这种看法，有利于放弃法律集权主义、国家垄断的意识形态，注意到了社会中

其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本

上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其研究方法中合理性和可取性的一面。然而，这

种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争鸣是无关紧要的，如放在司法实践中，无限扩大

法律的范围，必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，因为它有

可能带来以下几个方面的困惑：第一，法律与习惯、民俗、道德有什么区别？第二、来自于

西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建

设？我们是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，

如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法

律被无疑肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎

片”之间存在的冲突？第四，当一个社会存在多元法律时，人们如何进行选择？又依据何种

标准进行法律选择？哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两

种法的管辖权？第五，国家法与民间法、习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之

间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律

更能有保障？法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好

的结果？

可见，把法律放在具体实施的过程中，持法律多元主义的看法存在很多弊端，尽管国家

法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及一些民间习惯有效和管用,但从全局和整体上讲，

从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全

和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深入民心，送

入千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都

是我们无法回避和妥协的真问题，大问题，是需要我们真心着力加以深究的。面对中国严峻

的法治现状，我认为，法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无，无法形成人们对法律

的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会里，我们更加迫切需要构建一种绝

对的、权威的法律思想，到人类社会都共同需要的“同一杆称”、“同一个标准”，这是

保持国家法制统一、增加法律预期和降低处于多元文化之下人们交易风险的必然要求。为实

现这一要求，为了中国法治秩序的生成，建构一套以国家法律制度为核心的法治模式，淡化

习惯法的说法是非常重要的。

“什么是您的贡献？”这是多么神圣而又沉重的话题。行文至此，我引用胡适的话作结

论“种瓜总可以得瓜，种豆总可以得豆，但不下种必不会有收获，收获不必在我，而耕种应

该是我们的责任”[55]“今天正是大火的时候，我们骨头烧成灰终究是中国人，实在不忍袖

手旁观，我们明知小小的翅膀上滴下的水点未必能救火，我们不过尽我们一点微弱的力

量”[56]，是的，在实现中国法治现代化的道路上，愿我们每个人都明知自己的责任，奉献

一点微弱的力量。

认真对待苏力

萧瀚

引子

苏力总能够在大家认为理所当然的道理中出新的视角，给人惊讶、启示，这与是否同

意他的观点无关。《送法下乡》自然也是这样一本杰作，整部书分成五个部分，一个导论和

另外四编，其中前三编是本书的主体，第一编从总体上（这是作者自己的感觉）描述和评价

了中国司法制度中基层法院的处境；第二编则从基层法院法官审判案件具体的司法过程来揭

示中国基层法院法官对案件的技术性和知识性操作现状，从基层司法角度给我们描述了完全

中国式的生存图景的冰山之一角，作者希望人们因此而能够感觉到中国现实司法与人们想象

中司法的差异以及与西方法治环境中司法的差异；第三编则从分析基层法院的法官组成人员

的法律知识来源入手，寻一个现实的基层中国法官体（也许它们真正代表了中国的法官

体）和农村法律人体；最后一编是对法学研究的一个方法论探讨，虽然只有一篇，但也

很富有启发性意义。

这本书融贯了作者对当代中国法治现状主要是司法实践的洞见，也隐含了作者对中国法

治未来的期望，以及对西方法治[1]理念是否具有恒定性、普世性的质疑，虽然作者对中国

法治未来不作宏大叙事的构想，但是却也隐含了作者对现实法治进程的偏爱以及对未来的信

心。本文对《送法下乡》的解读基本上也是从上述角度进入，着重讨论作者对当代司法实践

的描述性理论创见，以及作者法学思想中存在的诸多矛盾，当然，作者可能会说，你又误读

了--学界对此已经很习惯了，我也不例外。

总评：纠缠于贡献和无奈之间

一、为什么"送法下乡"？

对本书书名的解读是了解作者思路的一个重要途径，作者认为"今天的司法下乡是为了

保证或促使国家权力，包括法律的力量，向农村有效渗透和控制?quot;（p35）作者借助了

中共建立政权之后直到现在的司法史来论证这一观点，我想作者的这一观点应该是成立的，

而且正如作者所说"'下乡'从一开始就是一种权力运作的战略"（p35），但是这个观点并没

有什么特别的创新，如果从总体上衡量中共建立政权以后的作为，仅仅从分析他们的目的出

发，这样的立论是没有问题的，这是他们所信奉的所谓马克思主义思想政治学的应有

之义--一切行动都是为了统治。但是在这种国家权力渗透到民间的权力运作过程中，我们不

能不看到它所产生的另一面作用，尤其是在80年代以来至今的法治化过程中，我们除了看

到国家权力的渗透还能看到中国民众的权利意识在增长，但是作者并不打算探讨这个问题，

他又往前迈进一步：国家权力到底渗透得有多深？作者通过一个收贷案将送法下乡这一被我

们忽视的现象作了精彩的分析，论证了送法下乡的目的并没有真正达到，民间尤其是农村里

乡土习惯依然在与国家权力的纠缠中生存得很好，国家权力即便以法治的名义也无济于事。

作者以此否认有些人的看法：中国的国家权力太强大了，他认为?quot;这一切都表明在这里，

至少在这里，国家的权力关系并不足够强大，至少不像我们通常想象的那样强大。"（p37），

但是，这样的判断从某种程度上说不但没有说清楚整个国家权力的真实状况，反而起到了混

淆视听的作用。作者分析的这起案例确实说明了国家权力在民事司法部分渗透的有限性，而

且只能说明在作者指定的区域这样的分析是有效的，然而作者却将这样的分析泛化使用，给

我们制造了一个假象：中国国家权力在其他领域的渗透也是如此。虽然作者没有这样说，但

是其行文却隐含了这样的判断。这样，作者的分析就淡化了我们所谓国家权力过于强大主要

是指公权力过于强大这一默认的提法，而且这种权力的强大是相对于作为公民的中国人在基

本政治权利方面的弱小而言的--例如像迁徙自由、言论自由这样的基本权利在中国都还没有

实现，我们能说国家权力的强大是"想象出来"的吗？更何况，在这起案件中，法院之所以没

有动用国家机器，是因为这起案件在他们眼里太小了，不值得动用国家机器，而不是没有能

力动用，当政府觉得某类人（例如他们眼里的外地人）不顺眼，他们依然可以下一道命令甚

至立个法案将他们关押起来！难道国家权力还不够强大吗？

事实上，作者所谓的权力与我们一般意义上所说的权力不是一回事，甚至在作者自己行

文中的权力概念也是来回变化，例如作者在分析性而非判断性的表达时，作者使用权力这一

概念是福柯权力哲学意义上的权力（p36），这是一种完全与我们一般意义上使用权力的含

义不同的权力概念，这种权力的含义永远处于动态之中--没有权力对抗就没有权力，而作者

在下判断和结论时使用的权力则明显地与我们日常使用的权力概念吻合（p37），即它是静

态的，表达一种状态，一种现在时的常态判断。作者正是用动态的权力分析得出静态的权力

结果，但是在这中间缺乏一个有效的转换环节，这就使得其静态权力结果不够有说服力。作

者把法治化的纵深开展仅仅看成国家权力运作的方式，并且将它上升到国家法与民间法对抗

的高度，而不愿看到法治化的纵深开展还有民众本身的意愿掺杂其间，并且已经取得一定的

成效，因此我们完全可以说无论国家愿不愿意，法治思想在客观上得到一定传播，这是毋庸

置疑的。事实上，福柯的权力分析模式是否在任何情况下都有效本身就是一个问题，尤其是

当权力拥有者直接以暴力为后盾完全不讲道理的时候，解构价值观的权力分析方法能够说明

问题吗？换句话说，当我们的基本人身自由都没有的时候，当你在街上随时都有可能因为不

是出生于这个城市而被逮捕、强制劳动，而且你在荷实弹的警察面前除了束手就擒没有别

的出路的时候，你还能够说谴责这样的行为仅仅只是权力运作吗？作者在使用福柯权力哲学

方式的过程中，确实让我们看到一些不很容易见到的微妙之处，但是也染上了一直被人诟病

的简化论弊病，即忽视了"在自由主义和法律确定性这两个方面准确无误的进展"（哈贝马斯

语），忽视了国家权力在运作过程中所持有的理念以及这种过程作为法治化过程中必须完成

的角度所具有的价值。在作者的论述中，我们一方面看到作者将送法下乡看成纯粹是国家权

力向民间渗透的运作方式，另一方面我们又看到国家权力受到来自民间的巨大阻力。作者并

不试图厘清各种不同权力性质渗透的方式和他们要达到目标的决心大小，笼统地赋予了民间

抵制的合理性（这样的态度在全书俯拾皆是，详见下文的全书点评）。例如在作者分析的这

起案件中，我们完全可以说法官如此费力地摆平案件，动用当地民间力量，其核心的原因在

于国家机关认为为了这样一个小案子动用强制性资源不值得--如果换了一个案件，假设某人

在公开场合说了一句要推翻现政权，尽管不会有任何现实的危险，这个人也可能会被抓起来，

因此我们无法得出结论说国家权力在此失效或者效力削弱。作者通贯全书的主线就是，法治

化是国家权力试图渗透民间的运作方式，不管是法学学者的倡导还是其他社会力量的推进都

是支持国家权力运作的附庸，他们忽视了民间原生态生存方式的合理性，民间的抵制是合理

的。以至于作者将这样的思路贯穿全书时，就得出大量与现代法治理念完全背道而驰的结论。

作者不区分国家权力与法学学者在法治方面努力的不同之处，甚至根本不在意不同的法律部

门，其权利实现过程中运作程序的巨大差异以及对国家权力干预程度的要求方面的巨大差

异，以微观的"不可交流"的"地方性知识"分析单位得出宏观的普适性结论（详见后文评述），

因此我们无可否认的是虽然作者为我们描述了一些当代中国法治化的微观图景，这些图景是

极有现实意义的，也是许多法学学者不屑于做的工作，使得我们能够看到容易忽视的冰山一

角，但是，作者在这些信息中却得出一些违背整个现实事实的结论（详见下文分析）。

二、法治，何种法治？--如何成为可能？

"什么是你的贡献？"是作者经常问自己的一句话，也是我非常钦佩的一句话，这表明作

者的学术研究一直有很高的追求，那么这本书的贡献是什么呢？在我看来，本书最大的贡献

就是作者提出一个我们无法回避的问题：法治，何种法治？--如何成为可能？

事实上，从《法治及其本土资源》开始，作者就已经非常清楚中国要实现西方意义上的

法治恐怕很难，但是作者并不从这个角度进入学术研究，而是走"农村包围城市"这条老路，

就是以中国本土的活法乡约来寻求建构中国本土"法治"的努力，于是遭到法学界许多人的质

疑甚至反对。但是，作者痴心不改当年，依然故我，《送法下乡》依然延续了这一思路。在

作者这一系列在我看来几乎有些荒唐的努力中，我依然为他的努力感动，从某种程度上说，

作者对中国法治现状和未来的洞察超过了大部分法学学者的深度，他在若隐若现的文字中给

我们提出一个我们无法回避的问题：中国有没有可能实现法治？如果能，是指西方的法治还

是中国本土化的"苏力牌"法治，可惜作者没有对此做出深入阐述。

讨论法治不可能离开正义这个词，作者在本书中曾经20次（书后的索引表明是20次，

但实际上不止20次，作者在同一句子中，逗号前后的相同两次算一次，因此其索引的统计

方式更为科学）提到过正义这个词（p2、17、55、57、110、130、134、137、199、203、226、

249、270、271、312、323、364、396、416、446），其中，有三次是因为提到冯象的著作

《木腿正义》中包含着正义这个词，其他地方提到这个词不是质疑它是个无用的大词（如

p55、364）就是否定性的嘲讽，再不就是词组里的定语或者偏正结构中的主词（如实质正义）。

这当然并不表明作者反对正义，而是因为在他接触到的司法现实中，这个词对于中国人几乎

是个完全多余的东西，这也就使得象作者这样一个强烈关注现实的学者无法在自己的论文中

两眼一抹黑地大谈正义--电脑上五号字大小的正义两个字离我们的眼睛至少还有两公里远，

你让作者如何谈论它？（关于这个问题涉及到中国的哲学史、宗教史、法制史，因此论域过

于庞大，本人将另文阐述）当然，作者的学术思路明显地受到福柯"权力哲学理论"（尽管福

柯自己并不承认这是一套理论）的影响，这是作者反对大词的原因之一，不过主要的还是因

为作者试图将自己的学术进路深扎根于中国特定语境的结果。试想，在基层法院法官们的思

维里、获得的知识中、生产的判决中，正义在什么时候被认为是一个重要的核心概念呢？一

直到现在，我们的法律类教科书依然教导说"法是统治阶级意志的表现"--法与正义的关系是

伪造的，是人民的，法院是刀把子，是实施阶级压迫的工具，而基层法院法官们无论所

受的教育还是渴望培训而不可得，在他们的脑子里，一直就少根正义弦。在百姓的日常生活

中，一旦发生纠纷，人们希望的结果是能够接受的结果，也许人们能够接受的结果中有正义

的判决，但未必都是！作者在本书中分析的几个案件都说明了当事人要的是感觉而不是经过

合法性论证、建立在一系列程序保障基础上的法律意义上的正义，因此中国人要的是如作者

所谓的"解决纠纷"而不是司法正义，但是作者却将这两者混同了（p323）。解决纠纷的核心

含义是结束纠纷，争执的当事人不再为同一件事争执，在乡土社会中要达到这样的效果，常

常要看双方当事人的性格、财富实力、家里儿子多少以及人缘好差等因素而定，这些因素有

时具备一条就够，有时需全部具备，法官在这样的环境中，如果他本来就已经认同了上述格

局，还不就是把当事人各方哄开心了，或者实在不行加点权威就成了，如果硬要按照法律办

事，而且主办法官的法学修养本来就不够他/她用的话，即便依法律判决，那么他/她可能因

为在传统中浸淫日久，判决的结果连自己都不知道所以然，他/她又怎么能够说服当事人呢？

现在各类判决书说理能力差还不是因为这个问题？因此法官变成和稀泥的主持人也就不足

为奇。作者看到这些问题，但是，他提出的解决方案却不是积极的，他甚至认为基层法官法

学知识太多是浪费的结论，事实上，如果我的上述论述能够成立，那么基层法官的法学知识

不是太多而是太少--或者是无用的法学知识太多，有用的法学知识太少。如果按照作者的思

路，让基层法院法官的素质继续无原则地迎合那些所谓不可交流的"地方性知识"是一件轻而

易举的事情，真正的难题在于如何通过提高法官素质（如进行更加专业的法律培训而不是意

识形态化的政治灌输）而改变那?quot;地方性知识"，或者至少让它变得可交流，正如吉尔

兹说的，法律思想对于地方性知识具有建设性作用。

然而，作者并不相信如我上述那样的补救性设想（实际上，我也只是认为应该这样做，

至于结果如何，需要多长时间才能改变这种局面，我都无力猜测），作者在行文中已经做出

一些基本结论，就是制定法应当屈从于民间习惯，而且作者隐含的意思就是只有这样才能产

生有中国特的法治。作者根本不相信西方法治能够在中国生根开花，西方法治不可能被移

植到中国安家落户--这也是他历来的观点，我想这就是作者最大的贡献，他摆脱了那种仅仅

依靠书斋话语来建构中国法治--准确地说在中国移植西方法治的思路，在这一点上他对中国

法治未来的估计，我认为是到位的，而且是石破天惊的，这也是作者一直对于别人的批评不

予理睬的原因，因为他认为别人的批评没有能够理解他，只是纸上的喧嚣而已。但是，作者

虽然认识到西方法治无法在中国扎根之后，试图依靠中国本土?quot;不可交流"的"地方性知

识"来建构中国自己本土的法治是否可行呢？我认为这是很值得研究的问题，虽然到目前为

止，我并不赞同这种进路，但是我依然为他的努力喝彩。

西方的法治所建立的是一套保障人类社会中每一个人的基本生存和发展权利的底线规

则，它只是由于人类本身的局限性而摸索出来的最不差的制度，如果没有极权主义和专制制

度，它甚至可能是最差的制度，因此，近一百年来，中国千方百计寻好制度过程中，最终

选择法治是不断试错后的结果。但是，西方形成并且发展出来的法治是在西方的历史和文化

传统中长期积累的产物，更加冒险但也许更准确的说法是他们的信仰文明（希腊文化和希伯

莱文化）的结果，黑格尔、萨维尼都告诉我们一个民族的民族精神孕育法律文明，韦伯、庞

德、伯尔曼也告诉我们是西方的宗教造就了西方的法治，但是，这些条件在中国都不具备，

西方法治要扎根中国在几百年（会不会上千年）里可能连门儿都没有[2]！我这么说，丝毫

不意味着我要放弃努力，恰恰相反，这样的判断恰恰意味着我希望做更大的努力，我相信作

者正是基于这样的认识，才义无反顾地进行这些吃力不讨好的研究。只是他对中国的法治未

来还不够绝望，因为他亲口告诉我他从未绝望--这可以解释他为什么写这些书。而北大法学

院的徐爱国先生则批评作者是"一种绝望的理想主义者"[3]，我认为作者对于将西方法治移

植到中国是绝望的，而这正是他高明的地方、深刻的地方，也是他在学术上诚实的地方，在

这一点上我完全赞同作者的观点，这不应该成为批评他的理由，恰恰应该是他获得尊重的理

由！如果我们还停留在法律浪漫主义的道路上，每天都憧憬着明天就能看到从天上掉个法治

大馅饼下来，无疑是幼稚而且根本经不起现实伤害的。徐爱国先生没有与作者在同一个平台

上对话，徐认为法治是好东西，作者却只承认法治在西方的语境下是好东西，徐认为是好东

西就该移植，所以一定要移植，而作者认为移植不了，所以得进行其他努力，因此作者没有

回应徐的批评在我看来并不是一种不正常的态度。类似徐这样的批评也出现在徐忠明先生的

文字中[4]，只是换了更加委婉的语气。作者在质疑西方法治普世性这一点上确实走得太远，

他认为正义之类的词汇在中国司法实践中没有市场，这样的判断没有什么错，可是他甚至把

这样的思路反移植到美国法的司法实践中就几乎是在歪曲事实了（p176-178）。

全书点评：穿行于严密与混乱的逻辑之间

一、"不可交流"的地方性知识？

作者一直强调中国应该从本国的法治实践中寻出路，尽管这些法治实践并不符合西方

法治传统，然而在作者眼里，这些具有解决纠纷功能的实践是中国法治未来的希望，他并不

认为那些写在古老典籍里的东西是资源，他认为真正的资源是那些活生生的传统风习，那些

在乡村社区里正在起作用的乡规民约。在《送法下乡》里，作者的本土资源论不但延续了《法

治及其本土资源》里的思路，还扩大?quot;本土资源"的范围，例如在本书的导论里介绍各

章内容时，就已经提出解决纠纷的规则以及法官们运用规则的方式具有独一的中国特

（p22），在作者的文章中，地方性知识是他经常强调的，也是他质疑西方法治是否具有普

世性最常用的工具，他认为："我所说的地方性知识是具体的知识，是与locality相联系才

有意义的知识，是交流不经济并因此不一定值得批量文本化的知识。"（p45脚注32），也

就是说，作者眼中的地方性知识不具有超出文化和地域之外的普遍性，甲地法官处理案件的

方式不能被移植到乙地，由此而形成的当?quot;亚制度"[5]就有了它独立的生命力，这样的

地方性知识不具有可交流的特点--甚至只具有不可交流的特征，这是作者文章中透露出来的

一个重要意思，也成为他批评国内一些法学学者不作调查研究，只会用诸如正义、公正等大

词写作的依据，由此作者认为他所强调的地方性知识与吉尔兹所谓的地方性知识不完全相同

[6]，吉尔兹在他那篇著名的《地方性知识：事实与法律的比较透视》中确实强调法律是一

种地方性知识，而且由此"我们将转而趋向法律的阐释观，这种观点认为，法律乃是一种赋

予特定地方的特定事务以特定意义的方式……"[7]，但是作者认为吉尔兹的"地方性知识"

这一概念中隐含着同质性，而作者认为在自己的研究对象中不存在这个问题。实际上，作者

强调这种差异是没有意义的，因为从文化而不是从地域角度讲吉尔兹的研究对象比作者的研

究对象更大，这种研究对象的差异并没有导致他们各自对象本身在文化上的封闭性，这种封

闭性在吉尔兹那里就变成对地方性三个字的概念界定[8]，而作者的分析并没有否定和超越

这一界定。作者与吉尔兹真正的差异在于后者多少试图"主张法律思想对于现实社会具有建

设性意义，而非仅仅是对它们的反映……"[9]，当然，作者可能不服气，认为误读了他，可

是他在第一章《为什么送法下乡？》一文中旗帜鲜明地反对批判法学的贡献，认为这种法学

缺乏对现实的理解（同情地理解），将西方法治意识形态化了，认为它们不?quot;描述性的

"（p56、57）。这样的质疑和批评也在他论述法院的审判职能和行政管理的第二章中隐含：

他虽然没有极力为法院现行管理制度辩护，但是，他并不认为赋予司法独立会有什么好下场，

而只是非常虚弱地提出要发现并且解决更多问题（p85），其中隐含着的另一层意思是三权

分立并不能解决法院的审判职能和行政职能分离的问题（p86），而事实上，几乎所有研究

并且倡导司法权独立的学者从来没有认为三权分立就一劳永逸地解决了法院审判职能与行

政职能冲突的问题，他们只是认为给司法权以独立地位是解决上述冲突的前提和开端而非终

结[10]。因此，作者的这种批评看起来有道理，但细细品味却仿佛向虚空中猛击一拳，即便

存在着作者所批评的这类学者那也无须理睬--可是我不太相信他们真的蠢到这地步。这种无

的放矢的批评于是也就成为作者为基层法院审判委员会的继续存在寻理由的出发点

（p137、138、139、142、145），尽管作者分析基层法院审判委员会存在的现实理由都是真

实的，但是我们依然要问，如果按照作者的思路司法改革应当从何入手？这也有现实合理性，

那也有现实合理性，是不是当代司法现状都有合理性，改革就多余了？基层法院审判委员会

之存在的合理性几乎被作者固化（p21），而事实上，即使审委会的存在有它当下存在的合

理性，但并不意味着不能取消它，甚至也不意味着不能从率先撤销它进入司法改革。作者明

知中国的司法改革不可能一下子全盘改革，那么如果他赞成点滴的改革就没有绝对的理由否

定撤销审委会可能带来的司法改革契机，而作者对待审委会的态度已经不单是同情地理解

了，而?quot;凡是现实的都是合理的，凡是合理的都是现实的"，对于黑格尔的这一命题，

作者曾经在接受北大法学院的学生报纸《北大法律人》采访时予以首肯，恩格斯曾经在《路

德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》一书中对这句杂幸桓鼍实牟党猓野凑照

饩浠氨旧淼穆呒贸鼋崧郏"凡是现存的，都是应当灭亡的"[11]。我们无需过分诠释恩格斯

这句话的哲学含义，但是有一点，作者在这个问题上的论证也为该制度的消灭提供了依据，

作者对待审委会的看法在描述现状给人以巨大启发的同时，他那似乎过于严密的逻辑极容易

将人引入歧途。关于审委会这篇文章，作者无可置疑的雄辩和精彩，但是他或明或暗的前提

却与我们一般性获得的关于法治的理念是不符的，只有被他的行文淡化甚至否弃了我们自己

的前提预设，我们才会欢欣鼓舞地接受他的结论（这里所谓的我们的前提预设是指法治这一

概念和观念的经典性描述，简而言之就是指法治是以自然正义为基础的规则之治以及与此相

应的一系列制度如司法独立，行政行为受良法的制约，恶法不是法等等）。当然，作者可能

立刻就会反驳?quot;我根本没有你对法治那种意识形态化的推崇"，而实际上，作者在文章

中不断强调西方法治的整体性制度设计的好处，并且以此强调没有其他相应措施而单独取消

审委会可能带来的危险--没有哪个法学学者有这样的想法，因此作者在此处的雄辩是又一次

向虚空挥舞拳头，而且作者是自相矛盾的。二、从法治到规则之治到解决纠纷？

在第二编"司法知识与技术"各章中，作者反对（已经不仅仅是质疑了）西方法治的普世

性倾向更加明显，在这一编里，作者敏锐地觉察到中国司法现状与西方法治传统的巨大的具

体差异，即中国司法的目的是解决纠纷，甚至这样的表述是不精确的，在作者的考察和论述

中，我们可以非常清楚地看到解决纠纷不仅仅是司法的目的而且是终极目的，至少基层司法

如此。作者的这一考察结论与我原先的猜测是吻合的--中国司法的主要目的之一就是和稀

泥，解决纠纷只不过是把和稀泥说得学术味一些唬人罢了，这在民事审判领域里最明显，刑

事审判以及行政审判比较复杂，本文不打算详论（因为作者在这本书里没有一个典型的刑事

案例、行政案例）。在第四章《初审法院与上诉法院》一文的整体论述中，我很同意作者提

出的基层法院或者叫初审法院[12]在解决纠纷方面的主导作用，作者对欧陆法和美国法的法

理学知识谱系做了一个比较，认为欧陆法"法理学关注的核心问题一直是立法问题，是法典

的编纂"（p154），因此法官在司法中起到的作用不如美国法中的法官，因为"美国的法学是

以司法为中心的法学"（p155），法官和律师成为司法中的主要角，因此对抗制庭审方式

和遵循先例以及辩诉交易是与他们的法治传统相匹配的司法技术，这些司法的具体制度可能

并不适合中国这片土地（p162），尽管作者的这一比较仅仅对法治在不同地域产生的操作技

术差异的比较，而不是两种法治模式在本质上的差别，但也足以质疑对抗制移植到中国的期

望，而且本章剩下的篇幅都在具体地阐述中国司法为什么不能随便套用美国法的思路，从而

提醒法学界不要将眼光仅仅局限在上诉审法院，因为中国司法最核心的是要解决纠纷，而不

是其他，作者再次强调了应当关注中国基层法院司法过程的地方性知识。正是在这样的基本

思路下，在接下来具体分析中国基层法院司法过程[13]的第五章《纠纷解决与规则之治》中，

作者认为"规则的统治是重要的，这几乎可以说是现代法治的核心"（p176），不但如此，他

还认为?quot;英美法中的规则统治是在法官审判具体案件的过程中作为副产品形成的。因

此，现代以来，对于法官来说，亚里士多德的'良法之治'的法治概念已经更多地为'规则之

治'的法治概念替代了。良法恶法的问题往往由或更多由政府的其他政治性部门（立法和行

政）来承担，法官对这个问题则更多的是基于'不在其位，不谋其政'的比较制度功能主义的

立场，采取了'六合之外，存而不论'（或少论）的自我克制态度。"（p177）为了预防他人

可能的驳斥，作者又在脚注里进一步提出所谓"自然法基本上与法官或司法无关"（p177注5）

来佐证上述判断。如果沿着作者的思路，我们是否可以顺势得出一个结论，英美法中的法治

也只不过是个统治术而已，如果与作者心仪的马列主义思想对路的进一步分析也就是统治阶

级统治人民的统治术，而与我们从亚里士多德以来的西方经典政治法学家们讨论的正义无

关。可是，事实是否真的如此呢？我们暂且不论自亚里斯多德以来西方政治哲学家、法学家

们对正义的论述以及作为法治核心理念的正义的阐述，因为在作者的眼里，这只是学者的思

路而与司法无涉（p177脚注5），我们也暂且不去讨论作者的这一判断是否存在武断的偏差，

我们只在司法领域内讨论法官是不是对于正义问题"存而不论"。在这里，我只引詹姆斯·安

修的《美国宪法判例与解释》一书中的资料就足以质疑作者的论断，他在书中开辟专章

论?quot;自然法和自然权利学说对宪法解释的影响"，书中援引庞德的话说："我们必须记住，

自然法是《权利法案》的理论根据……法院自然而然地把它作为宪法的正统理论……宪法贯

穿了自然法的观念。"[14]科恩说："自然法学说……一直制导（并非指导之误）我国的基

本法理论和宪法"[15]，以及海伦大法官就规则与自然正义之间关系的阐述："法院很少（如

果有的话）感受到如此受制于专业规则，以致对那些政府或个人实施的，符合法律但违反自

然正义或受保护的财产权之原则的行为不到补救措?quot;[16]。在涉及美国法的一切书籍

中几乎都可以到批量的类似以上观点的论述，因此如果说美国法中的规则之治脱离了自然

正义学说，不管良法恶法存而不论或者少论是不符合事实的，美国法官当然也有许多案件比

较简单，无需作深入的理论阐发就可以判决的案件自然不必时时祭起自然正义这杆大旗，这

只能说明他们在某个案件中，现成的规则已经够用，或者说这些现成的规则本身就是符合自

然正义的，无需作陈词滥调的理论阐发，而并不表明他们脱离了自然正义完全象个收银机一

样按照规则公式生产判决。作者在这一到两页的论述中完全歪曲了美国法规则之治的本质，

把作为服务于自然正义这一法治核心理念的规则之治从工具不恰当地上升到美国法法治的

核心地位，这是不是作者对通说的故意抬杠还是故作惊人之语？也许都不是，作者的真正目

的是拿他眼中的美国法来比较中国法，来论证中国基层法院法官处于民间习惯与国家法冲突

的时候按照民间习惯解决纠纷是合理的（p178），即便越出国家法的底线规则也在所不惜，

同时也顺便论证"研究本身就是'乐亦在其中矣'；在这一过程中，价值判断可以说'于我如浮

云'的"（p178），作为一个致力于为中国做出法学贡献的学者，如此沾沾自喜于没有价值判

断真是让人不寒而栗--对现象的描述当然应该做到价值中立，但是对事实作出判断时怎么可

能抛弃价值判断呢？因为你做的不是纯粹社会学的研究而是法学研究！也许这样批评作者是

不公道的，因为作者旗帜鲜明地表示自己赞同法治（p186）,只是我不知道他所赞同的到底

是中国当代所谓的法治还是西方传统意义上的法治，因为撇开价值判断谈论赞成法治是根本

不可能的，除非只要是统治都叫法治！

正是秉承着这种所谓价值中立的态度，在第七章中，作者分析了一个关于如何处理因通

奸引发纠纷的案例[17]，作者认为法官的处理是充满地方特，也是极富智慧的，作者认为

法官有效地周旋于国家法与习惯法之间，在对这起案件的分析过程中，作者对M给予了一定

的同情，也对案件的结局给予了肯定，他认为"这个结果不太离谱"（p247）。事实是否如此

呢？我们还是从分析这个案子入手。由于传统习惯在M的生活中烙下很深的印记，他才会对

于妻子与他人通奸做出过于极端的反应--他威胁了W家人的生命安全，这无疑反映了在M

的心中，他将妻子视为自己的私有财产，如果这是当地的习惯的话，那么我们是否应该迁就

这样的习惯？按理说，此时的法院正是通过判例打破陋习的时候，但是法院在这种情况下并

没有进行这一努力，恰恰相反，法院是在清楚M所作所为的情况下，还一味地安抚M，甚至

几乎是娇宠他，并且做出将W拘留这样一件突破法律底线的行为！这完全远离了其应该遵守

的基本的程序正义（这是被作者嗤之以鼻的大词）。法院最重要的职能之一固然是解决纠纷，

但解决纠纷是否就意味着必须和稀泥？是否意味着必须放弃一些基本准则？在一个正义理

念根本没有市场的国度里，法院除了解决纠纷之外还有一个职能就是要通过案件的审理，告

诉人们法治提倡什么，反对什么，什么是正义的，为什么正义，什么是不正义的，为什么不

正义，树立现代法治理念，而不是一味地迁就陈规陋习。尽管这样的努力是艰难和漫长的，

但是如果放弃努力，我们就永远没有希望。也许我们可以同情法官的违规操作，但是同情并

意味着赞同。作者不但对于这样的案件判决过于溢美，甚至由此过高评价了农村中陋习（也

许作者并不赞同我的这一价值判断）的正面作用，他?quot;传统和习惯在这里，完全不是如

同许多法学家所说的那样，是农民或公民权利意识成长的阻碍；相反，我们看到的是，习惯

是权利意识的发展通道之一，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。"（p256）在这

起案件中，难道还不足以显示陈规陋习对法治精神的戕害吗？我们甚至可以说，法院的处理

过程和结果不仅仅没有起到传播法治理念的作用，反而赋予了乡村社会中某些人对他人进行

暴力威胁、恐吓的合法性，法院再一次向人昭示妇女的屈从地位。法院仅仅告诫M说他的行

为是过激（p246）的，为什么不直接告诉他这是犯罪行为？法院有必要在此屈从于陋习吗？

纵观整个案件的处理过程，法官所使用的手段虽然被作者冠以所谓"实践智慧"（p257）这样

的美称，但是不可否认的是，我们从中却能够清晰地觉察到中国基层司法中传统政治运作的

痕迹，一种在法官中最不应该出现的权谋的运作，虽然我完全赞同作者关于为什么会发生这

种权谋运作的总体分析（第七、八章），但是，我依然认为它并不表明就是必须如此--因为

如此和必须如此是完全不同的两个内容，前者是可选择的，而后者则不可选择，然而，至少

在这起案件中，法官完全可以通过告诉M其行为的严重性来争取更加符合法治要求的结果，

但是法官没有这么做。为什么会这样，根据作者的叙述（p246、247），我们可以推断，法

官本身就没有站在法治这一边，而站在M这一边，由此我们是否可以说，法院根本就不是在

向陋习妥协，而是他们自己的脑子里就充满了陋习！但是作者并没有指出这一点，我甚至有

一个不敬的猜测，作者是否也站在M这一边（P247标题下第一段）？

作者在对这起案件的分析中，着重要论证的就是"习惯将永远是法学家或立法者在分析

设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。"（P263），这并不错，可是以上

述案例来论证这一点恐怕是远远不够的，至于作者在这一章的结语中谈到习惯的改变影响法

律的变迁（p263）更是一个似是而非的观点，因为习惯的改变与法律的变迁不应该是单向的

运动而是互动的，而且按照作者对本案的分析，司法在习惯面前几乎无所作为（从法官处理

此案时严重违法，非法拘留W来看），那么习惯的改变难道只能而且必须由其他领域完成吗？

作者引用美国法律史中人的概念的演变来论证这一说法，而美国法律史恰恰证明了民众对不

良惯例的司法挑战最终使他们的法律更加人道，不良的习惯也被加速改变[18]。实际上，我

从作者引述的案例中感觉到的恰恰是法官行使司法权的不到位（这种不到位并不是因为受到

自政治的压力，因此基本可以排除外在压力问题）而不是所谓习惯过于强大影响了本案的判

决，在中国这个官本位意识渗透于全社会的国度里，习惯势力再强大只要没有官方的干预助

威，法官几乎可以根本不考虑当事人的感受，否则我们如何解释那么大面积枉法现象（详见

下面论述）？如果说习惯势力强大，法院难以完成法治的要求，也往往是因为下述这些习惯

势力：行政部门的干涉或者上级司法机关的干涉，或者许多法官自身就是习惯势力的奴隶，

而且习惯势力真正强大之处恰恰就在于许多法官本身就满脑子的陋习浆糊，毫无法治精神，

在这种情况下，制定法在法官那里或者在政治运作中就已经被判处死刑了，根本无需作者笔

下的习惯法来抵制。因此，作者将制定法与习惯法作此两分，在分析理路上存在着极大的问

题--至少他不能使用其现有的案例分析得出一个普适性的结论。

三、未必知微，即便知微也未必见著

在第五章的两个案例分析中，作者的观察和解释是细致的，对于乡土社会里的纠纷解决

之道描述得无微不至（p178以下），但是，他在其中的赡养案描述中，我们无法看出乡土

社会基层法官有什么过分违背国家法法定程序的做法，并不构成对法治建设的真正损害，况

且民法领域案件的审判在程序上本来就有很大的伸缩性，因此他强调所谓的"如果不是必须，

那也是需要通过许多非规则的手段才能真正得到解决"（p192）在乡土社会的民事审判中意

义不大，因为国家法没有在立法中明确规定的这些法外规则并不是国家法不能容忍的，例如

赡养费的支付方式从现金改为实物并不是什么大不了的事儿，这在城市里都有可能发生，作

者拿它说事儿未免小题大做（p190-196）。因此，作者除了给我们展示了一幅乡土社会民事

司法过程的精彩图景，就民法领域而言，他没有告诉我们乡土社会的法治现状离我们理想的

法治精神有多远，而且如果按照作者所界定的地方性知识的认识论，作者所引用的案例是否

具有典型的分析意义还是未知之数，即便具有典型的分析意义和解释力，那也只能适用于特

定地域、特定文化模式以及有独特文化习俗含义的个体现象或者小规模的类型现象[19]，而

不能作泛化的普适性理解。尤其在中国这样一个地大人多，南北东西政治、经济、文化虽然

具有一定同质性但也存在很大差异的国度里，区际法律冲突根本无法避免，作者一方面强调

了这种区际法律冲突（p191），另一方面又将自己观察结果的分析解释泛化，那么在分析思

路和得出结论时自相矛盾也就难以避免。也许谨慎一点的方式是将观察结果的分析进一步细

化，并且从历史和现实（指作者所考察的地方性知识背景下的历史和现实）中寻这种地方

性知识的根源以及它流变的可能性、与其他地方性知识的可交流或者不可交流的特性、如果

不可交流为什么不可交流、如果可交流则如何交流以及交流到什么程度，即能否接受外来的

地方性知识接受到什么程度以及能否被其他的地方性知识部分甚至全部接受，是同时互相接

受还是只有一方接受另一方等等，作者虽然部分地涉及上述内容，但还是无法满足我的疑问

--如果作者不进行泛化的评论，我也不会如此苛刻地要求他做出解释。

作者又一次像几年前那样，拿乡土社会里一个不轻不重的刑事案例来分析基层法院在解

决纠纷过程中，国家法、民间习俗[20]（作者所谓的民间法从某种意义上说是子虚乌有的东

西，除非法可以被认为与自然正义无关）以及个体生命之间的差异和冲突，在"断绝母子关

系案"中，作者认为现有的配套制度不足以保证案件中母亲的权利，因此法庭干警才以私人

身份作了一个迂回的、与本案争点风马牛的诉讼建议--而实际上根本没有解决老妇的问题，

老妇人担心挨儿子虐待的问题依然存在，即使从作者最关注的解决纠纷的角度，本案也是完

全失败的（p180）。作者以一个鸡毛蒜皮的民事案例和另一个连纠纷都没有解决（更遑论正

义得到昭示）的轻微刑事（实际上也部分地属于民事内容）案例来论证"我因此对某些提高

法官的措施--比如说，重新强调并反复强调规则的重要性，强调有法必依、执法必严，将法

治作为一种新的意识形态予以灌输以及法官的正规教育--的有效性（而不是其必要性）有很

多怀疑"（p192）可以说是文不对题的，甚至是一?quot;蚊子打高射炮"的举动，如果说作上

述质疑的那些做法也包含了对法官审理民事案件的期许和要求的话，那么上述这些被作者质

疑的强调在刑事案件、行政案件中就显得十分重要，我们不能想象一个除了会计算荤油、素

油的斤两之外，不知道行政诉讼、刑事诉讼为何物的人能够当好法官。作者如果真的要向人

们展示基层法院的司法全景就必须不单是分析民事案例，还要分析具有典型性的刑事案例、

行政案例，我甚至可以说，不了解基层的刑事司法、行政司法，就不可能了解中国司法的真

实面貌，我还可以说，作者只要随便几个到北京来上访的农民，不需要花几个钱就能够部

分了解基层的行政司法和刑事司法的现状，可是这一切根本没有进入作者研究的范围，这是

让人感到遗憾的[21]。在第六章中，作者又用具体的数据来证明他所分析的案件具有代表性，

可是他依然只举民事案件的数据（p228），这样的分析路径以及得出的结论很难不被人认为

是一种偏见。在私法领域中寻学术资源用来分析一国之民情、习俗以及私法司法的现状都

是没有问题的，但是如果将这种有很大局限性的资源不加节制地过度利用，试图解释越出私

法之外的领域甚至全局性的问题时，它的解释力极有可能等于零，甚至是个负数。

我的这种疑问在第六章《纠缠于事实与法律之间》中就更加明显，当然，这里?quot;

更加"未必真的就是更加，也许这种更加可能来自于我个人的阅读感觉。在这一章里，作者

再次提到秋菊的困惑和断绝母子关系案[22]，而且由于"断绝案"在案情叙述上与前文不同，

作者生生地赋予该案妇女与秋菊同样的困惑，并且以此得出一个结论："中国基层法官纠缠

于格式化的司法与非格式化的现实之间"（p199-200），虽然这样的论断也许确实有道理，

甚至可能非常有道理，并且道出了法治的尴尬，但是从上述这一不确定的事实得出这样的结

论恐怕是有偏差的，因为如果我们按照第五章的案情叙述，而且作与作者在第六章相反的猜

测：这位妇女愿意以虐待罪起诉儿子（愿意并不表明她事先就懂，因此这种可能性不是凭空

而是现实存在的，哪怕她对法律一无所知），那么得出的结论与作者的结论可能就会不同甚

至完全相反：法治在这里完全可以不尴尬！--当然试图从一两个是否具有普遍性和典型性尚

有疑问的案例出发得出普遍性的结论，本身就很危险。在本章的第二部分，作者又分析了一

个"合伙饲养耕牛"导致合伙人纠纷的案例，以这个案件来论证基层司法过程中存在着许多不

需要法官进行"复杂的法律分析"（p204）的案件，如果不以本案作为分析并且得出结论的出

发点的话，作者的这一论断恰恰是无可指责的，因为在民法领域里，确实存在着大量事实清

楚适用法律简单的案件（这是民事诉讼中简易程序存在的合理性依据），而且不惟中国如此，

全世界亦然，这种简单的案例在其他部门法中也都存在，没有什么特别的。作者花那么大的

篇幅去论证一个众所周知的公理真是一个巨大的浪费。但是，作者的最主要用意却在于要证

明?quot;此案的判断与法学教授的那种法律知识无关，而与常识有关。"（p204），从而试

图证明格式化的规则之治并没有给中国带来福音。尽管作者并没有直接指称作法官不需要深

厚的法学功底，但是他至少暗示了没有深厚法学功底的人也能够做好法官。在接下来的耕牛

案分析中，作者的全部目的就是要证明上述见解，也许作者的民法学知识有些陈旧，以至于

得出结论?quot;此案并不具备合伙所必备的事实"（p210），作者例举的这起案件中所谓的"

搭伙"从案情事实（p201）上看显然是民法中的隐名合伙行为，但是法官似乎也不知道什么

是隐名合伙，作者也没有从这个角度分析，虽然法官对整个案件的分析和作者要得出的结论

之间似乎能够成立逻辑关系，然而从司法的应然性角度看，法官对案件的判断恰恰证明了法

官法学知识功底不够导致的力不从心，恰恰证明由于法官缺乏"格式化"的能力而产生了"错

案"。这可以从作者引用法官询问村民甲的记录中看出来（p207），而且案件本身的事实和

在法律上应当发生的结果也恰恰证明了作者上述结论的轻率。作者这一观点几乎就是一个法

学领域反智主义的宣言，在后面第十章中，更是直接提出所谓"一盆水洗脸，一桶水也洗脸"

（p359）这种法学知识过多无用论的观点。任何一个法院每天受理的案件不可能都是高难度、

需要法官具备深厚法学功底的案件，但是，只要有一个高难度的案件，法官的法学功底就不

会浪费，不但不会浪费而且是必不可少的，法官的法学功底虽然可能隐而不发，但是必须有

这样的知识储备以应不时之需。尤其在判决将涉及人的基本自由、生命等刑事案件时，法学

功底尤显重要，在行政诉讼、民事诉讼中，法官的法学功底也同样很重要。

作者在本章中的案例分析无论是想说法官法学知识太多是无用的，还是想说明法律对基

层民众日常生活的改变，最终目的就是为了证明法治化（即作者所谓的格式化）过程中的代

价就是人们在获得法律带来的利益的同时，失去许多自由（p236）,甚至"出现韦伯所说的那

种不断理性化的过程"、"从玫瑰中看出血的颜"，虽然作者声称并不打算对这样的可能

做出价值判断，因为我们无法改变它（p237）。但是，我却无论如何看到作者对这一他自己

想象的后果隐含的质疑。当作者面对他收集到的这些案例时，他看到了法治化过程玫瑰中

的血，而我却从我每天浏览的网页中、从每天的各类报纸中、从北京城永定门外食不裹腹

的上访者（见本文脚注21）的眼神中看到了缺乏规则之治以及法治化程度太低中的血！

四、基层法律人与司法现状

本书第三编的主要研究对象是从事司法职业或者与司法业务有关的基层法律人的素质

以及他们对乡土社会法治化的贡献，并且对于乡土社会中是否急切需要高素质的法律人才提

出质疑，同时作者还对司法现状做出与我们日常经验相反的判断。

作者在第九章《乡土社会中的法律人》一文中，通过对乡土社会中的法律工作者、法律

文书送达人以及法官日常工作的描述和分析，认为目前中国司法制度难以留住乡土法律人，

由此得出结?quot;目前我们看到中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的"，同时作

者还得出一些重要结论，如"农民需要的法律救济往往格外具体、细致，往往具有地方性

彩，并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。"（p320）以及乡

土法官"角偏离的不可避免甚至正当性"（p321）作者甚至提出在有些地方，"法律人就不

能太专业化了，太专业化也许对这些客户来说是弊大于利。"（p321）我想作者在本章中的

这些观点确实具有非常现实的针对性，未必必须赞同其观点（如关于角偏离问题），但是

从中获得新的启发则是毋庸置疑的。

作者在第十章《基层法院法官专业化问题》中提出了一个值得思考的问题："为什么目

前基层法院的法官专业化程度不够"，对贺卫方教授质疑复转军人进法院提出质疑，作者认

为基层法院并没有排斥法学院学生，更不是复转军人排挤了他们，而是他们自己不愿意去，

而且，法学院学生未必就比复转军人强，"从这些大学生的情况看，除了有较高的学历之外，

他们对法院和审判业务在熟悉程度上并不比其他复转军人有任何优势，有的本人同时也是转

业军人?quot;（p335）"目前的根本问题似乎不在于法律院校的毕业生少了（当然可能还是

少），进入不了县法院；而是即使进入了基层法院，这些法院也没有足够的资源来留住这些

法律院系毕业生。"（p345）也许作者这些看法在中国某些地区是无可厚非的，但是，作为

一普遍性的结论却存在着很大问题，例如作者作出上述结论所依靠的资料是调查湖北某法院

的人员结构状况，作者甚至因此而得出一些匪夷所思的结论，例如"所谓现在法院排挤法学

院毕业生的情况，至少在基层法院，作为一种一般状况，是不存在的，是虚构的。"（p341）

我想不需要对这个问题进行特别深入的调查，我们日常生活中的许多遭遇可以帮助我们对上

述这些结论是否具有普世性价值做出回答。我的老家是浙江省天台县，那里的经济状况在全

国最多只能算中等（我想这也许更具有普适性分析力），每次回家我都能够听到许多关于法

律专业毕业生进不了司法机关（不仅仅是法院）的事情，而军转干部却相对容易就能够进入

法院，关于这一点在北京的同乡如果学法律的，我想多少都能够替我作证。我并不认为在严

格的学术意义上可以铁板钉钉地说全国范围内一定是军转干部占了法学院学生的位置，但是

如果按照作者特意强调的所谓地方性知识来说，至少他的结论是武断的，按照他?quot;地方

性知识"，他的结论甚至在一个湖北省都未必具有普适性价值。更何况仅仅依靠访谈又能够

在多大程度上保证访谈资料所反映的事实的准确性？[23]至于作者在文中列举的军转干部

的三条优势："一是军转干部组织性强，各种地方的老关系少，不容易出问题；二是素质要

比地方干部要高；三是一般来说，更愿意学习业务，爱钻研。并且一般来说，一年半就可以

胜任工作了。"（p347）尽管作者对这三条的分析不能说一点道理没有，但是我完全可以反

驳如下：第一，老关系少是事实，但是在乡土社会中，就那么巴掌大的地方，新关系可以迅

速建立，因此所谓不容易出问题只是一个假设，如果将他们换成法学院学生，老关系不也一

样少吗？第二，作者以军旅生涯来论证他们素质高，这是匪夷所思的，在我接触过的人的经

验中恰恰表明军队是一个充满勾心斗角、利益争夺尤其复杂，各种权谋盛行的地方，军转干

部沾上这些习气难保不带到法院中来，作者有什么统计性证据可以证?quot;比起乡土社会的

熟人社会来说，军队基本还是一个可以依据规则公平竞争的地方，这在野战部队中尤其如此。

"（p352），证明所谓素质高呢？更何况，军人服从上级命令的本性带到法院中很难说不是

对法院原本就少的独立司法权的进一步削弱，我们不能忘记当年史良提议军转干部进法院就

是瞄准了军转干部听话，是最合适的"刀把子"。第三，所谓更愿意学习云云就更加匪夷所思

了，放着现成的法学院学生不用，非要让没有法律基础知识的人重新学习，这难道不是资源

浪费吗？再说，没有任何证据表明，军转干部比法学院学生更加好学，另外，难道法学院学

生在一年半里还无法胜任工作？也许这样的反驳并不是绝对严谨的，但是在我们双方都没有

确切证据的情况下，姑妄驳之并没有什么问题。

不过我倒赞同作者认为"最糟糕的是由于各种原因总会有一些'根本就不行'或'什么也

不行'的人也进了法院。"（p359），但是这并不表明军转干部进法院就是合理的，两者之间

的关系最多也就是五十步和一百步的距离。作者也对目前法学教育的失误提出了批评，认为

缺乏实践教育，而且非常重要的是提出法学院教育应当侧重如何获得法律事实而不仅仅是法

律适用（p371），同时作者再一次强调了对抗制庭审模式在中国的非现实性（p372），这是

非常到位的判断，但是作者在文中说"如果世界本来就很不规则，那么过分强调规则是否有

点'削足适履'呢？"（p373）就未免有些大而化之，实际上，在这里，最重要的不是世界不

规则，而在于中国的传统以及传统造就的现实更适合职权主义的庭审模式，或者对抗制与职

权主义相结合，对抗制作为一种补充性的程序制度还是有其价值的。

在本章中，作者还对乡土社会中是否需要法学知识深厚的法律人才提出质疑，他认?quot;

法学院的学生的优势也许在于，1、擅长处理法律争议，而不擅长纠纷的解决，不擅长在复

杂的熟人圈子里'摆平'各种关系；2、全面了解甚至是提前了解了对于中国现代化社会或即

将到来的现代化社会的游戏规则，而这些知识至少有相当数量在一个相对还不那么现代化的

基层社会中目前用处不大，甚至根本无用。"（p375）实际上，作者这一观点给我的振聋发

聩远大于我对它的不舒服，我们不能说作者的看法一点道理没有，因为其中隐藏着中国司法

现状与我们理想之间的巨大差异。作者甚至引用美国法官的观点来助威，但是，古语说："

取法乎上，仅得其中"，如果我们以作者上述思路来选拔法官，我相信整体素质原本不高的

法官体将会进一步降低素质。我们甚至可以说，也许现在确实不需要太懂法的法官（这个

观点本身就成问题），但是谁能够保证明年就不会有变化，本文在前面部分也已经分析了法

官法学知识功底深厚的重要性，这里就不再重复。

作者在第十一章中通过《中国法律年鉴》公布的1989-1997年的各年民事案件初审判决

案件数和二审收案数变化情况来分析基层法院法官的司法素质提高了。作者为了证明他所选

择的民事案件上诉率变化更能够反映基层法院法官的素质，解释了为什么将刑事诉讼、行政

诉讼和经济诉讼排除在外的原因。其中将刑事诉讼排除在外的理由并不令人信服，他?quot;

在刑事案件上，可以说基本是基层法院和中级法院分享了对刑事案件的一般管辖权，比较重

大的刑事案件都是由中级法院初审。"（p401）这一说法很成问题，因为基层法院大量审理

一审刑事案件，这是不争的事实，而且刑事诉讼也许比民事诉讼更加有资格反映司法现状。

民事案件涉及公民生活的影响毕竟还比较小，人们即便觉得案件的判决对自己不公平，也未

必象对刑事案件那样关注，因为刑事案件的判决结果更直接涉及到当事人的自由、名誉、财

产甚至生命，因此如果以某一部门法案件的上诉率来衡量法官的司法素质以及司法公正问

题，那么刑事案件可能是最合适的，如果说民事诉讼的上诉率可以部分地反映司法现状和法

官素质现状的话，那也只能局限在民事诉讼之内，而不具有普适性效果，仅仅以基层法院审

理民事案件多来确立民事诉讼代表法官素质以及司法的公平程度是无力的，甚至可能是完全

错误的。如果要得出一个普适性的结论，我认为必须要对经济案件、行政案件、刑事案件、

民事案件的上诉率以及其他现象进行深入调查才有可能。作者由此得出的一系列结论?quot;

我们只能得出结论说，上诉率的下降主要是由于基层法院法官司法的绩效。其中可能有司法

专业素质的因素，也有司法人员个人坚持了司法职业伦理的因素?quot;（p412）以及对"司

法是否比以前更加不公"提出质疑[24]（p415），基本上没有价值--如果有价值的话，最多

也就是在民事诉讼范围内。

但是，现在我们即使假设民事诉讼上诉率下降可以作为探讨民事诉讼中法官素质问题，

作者的结论是否就完全能够立得住脚呢？在作者步步为营的假想反驳中，作者唯独漏掉了民

事诉讼中二审终审制可能导致的问题，许多中级法院的法官都告诉过我，基层法官经常向他

们请示案件的审判工作，几年前我在一位任中级法院法官的朋友的办公室里，就亲耳听到有

基层法官给他打电话问案件该如何判决，而这未必是作者所谓的事先恶意串通，仅仅是为了

判得更加保险。在这种情况下，如果律师或者当事人自身就被初审法官告知上诉可能的结果，

当事人还需要上诉吗？同时，当事人上诉的目的是为了胜诉，而其中要付出的成本更是当事

人必须考虑的问题，如果司法更加不公正了，当事人上诉的成本就会提高，因此许多当事人

也许正是因为考虑到这些（比如打点的数额过大）而不再上诉--甚至即便能够胜诉也不再上

诉！尽管我没有能够得到实证的数据来证明我的推断，但是作者又何尝有反证反驳我的推断，

我只是认为作者仅仅凭借民事诉讼上诉率下降不足以证明"民事诉讼案件一审判决上诉率下

降主要是由于基层司法质量提高、法官的司法素质提高造成的。"（p415）这样危险的结论，

至于事实真相如何，凭借现有的实证证据，我只能说不知道--尽管我的经验和直觉使我相信

司法底线伦理正被进一步突破，司法职业道德也在进一步滑坡。

未必多余的话

解读这本书不但是一件头疼的事，更是一种智力上的挑战，阅读时豁然开朗的赞同和针

锋相对的抵触都让人感到耗思耗神，但是从学术角度讲，这样的读书恰恰是最有效率的读书。

本文对这本书进行了几乎逐章逐节的评述，在作者看来也许够胡搅蛮缠的了，但是我认为既

然作者的文字建立在一些看起来固若金汤的逻辑基础上，因此完全同意者另说，如果有不同

看法那就非得同样在逻辑上与作者对话，仅仅以纯粹理念性的口号和法治、正义之类的词语

尽管也能够反驳但更多的是在过嘴瘾，无助于将问题引入纵深探讨，也不足以与作者对话，

空洞的不同意不但是无力的，而且更容易助长作者在某些可能的误区里过分执著。因此本文

的目的，一方面试图撩开作者被人诟病的所谓"反法治"的面纱，厘清其对中国法治现状和未

来的真实忧虑，充分肯定作者作为一位优秀学者的贡献；另一方面，我也试图提醒作者：你

一直自负于自己的逻辑严密，但是事实未必如此，我只是一个干了点笨活的挑战者--这样的

活未必需要高深的法学功底，要的只是认真对待。

2001/9/23初稿

注释：

[1]本文的"法治"若没有特别指出均指西方意义上的法治，即以自然法背景下的超验正

义和现实正义为核心理念的规则之治。

[2]关于这个判断，我遭到了许多朋友的反对，看来有必要专门写一篇文章来阐述，以

免空口无凭让人误以为我在调侃。

[3]徐爱国著《为法治而斗争--析苏力的〈法治及其本土资源〉》参见：《世纪中国》

（/）。虽然徐先生在全文的不少段落在技术角度对于苏力的批评是

到位的，但是总体上没有把握住苏力的深层忧虑。

[4]详见：徐忠明著《思考与批评》法律出版社2000年10月第一版第242-262

[5]从某种程度上说，被我称为"亚制度"的东西，在苏力那里--或者说在当地恰恰是货

真价实的正式制度，因为按照当地人以及苏力"同情地理解"，我们旁观者所谓的正式制度并

不能解决他们的问题，由此苏力质疑普世性的法治是有意义的（尽管我未必同意这种质疑）。

[6]在这个问题上强世功先生曾经对作者有过批评，详见《暗夜的穿越者──对〈法治

及其本土资源〉的解读》载贺照田（编）：《学术思想评论》，第3辑辽宁大学出版社1998

年3月第一版第341页注解10。

[7]参见：梁治平编《法律的文化解释》三联书店1994年10月第一版页146

[8]同上，页126

[9]同注7

[10]例如，贺卫方《中国司法管理制度的两个问题》《中国社会科学》1997年第7

期；程燎原著《从法制到法治》1999年9月第一版页290等等

[11]参见：《马克思恩格斯选集》第四卷人民出版社1972年5月第一版页211-212

[12]苏力这一用词不准确，因为按照中国现行司法体制，基层法院未必就是初审法院，

而他本文的主要出发点是要提醒人们不要忽视基层法院的重要性。

[13]这也仅仅是苏力眼中的所谓基层司法

[14]参见：【美】詹姆斯·安修著黎建飞译《美国宪法判例与解释》中国政法大学

出版社1999年7月第一版第145页

[15]同上

[16]同上第179页

[17]基本案情如下：M（男）与Q（女）是一对夫妻，W与Q通奸，被M知道以后，多

次打骂W，并且威胁其全家特别是他儿子的生命安全，村委会首先出面调解，W表示愿意向

M支付7000元人民币作为"精神和名誉损害赔偿"，但要求M私了之后不再威胁自己和两个

儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W。W只好向当地人民法院提出诉讼，要求

被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。M极其愤怒反诉W，认为原告的行为对自己造成了"

精神和名誉损失"，索赔10000元。法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M

的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使

得W接受了对他实行拘留的决定；而另一方面法院又用这种拘留作为一种交换条件之一，要

求M做出让步。经法院同双方做工作，和解协议终于达成。

[18]关于这方面的案例我们可以举出不少，如平林诉美国案（1942年）、贝茨诉小石

城案（1957年）参见：《为权益而战》【美】彼得·伊龙斯著周敦仁等译上海译文出版

社1997年6月第一版；另外，ConstitutionalLawCases中列举的宪法案例有数百个之多，

其中有不少案例就是普通公民通过司法挑战改变现状的案例，参见

/cconlaw/

[19]同注8

[20]参见北京大学法学院沈岿博士《法律移植论和自由选择的制度实践--读〈法治及

其本土资源〉有感》一文中的精彩分析，但是沈文并未如我直接否定民间法的存在，而是提

出什么是民间法的疑问。如果读一读云南人民出版社2000年12月出版的吴思先生的《潜规

则：中国历史中的真实游戏》、法国学者于连的《迂回与进入》再结合我们日常生活中自己

以及周围人的行为方式，我们似乎很难讲存在着什么以自然正义为旨归和基础的真正的民间

法，也许有人不同意这样的说法，认为是在搞意识形态，但是，如果民间规则不服从公道、

公平的基本原则，它有什么资格被称为"法"，因为既然叫做法，那就不能是不管谁定的规则

都叫法，而必须具有普世性。假设强盗抢了你的钱，还立了一个规矩不许你报案，你会承认

这是法吗？当然，有人可能还会反驳说，如果在一个村子里，大家都同意一种约定俗成的规

则，这样的规则难道还不能叫法吗？这里有两种情况，一种情况是该规则属于法律没有规定

同时与法律的正义性原则不冲突的习惯，这种习惯应当被认为是民间法，否则如果一个村子

有将通奸的妇女沉塘的习惯、有逼迫妇女缠足的习俗，你能够承认它是民间法吗？这样的习

惯不是什么陋习而是恶习、罪习，一个村子的人都同意只能证明在这个村子已经形成了可怕

的多数人暴政，无论是法律还是习俗决不会因为同意它的人数多少而在性质上有本质变化，

即便全世界的人都认为人生而该死也不能说明人就真的应当生而该死，因此用赞同的人数多

少来衡量规则的正义性是荒谬的。从某种程度上说，中国100年来的大部分立法基本上没有

吸收传统习俗、民间习惯就是因为传统生活中符合公平、平等、自由的习俗太少，而不是立

法者过于理想主义不顾及民间习俗胡乱制定法律，当然，我的这一分析是就整体性而言，脱

离实际的零星立法情况总是不可避免的，有时在立法官僚的无知干涉下，甚至问题很多很大

也都是存在的，但这不能否定立法很少吸收民间习惯在整体上的正当性。

[21]这一类案例在中国可谓俯拾皆是，例如自1997年10月以来至今没有结果的周起

财诉哈尔滨市政府、公安部等七个国家机关的连环行政诉讼案就是非常典型的，这起案件反

映出来的国家权力机关严重的违法行为让人触目惊心，关于本案的细节可以在许多媒体查

到，2001年8月17日《工人日报·新闻周末》第一版就本案作了简要报道。与此性质相同

的案件还有很多，例如四川李裕芬从82年至今未能伸冤的案件，李的儿子范李被派出所无

端打死，李连续上访20年，所跋涉过的路程可以绕地球7圈！祥见中国电影出版社1998

年9月出版的柳白先生的报告文学《尊严--从黑发告到白发》。如果要这样去收集案例，我

想结果足以吓坏任何人。由此，我觉得在一个底线人权都朝不保夕的国度里，仅仅分析一些

无足轻重（这当然是相对而言的）的民事小案例来透视整个中国的法治现状可不可以说是在

回避真正的问题。就在我写作这篇书评的今天，我接待了两位来自黑龙江省的上访者刘杰女

士和苑杰女士，她们深受司法不公之害，家破人亡，长年陷于人身自由都难以保障的境地--

我只想说为什么一个相同的世界，一个相同的中国在不同人的眼里为何如此不同，得出的结

论又为何如此迥异！

[22]作者在这里一个小小的事实上的失误是第五章里介绍本案时，猜测该妇女"未必愿

意将儿子送入监狱（否则这位妇女为什么只是要求断绝母子关系，而不是指控'虐待罪'或其

他罪？）"（p180）而在这一章则直接指称"同时这位妇女又不希望指控其儿子虐待罪--把儿

子送进监狱"（p199），作者对同一个事实作了两次不同的叙述，也许是作者记忆上的误差，

但是我个人认为这种误差出现在研究领域里就会出很大问题，由于研究分析内在的逻辑性，

事实上的错误（哪怕是一个小小的错误）可能会导致从该事实出发的所有分析都归于无效。

实际上，上述页180作者在括号里的问号问得没有道理，因为她既然以断绝母子关系为诉因

起诉就说明她根本不懂法律的基本知识，那么她能否知道法律上有一种罪名叫虐待罪就是一

个很大的问题，按照常理推断，她更应该是不知道可以起诉儿子虐待罪。

[23]至少在一个撒谎成灾的国度里，如果被访谈者考虑到所谓的部门利益、单位利益

（因为作者是一个中国最高学府的北京大学教授，他们知道自己的谈话将在作者的论文中出

现，中国长期以来因为政治运动而导致人们的过分提防心理能否被完全剔除？），那么资料

的准确性就不是不可质疑的。

[24]实际上在这个问题上，我甚至非常赞同作者的这一质疑，但是他的论据建立在民

事案件上诉率下降这一基点上就有问题，而且其质疑过程中关于人们的心理随着社会生活变

化这一观点我也赞同，只是这种变化是否足以抵消真实的现状依然

再论法治的本土资源

强世功

大约半年以前，北京大学法学社法理小组的几名同学出于对本土资源的浓厚兴趣，请法

学院青年教师强世功和大家一起来谈谈对这个问题的看法。对于法学院的年轻学子来说，苏

力先生的这本书在某种意义上也成为了经典性的“本土资源”，无论是“苏力的”，还是

“反苏力的”，却很难是“非苏力的”。或许，正是在对这一文本以及文本中或隐或显表露

出来的问题一再反复咀嚼的过程中，我们才能隐约窥见中国法治之路的些微曙光。

对话人：强世功（下简称强）

法学社法理小组（下简称？）

主持人：今天我们很荣幸请到强世功老师和大家一起谈谈“法治的本土资源”这个话

题。应该说，这是个老问题，但也是个常谈常新的问题。强老师在这方面做了丰富的研究，

所以今天的对话对我们来说，既是一次温习，也是一个获得新知的机会。欢迎大家提问。

？：我看过朱老师的许多文章，也看过不少批评他的文章，一个强烈的感觉是：朱老师

的批评者对朱老师要提出的问题缺乏研究，甚至是彻底的理解错误，往往在一些细枝末节上

打转。您认为朱老师主要提出的是一个什么问题？

强：朱老师实际上想说的是在建构法治的过程中国家法和民间法的关系。如果将法律理

解为一种行为规则，那么人们的行为不仅受国家正式的法律规则的影响，而且受他们生活在

其中的民间习惯法规则的影响。当我们谈论法治的时候，，我们希望的是个人和组织的行为

受到规则的治理，这表现在日常生活中能依据法律确定自己的预期，在发生纠纷时能依据法

律来解决矛盾。没有这一点，决不能已确立了法治。

法律的实施当然需要强制力，但事实上人们遵守规则更多是出于习惯。在这里我们能看

到国家法和民间法的某种关系。民间法是习惯形成的，是长期的社会生活日积月累的结果，

与社会生活也具有较强的亲和力，人们已习惯于依据它们来行事。这在乡土社会中表现尤为

明显。问题在于，我国法治的构建，必然是一个国家法逐渐进入社会生活的过程，在这一过

程中，我们是以国家的名义取消一切民间法，还是让多种法律规则共存，让人们自由选择呢？

社会的治理方式是一个社会本身的产物，当然也是人们的意识发生作用的产物。但我们

不能不考虑具体社会状态对规则的需求。这样来看，我们应当给予社会成员以更多的选择自

由，让让他们在寻求国家法的救济以外，还能诉诸他们熟悉的民间法。这有几个方面的考虑：

第一，从法治建构的目的来看，我们最终是要让国家法规则为人们所接受。但推行国家法同

时扼杀民间法，实际上不能达到目的。人们仍然会因为对国家法缺乏需求而不能从内心接受。

取消民间法事实上会剥夺人们的选择自由，使人们寻求救济的途径减少，对于社会秩序的维

持而言，这不是好事。第二，，人们是具有选择能力的，让不同类型的法律规则竞争，真正

适合一个社会的法律规则自然能为人们所选择。但如果国家法处于一种无竞争的状态之中，

将会因缺乏一个参照系而更少反映人们的真正的，普遍的需求。是让这些被选择的规则来治

理社会呢还是用人们在无自由条件下被动接受的规则来治理社会呢？从我们建立良好秩序

的目的来看，恐怕是前一种更可取。

总之，如果说法治的目标是保障自由，我想其中一项自由应当是人们选择生活规则的自

由。这在中国这样一个后发达国家尤为重要。

？：民间法往往是某个地区某个时期的特殊产物，而国家法普遍主义彩更浓一点。这

样看来，民间法的普遍化是可能的吗？

强：本土化并不是把特殊条件下产生的民间法普遍化，它只是指出一条更加可行的道路

或者是提供一个视角。我们主张应当给人们更多的选择自由，而不是不顾社会现实用国家法

来代替一切民间法。法律规则是社会生活的写照。社会生活发生了很大变化，尤其是从简单

社会向复杂的分化社会的转化，这一转化的过程中，人们的生活规则也在发生变化。他们不

仅面对民间法，而且也可能需求国家法。正是在这个意义上，苏力的研究推进了费孝通在《乡

土中国》中的观点。乡村社会的生活规则已经从单纯的习惯法转变为国家法和习惯法的竞争。

因此，国家法和民间法的关系实际上隐含着传统社会向现代社会过渡中的有关问题。

？：强老师，您前几年像是做了一个关于讨债案件的调查，这个调查对于说明国家法和

民间法的关系有什么意义？

强：这是我读书的时候和几个同学在陕北做的。可以说，这是一个关于国家法实施的案

件，但在调查过程中，能时时感受到民间规则的影响——面子，人情，一些隐性的权力关系

在其中起到了重要作用。没有对这些东西的运用，国家法如何实施就是个未知数。这让我感

觉到，决不能对民间规则视而不见。在推进法治的过程之中，如果能把它们当作一种资源运

用起来，是有利于法治的建设的。资源一词并不意味着我们要把民间法吸取到正式法律制度

中去，而表明对国家法和民间法关系的一种立场和态度：正常的社会总会产生许多习惯法，

法治建设不是要消灭它们，而是努力去寻求国家法和民间法之间的某种关联；民间法如果运

用得当，完全能推进国家法的实施。

其实这不是个极端的例子。美国的法律秩序，大家倾向于认为它是一个国家法的一元秩

序。实际上里面也有许多民间法的因素。各州都在自己的法律中顾及到当地的一些习惯法，

在程序设计上也不象我们所想象的那样死板。有些程序甚至比我做的调查中的程序更为简

单。这是考虑了当事人诉讼成本的结果，也是对力求简便的民间规则的一种吸收。

？：强老师，苏力在关于秋菊的那篇论文中提到秋菊的一些想法，比如说村长可以踢她

的丈夫，但又不能踢错地方，还有那个“说法”，我觉得都是非理性的，也很难说是一种稳

定的预期。

强：这是一种预期。乡土社会中人们在生活中积累起一定知识，自然会形成一定的预期。

规则是存在的，但往往是一种默示的东西，只是没有用文本表达出来而已。秋菊要讨个说法，

在那个社会里是很自然的。

？：我觉得，首先发现这些民间法，然后再考虑怎么利用，这样法治的成本是不是太高？

中国的法治化缺时间。

强：从成本上来考虑，也许一条缺乏与社会亲和力的法律会让社会承担更大的成本，所

以很难说哪个成本高。给法治加上太多的目标价值也不大现实。法治本身只是治理社会的途

径，承担不起许多集体目标。具体如何运用法治的资源，有很多途径，我想这完全可以细致

研究，但关键是确定这样一个视角。

？：强老师，朱老师在“法律规避”一文中用了一个刑事案例，但这个例子似乎太极

端了，给人的印象就是他在倡导法律规避，虽然事实上并非这样。

强：这当然是误会。我自己觉得，治学之中关键的一点是提出真正的普遍性问题。如果

这些问题在现实中客观存在，那么这种提问就是有价值的。至于所运用的材料真实与否，并

不重要。苏力提这个问题时主要是考虑在刑事法领域，国家法和民间法之间的冲突最为激烈，

最有助于把问题提清楚。案例本身是不是真实并不重要，我甚至可以自己构想出一些东西来，

只要它有助于问题的提出。所以用文学作品中的形象来提问是可行的，秋菊，山杠爷，都是

小说或电影里的人物，但没关系，因为问题是个真问题。另外苏力提到宗族关系，也是为了

提问，而并不是提倡以之作为制度的基础，可惜很多人有误解。

？：我一直想一个问题，就是西方学者所提出的研究方法和一些学术观点能否使用于中

国研究。比如福柯对权力-话语关系的发现。

强：从知识论的角度来看，知识的效用和它的出身联系并不大。一个问题是谁提出并不

重要，关键在于它是不是一个实际存在的普遍的问题。如果是的话，就是个好问题。所以我

们的着眼点应该放在如何提问和怎样提问上。福柯提出的权力问题是个相当有普遍性的问

题，那它的价值决不仅仅是西方的，还应该是中国的。中国的学者同样有机会提出一些普遍

性的问题。法治本土化问题之所以值得讨论，是因为它是个普遍的问题。任何一个国家都会

遇到国家法和民间法问题，许多知识和实践的背景是共通的，参考外国学者的观点很有必要。

我觉得知识的血统和出身的确实应该被忽略。我们自己对于这个问题也不要太敏感，因

为我们有这种提问的机会。自己提不出有分量的问题，没有理由怨别人，那是一种“酸葡萄

情结”。只要我们自己走对方向，让西方学者趋之若骛讨论“中国问题”的景象也会出现。

？：我读马克斯·韦伯的《新教伦理和资本主义》时受触动很大。韦伯提出了现代性产

生过程中一系列因素的关联问题，我觉得很重要的一个就是人与制度的互动问题。人和制度

之间有契合，也有紧张，但任何成功的制度肯定符合其中人的气质。在中国的法治进程中，

人和制度的紧张是个很严重的问题，怎么看这种紧张？

强：这里面涉及到法律现代性问题。韦伯的问题很重要，是个逃不过的问题。你说的对，

人和制度之间有契合，也有紧张，一个成功的制度必然是充分考虑了制度下人的特点，而具

体的人又会“自然”的倾向于某种类型的制度，但紧张总会存在。

中国的法治实现是有可能的，但必然是个很长的过程。韦伯把现代性描绘为一幅理性化

的图景，中国的现代性也会遇上同样的问题。国家政治生活的理性化取决于人们日常生活的

理性化，而后者的根源在于个社会的变迁。

法治问题很难抽象来谈，它跟社会的联系太大。只有在一个复杂社会，专业分化高度发

达的社会，法治才能形成。但是，法治不仅仅是社会生活的一般规则与框架，它还应当是开

放的，它必须为生活与规则的创新提供充分的空间，如果不是这样的话，法治是不会有生命

力的。在中国而言，关键在于给传统的一些规则提供发展和生长的可能，而不是简单的扼杀

这些规则。要说对传统的生活方式和规则的限制，取消和扼杀，“”可能最为彻底，但

大家都知道那不是法治。奇怪的是，大家一方面反对中的国家强制，另一方面又坚持目

前的国家强制，这是一个悖论。可能大家认为现在的国家比过去的国家民主，法制化。但是，

真正决定国家性质的是自由和强制的关系。

问题在于：我们是更自由了，还是受到了更多的强制。我留给大家这个问题。

以下是专家发言：

●沈岿：我谈谈法律移植论和自由选择的制度实践，苏力在《法治及其本土资源》（下

称《法治》）一书中通过独到的观察与综合性的理论分析，把注意力集中在以下三个方面：

立足于社会生活之现实来关注中国的法治；立足于法律之实践来关注中国的司法；立足于法

学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。（尤见“自序”第四部分）

虽然如此笼统的概括实在是把其理论阐述的精到之处庸俗化了，但切实关怀实在的生活而不

拘泥于“理念性光环”的确如苏力所言是其学术追求之一。于是，长久以来因为法律者习惯

性借鉴西方法治经验和制度而形成的认知黑暗地带被照亮了，法律者由于知识局限而导致的

惯常思维被置于无情的理性批评之下。从理智的层面出发，必须承认，这个领域在黑暗的笼

罩之下荒芜得太久了，它的充分挖掘与开发远非一个智者之力所能为。也许正因为这样，苏

力希望读者不要过分关注文章的具体结论，而是"希望读者能更多地注意这些文章的角度、

思路、方法或论证方式。但是，或许是我们太想知道更为明确可行的结论而不是满足于智者

所提供的思考视角、路径及方式，或许是结论本身是否能够接受也在一定程度上影响思考过

程的可接受性，所以，从阅读中产生的疑问纠缠着我们，让我们无法释怀。而我在这里尝试

着揭示自己内心萦绕已久的疑惑（也许它们本不应成为疑惑，也许它们已经在一些人那里获

得了解答），并提出一些肤浅的未经过深入研究的看法。

在我看来，苏力出于某种启蒙的良好愿望，将大量笔墨用于探讨为什么我们在推行法治

的过程中必须关注中国国家法（更多地以西方法律理念和制度为模范）与民间法（更多地以

实际生活经验为源泉）的复杂关系，可苏力给我留下的最大疑问是：国家法与民间法如何互

动才是我们最需要的？也许，这个问题的提出本身隐含地忽略了互动模式是非常复杂的（页

51），由于复杂性的存在，寄希望于给出较为全面的答复实际上是又一种形式的对“大理论”

的渴望，而这是违背苏力一向的学术追求的。然而，问题似乎依然存在，并没有因为有限理

性无法企及完美的宏大理论而在个案中消逝。由这一基本疑惑出发，又引发出其他相关的问

题。

首先，什么是民间法？既然目标指向是国家法和民间法的相互妥协与合作，那么，逻辑

前提自然在于我们必须知晓什么是国家法、什么是民间法。在大致可以从法律典籍中获知国

家法的前提下，民间法应该如何定位呢？在《法律规避和法律多元》一文中，苏力指出，“考

虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功

能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中

衍生的、为社会所接受的规则。”（页44-45）可是，那些潜在的规则是什么呢？它们在哪

个社会中或者在中国社会的哪些体中被普遍接受呢？或者，它们被接受的范围和程度应该

有多大才构成民间法？苏力在阐述法律多元研究的学术和实践意义时告诉我们，70年代中

期以后西方法律社会学家“关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度，还要发现那些在

社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种‘法’。”（页

52）无疑，这是一个非常关键的问题，很可惜，在仔细阅读本书并大致接受我们必须关注由

无数背景化的个人所组成的社会正在进行着的民间法之后，我们依然面对这个问题。

假设这一基本问题通过更为深入细致的观察与研究获得相当程度的解决，假设我们可以

从未成文的、“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观

念”或行为模式中（页14）定型民间法，接踵而来的问题是：国家制定法的实践真的在很

大程度上压制民间法因而需要开始注意妥协吗？这似乎又是一个需要无穷尽的信息收集工

作才能给出明确答案的问题。可是，当我带着这个问题去审视私了案、秋菊案以及山杠

爷案时，发现这些个案中有一些隐含的制定法运作逻辑未被揭示出来，而它们实际上可能给

予民间形成的规则以较大的存在与运行空间。

必须看到，在私了案和秋菊案中，国家制定法的开始启动都是由一方当事人自主选

择之后形成的——私了案的女方家属向当地派出所报了案、秋菊则执着地寻求国家公共

权力机构给予其“说法”，而山杠爷之所以被逮捕是因为有人把“事情捅到了上级司法机

关”。换言之，根据一般经验观察，除国家公共权力机构依照职权主动发现违法问题并适用

国家制定法予以处理的情形之外，几乎多数纠纷或案件都是在当事人或其他相关人员请求的

情况下，才由国家公共权力机构通常（并非始终如此，见下文观点）按照制定法的规定加以

解决的。简而言之，这就是所谓的“不告不理”原则。该原则的法律意义已经为许多人所了

解，但如果就规范社会生活的一般规则而言，它实际上在相当程度上承认了法律多元的存在，

也就是容纳了人们依据其对国家法的理解并运用他们较为熟悉的民间法而自行息事宁人的

空间。

一言以概之，国家制定法的运作逻辑之一（“不告不理”）在一定程度上、一定范围内

隐含地认可法律多元和自主选择。那么，是不是当国家制定法的启动闸门一开，从闸门中泉

涌而出的就是纯粹的制定法吗？就所论及的三个案例而言，乍看之下似乎确实如此。但是，

如果我们借助想象力并结合法学研究成果以及生活经验和常识，进一步去设想因作者关注点

的局限或语言符号功能的局限而没有得到充分展示的案情，很可能不会得出这一绝对的结

论。任何因为人们的一般预期而有责任适用大致统一的制定法的行政官员和法官，并非国家

制定法纯粹的传话筒；他们对国家法的作用并不像传送带而更像加工厂；他们在加工制定法

的时候，不仅因为其自身受到的复杂背景化而会对被加工产品刻上加工者自己的印记，而且

因为与有着具体经验和知识的当事人或其他相关人员（例如律师、邻里等）接触而会对被加

工产品刻上与加工者交往的印记。于是，国家法在制度实践中由于存在着行政官员、法官、

当事人以及其他人员这些活性元素，而给民间法的存在、合作与交融留下逻辑和现实的可能

性。

我在此从“不告不理”以及执法者对正式和非正式规则可能作出的自由选择这两个方

面，简单论述制度实践中可能蕴涵国家法和民间法共存与融合的空间，并非意指现实中没有

苏力所言的国家法忽视或压制民间法的一面，也并非意指苏力在打开一个视窗让我们惊觉另

类法律景观的同时关闭了以前存在的一个视窗。那么，我的目的何在呢？我是在想，当我们

沿着苏力在这本书中提出的思路走下去，碰到国家法与民间法如何互动的问题时，我们是否

可以从带有相当程度自由选择彩的制度实践中寻答案或启发，是否可以从中为国家法向

民间法的妥协或合作（反之亦然，但苏力告诫尤其要注意国家法的妥协）寻能够被正当化

的路径？甚至，我在想，既然现实的社会生活各种制约条件使得制定法的实施从来没有纯粹

化，是不是有一只“看不见的手”在引导着国家法与民间法的对话和交流，而无须我们杞人

忧天？是不是应该反省和检讨的更多是我们学人自己的认知偏狭，而不是制度实践本身？制

度实践是不是在运行过程中并不需要我们设计什么路径？（很显然，就像苏力引Matz的话

说结论是懒得继续思考的地方，最后这些问题也许就是一种偷懒的提问。）

最后，回到本文标题的前半部分——法律移植论，简单谈谈我的看法。之所以要论及此，

因为在苏力看来，法律移植论把西方发达国家的法治理念和制度作为中国法律的建设模本，

力图以这样的方式建立可以有效规制经济和社会发展的制度，从而忽视了对本土传统和惯例

的借助与利用，（页1-22）而这一观念恰恰与忽视民间法的存在及作用有着密切的亲和关

系。然而，当苏力指出法律移植论“在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意

想不到的问题”时（页4），我个人以为这一论断的后半部分需要中国实践的例证来说明。

但是，观念的实践例证并非像把手机与实验鼠放在一起以测试手机放射波对生物大脑影响那

样科学化，因为任何一种观念似乎都不会成为影响实践的单一元素。的确，法律移植论正如

苏力富有洞察力的分析所表明的在理论上有一些致命之处（我倒不认为法律移植论的“理论

基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社

会”——见页4），不过，法律移植论毕竟是对某些观点进行类型化处理而帖上的标签，在

思维层面上我们可以把它单列出来进行解剖，而在实践层面上就无法草率地予以纯粹化了。

当我们利用事例来分析法律移植论的实践问题时，我们有没有想过在这些问题产生的因果链

上不止法律移植论在因的一端？我们有没有想过在“移自西方的现代法制不适宜于中国的

本土环境并不是什么新鲜的发现”（见赵晓力序）的情况下，中国法律的实践者即便没有深

厚的理论支撑也会抵制西方法律的照单全收？其实，苏力对制度实践的描述与分析（如《纠

纷解决》一文）已经说明法律移植论在实践市场中的微弱分量。

当然，法律移植论受到攻击较多的是它对法律制度的构建层面即立法层面的影响，批评

者认为立法起草和制定人员基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法规则与中国人的习

惯相悖，不易为国人所接受并成为其真正的行动规范，从而形成国家制定法无力的状况。确

实，在我参与的十分有限的几个立法讨论中，与会者所运用的话语、基本理念以及规则设计

的思路带有非常明显的西方法律知识痕迹。可是，如果我们能够冷静和理性地考察中国立法

实践（这方面有分量的观察和研究太少），就会发现至少有以下两个方面值得思考。其一，

没有纯粹的法律移植论：立法起草者都非常真实地站在中国当前社会生活出现的问题之上来

讨论解决方案；他们在讨论时尽管有西方知识的背景，但也同样有中国本土知识的背景，尤

其是那些经常在基层工作的官员，他们往往会提出来自经验的规则；立法过程一定程度的开

放使得不同知识和经验在其中经常交锋，并在最后形成妥协的结果。其二，即便有明显的法

律移植倾向，也是各种条件所限：立法已提上议事日程，社会中出现的问题亟待规范；立法

者不可避免的知识背景的局限；信息收集和反馈渠道的不畅；立法者对问题及解决方案的认

识不足；等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度设计在某种意义上来说是一个试验

性方案。如同个体的人在生存和发展中遭遇问题时会以他人解决类似问题的经验为借鉴一

样，一个民族也会如此，尤其是面临从未出现过的问题时；个体的人以他人经验为借鉴实际

上是一种试验，试验过程中出现意想不到的问题并根据具体情况作适度调整几乎在所难免，

一个民族的情形也大致相似，只是由于个体的人所遭遇的意外问题在多数情况下可能较小、

较易解决而不易觉察其所作的调整；正是因为立法设计具有这一性质，所以，必须依赖大量

的制度实践才能使立法者重新考虑其方案的得失，而制度实践的确并没有完全把自己禁锢在

立法者设计的框架之内。总之，我们似乎很难对法律移植论在立法实践上的功过是非作出令

人信服的评价。

所以，在我看来，法律移植论更适宜在观念上予以批评，而不适宜在现实生活中到实

践着的对应物并就其实践效应加以批评。这就好像我们应该清醒而勇敢地承认过去自己在意

识形态上对民间法的忽略，并努力去关注实践中国家法与民间法的共存、交流与互动以摸索

中国法治之路，却不能说我们的忽略就意味着现实生活的实践忽略。一句话，我们需要正视

中国制度的实践来反省自己认知上的缺陷。

也许，正是在这个意义上，苏力的隐含贡献在于（我以为）借助交叉学科知识、以非常

强有力的论理重述了一个问题：为什么长期以来乃至当今，法律理论一直被实践界视为脱离

实际，而法律理论又不愿意承认？苏力把戴着理念光环的法律理论拉下了"神坛"，希望其更

贴近中国本土的制度实践并从中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用营养。而他留下的问题不

是只留给他自己的，而是需要所有关心中国法治成长和法学成熟的人们予以思考的。

●苏力：我对关于本土资源作几点说明

首先，本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词；后

来在编文集时，又还是因便利，再次使用了它。因此，这并不是一个精心策划的对自己观点

的概括，更不是一个必须固守的“核心”概念。为防止误导他人，也防止别人对我标签化或

对这本书标签化，我在此声明，此书与“本土资源”的关系就如同此书与书中其他语词的关

系一样，仅仅是一种语境化的联系，而不具有什么特别的、重大的、内在的、固有的、不可

分割的、恒定的、本质的或其他任何可能想像得出来的形容词的联系。语言和概念都是工具

性的，而不是本质性的。因此，如果我还有什么观点或思想的话，那都是在书中的具体论述

中，而不这个概念。

但这也并不意味着，我当初使用本土资源一词完全是随心所欲，而是伴随了一种也许是

直觉化的关于恰当与否的判断。它首先强调的是要研究中国的社会需要或针对中国存在的亟

待解决的问题而不能不考虑社会的实际需要试图论证或建立一种“理想国”的法治或法制，

不能仅仅是为了建立制度而建立制度。其次，我是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到

本土资源的，而所谓法治或法制，是一个社会的有序状态及其制度化。而这种有序状态，依

据我目前的观点，是一个民族的社会生活创造，而不可能是任何法学家的理论创造（当然并

不排除法学家的努力）。我在“后现代思潮与中国的法制与法学”文中就曾提到这一点。我

总认为，法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证，从长远来看，除

了一个民族以他们的人际活动接受了某种制度，任何法学家的理论论证，甚至政府的大力强

加，都不可能有效地建立某种制度，因此，就其事实状态来说，法制或法治的形成必定是建

在本土资源之上的。由于本土资源着眼的是社会实际生活中秩序的形成，法律在实际生活中

起作用，因此，第三，它也就不是要在某个或每个具体的立法或做法上仅仅以追求“中国特

”或“中国古已有之”为目的，这种做法在我看来也忘记了法律的真正目的和动力。此外，

在自序中，我还特意根据本书的三编对本土资源作了一种并不以追求完整为目的描述。大致

包括：针对中国实际存在的问题和可能性的开放性的（即强调公共选择和反复博奕的，而不

是“一语定终生的”），有效率的立法，切实的同时又为法学提供理论发展之素材和动力的

司法，以及为此而形成的法律职业共同体和法学学术共同体。我认为，这三个方面的互动一

起构成中国法治的本土资源。在这个意义上，本土资源更多的是一种分析性的概念，而不是

一种规范性的命题。

说“更多”，当然也就意味着我不排除其中也许有某些规范性的意蕴。特别是在我的书

中分析了一些中国的案例，可能许多习惯于从书中发现作者作为真理奉献给读者的主张的读

者会认为，我就是试图从中寻求“本土资源”。因此，这很容易成为某些人“影子拳击”（ｃ

ｈａｄｏｗｏｘｉｎｇ）的一个靶子。但如果阅读细心一点，读者也许可以看出，我并不一

定或总是认同我所分析的那些案例中的具体做法，即使我认为其中有一定的道理；自然，我

也就不可能希望将这些做法强加在变革中的中国。这不仅因为，我知道，任何个案研究总是

不可能涵盖中国社会的，因此，我并不曾企图从这些个案研究得出一个关于中国社会的一般

概括；而且我知道，法治的形成是一个公共选择的过程，过强的理想主义和因此而来的强加

于人是于法治有害无利的。我想做的并可能做的，毋宁说，是试图通过分析这些案例讲一些

也许是老生常谈的道理，诸如法律是解决世俗问题的，不要以为民众是无知愚昧的，等等。

因为这些道理由于已经成为“常识”，而常常或容易被人忘记，特别在实际立法、司法、执

法中忘记。我还试图通过分析这些案例使我们能从更多角度考察一些问题，使我们从居高临

下的“法学家”的视角或“某某法之父”的自我膨胀中摆脱出来，使我们能从道德“表态”

或思想“站队”的思维模式走向“理解”和“研究”现实的思维模式，使我们的惯习化的耳

朵能只见另一些因我们匆忙表态页可能被忽略的声音。同志早就批评过，教条主义是

最容易的。的确，世界上没有比不考察实际情况就表态更容易的事了。我不敢这么作，因为

法律所关系的不仅是我个人的偏好，而是关系到至少是一个时期内许多普通人的事。只是在

这个意义上讲，本土资源的概念也许有某些规范意义，即希望人们关注现实，实际地研究现

实，同时我还多次强调，这个现实是流动的，是在中国市场经济形成的历史大背景下的现实。

而且，作为分析性概念，当我说本土资源概念时也就必然意味着我承认有外来资源，因

此，这里并不存在什么学术或研究上的民族主义情结（但不排除我在其他某些场合可能有这

种情结）或试图标新立异的问题。但我更认为，对外来资源的利用，首先是要看看自己需要

什么；如果我现在吃饱饭了，那么我需要的就不是如同他人一样再来一盘红烧肉－－假定现

在流行吃红烧肉，而可能是来一杯茶或咖啡。因此，任何时候都不能忘记自身，而仅仅用流

行的或看上去漂亮匀称的理论和做法作为“法制建设”的评判标准。此外，无论就法治还是

就法学研究来说，对于外来资源的利用，重要的也不是重复外国人说过的话或外国人做的事

而是看你会不会用其中的道理具体地分析、理解、解决你所面临的问题。我是否会游泳不能

光听我是否能熟练地重复别说过的关于游泳的理论和原则，而是得下水试一试；并且在有些

时候例如水草缠住腿因而溺水时，我也许不得不自己凭着我实际的水性来解开水草。

◆苏力，《法治及其本土资源》，政法大学出版社，1995

◆苏力，“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载于《北大法律评论》第1卷第

2辑，法律出版社，1999

◆苏力，“二十世纪中国的法治”，载于《法学研究》1998年第1期

◆强世功，“黑夜的穿越者——评《法治及其本土资源》”，载于《学术思想评论》第

三辑，辽宁大学出版社，1998

◆邓正来主编，香港《中国书评》，1995年“学术的本土化和规范化”专题

◆湘潭大学法学院编，《湘江法律评论》第3卷，《法治及其本土资源》讨论纪实，湖

南人民出版社，1999

暗夜的穿越者

强世功

对待一本成为畅销书的“学术”著作，我们总是要犹豫再三，畅销或许是一件值得庆幸

的事，拥有众多的读者不仅仅赫显作者的重要性，更主要的是它显示了知识或学术的重要性，

显示了“我们”──知识产生者──在社会中的重要性。但是当我们以学术面目呈现出的知

识在畅销中被不断地阐释和化约的时候，无论其结果是赞赏还是反对，它同样面临一种危险，

它可能背离我们的初衷，走向我们所反对的东西：一种流俗，一种偏见，一种教条，一种不

加反思的判断，一种没有前提的结论。因此，一本学术著作在显示知识的“社会效果”的同

时，最有可能的是丧失学术的“知识效果”，而从学术立场或知识立场出发对其加以阐释以

凸现它所讨论的主题，也许是我们抗拒流俗偏见、显示其知识效果的可能途径，因此，一本

书的效果，无论是社会的还是知识的，不在于它说了些什么，而在于它是如何被说的。

无疑，苏力的《法治及其本土资源》就是这样的一本书，它曾名列万圣书园的畅销书排

行榜，在大众读者（尤其是大学生这一特定的读者阶层）中的影响力是可想而知的。同时，

它在知识界（尤其法学界）亦受到了好评。[1]但令苏力苦恼的恰恰是在其畅销、流传中被

简单化为这样一个公式：“苏力＝本土资源＝反对法律移植＝保守派”。[2]这样一种不加

反思的判断不仅仅是对一本书的误读，或对一个人的可能伤害，更主要的是这种判断掩盖了

它所讨论的主题、掩盖了它对这一主题所作出的可能的知识上的贡献，掩盖了我们进一步加

深对这些问题思考时可能选择的方向和出发点。

正因为如此，本文作为对《法治及其本土资源》（以下称《法治》）一书的书评，并不

单单是为了纠正流俗对《法治》的简单化判断，或为了对这本书加以学术上的评判或定位，

它毋宁是在编织一张网，将《法治》一书中分散于各篇中的思想碎片置于它们由以肢解和发

散的初始位置（这正是我们对待学术论文集困难于学术专著的地方），从而在它们的相互关

系（冲突的、矛盾的、一致的、统一的或断裂的、不搭界的）中寻其中可能存在的问题，

理解其意义、价值或可能的贡献；或者毋宁是在奏响一种音乐，唤起沉睡于片言只语的灵感

中、匆匆忙忙的论断中或欲言又止的徘徊中的思想火花，激活它们的语言能力，既让它们说

出它们想要说出的话，又让它们意识到它们所不可能说出的话。因此，这与其说是一种评判，

不如说是一种对话；与其说是一种激赏或批评，不如说是一种分析或组合；与其说是得出结

论，不如说是指出问题。而苏力尤其看重的“变法、法治及其本土资源”（下称“变法”）

一文[3]无疑为我们提供了进入其核心思想的一个重要切口，我的分析就从这一篇文章开

始。

一

在“变法”一文的开篇，也就是《法治》一书的开篇，苏力亮出了他要批评的靶子，即

“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”（《法治》，页3。以

下凡引此书皆只注明页码）。单就“变法模式”而言，我们发现它有两个完全不同但又相互

关联的指向：即国家作为制度实践的现代化规划和学者作为思维实践的现代化理论，此二者

固然是相互关联的，比如说法律移植从法律现代化理论中获得合法性证明，或者法律移植使

得法律现代化成为一种理论上的可能。但我们毕竟不能将这二种不同的实践简单地混同起

来，起码要说，理论的正确与错误（我是在最一般意义上用这两个词的）不能由实践效果的

成功与否或实践效果的满意与否来判断，理论既不能赢得成功的或有益的实践效果的全部功

劳（尽管在一定意义上它会分享“荣誉”，比如社会契约论之于西方民主宪政），也不能承

担失败的或有害的实践效果的全部责任（尽管在一定意义上它也承担“恶名”，比如种族优

劣论之于种族屠杀）。因此，正象社会契约论并不是实现民主宪政的充分条件或直接原因，

种族优劣论也不能为种族灭绝承担责任一样，法律移植理论或作为思维实践的变法模式，也

不能由于法律移植在现实生活中的失败而证明它在理论上就是错误的，或者它在现实生活中

的成功而证明它在理论上是正确的。换句话说，我们要在理论的“实践效果”和“知识效

果”之间划开一条若即若离的线。

而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中，[4]却用“变法模式”将一

种作为思维实践的理论与一种作为制度实践的操作叠加在一起，甚至是混同在一起。因此他

所亮出的批评靶子是不清晰的、含混的、移动的、变形的。我们不知道他究竟是要批评国家

所推动的法制现代化的制度运作，还是要批评法学界流行的法律现代化理论。而正是这两种

东西构成了苏力的两个循环置换的论述空间：一个黄昏的空间和一个黎明的空间，当他在黄

昏的孤独或扪心自问之时，也就是他在理论上反思到极处之时，他似乎以一种悲观的或不情

愿的心情将这两种东西作了区分：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是

关于法制的理论”，“法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程，”（页289

和287，强调为原文所加，这样的区分在“后现代思潮与中国的法学和法制”一文中是清晰

的，甚至是一以贯之的），而且在文章的诸多细节之处，他所批评的或他所期望的也都直接

针对法学家或法学界。但是，当他在黎明面对祖国现代化建设的沸腾生活或火热场面时，他

决心洗心革面，彻底摒弃黄昏中知识分子顾影自怜的小资产阶级情调，急急忙忙要在“中国

的复兴”伟大事业中追问“什么是你的贡献”。在我看来，苏力所一再追问的贡献与其说是

理论指向的（尽管他认识到自己所能贡献的只能是理论），不如说是实践指向的，与其说要

贡献一种理论，不如说是要通过理论对法制建设的实践作出贡献。因此，我们在苏力的文章

中常常看到一些“改革方案”，比如他所提出的“混合型制度”的改革方案（页62）以及

对司法程序和法律教育的改革建议（“关于抗辩制改革”和“法学本科教育的研究和思

考”）。正是由于苏力不断来回穿行于黄昏与黎明之间，他将他在黄昏中所分离的东西又在

黎明中悄悄地、不自觉地、有意无意地混合了起来，他在同时批评作为思维实践的变法模式

和作为制度实践的变法模式，而且这种混合潜在的或不证自明的前提，是在理论实践与操作

实践之间建立起简单的因果联系，理论要为实践这种理论的全部后果承担责任：法律移植在

实践中的不成功是由于法律现代化理论或变法论是错误的，而苏力所主张的利用本土资源的

说法之所以是正确的是由于本土资源在实践中是有效的（这是苏力文章中比比皆是的论证逻

辑）。因此，苏力在批评“变法模式”或在捍卫本土资源时直接诉诸理论基础、实践效果以

及隐藏在背后的（有时直接浮现在表面的）因果联系。

作为一种思维实践的理论，苏力以为变法模式的理论基础乃是“法律工具论”和“法律

普适论”（参见“变法”和“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”）。由于假定法律是一种变革的

工具，法律就有可能脱离它赖以存在的社会经济基础，成为一种统治阶级的意志或一种意识

形态的工具。我们暂且不管这种理论在实践中的可能效果是什么（这实际上是苏力最关心

的），就学理而言，这样的法律观关注的是“法律应当是什么”的问题，或者说关注是“书

本上的法律”、“作为条文的法律”。这种法律观在逻辑上是成立的，也就是说它在逻辑上

是内部一致的或自恰的，因此它也是正确的、是真命题。凭什么说法律就不是工具呢？既然

法律是一种条文，是一种应当，一种书本上的规定，法律当然就可以是统治阶级的意志或意

识形态的工具，别说我们制定了不起作用的“破产法”（这是苏力批评“法律工具论”时常

常引用的一个例子），就是制定了“银河系宪法”又有什么不可呢？因此，问题不是法律究

竟是变革的工具，还是保守的力量（后者正是苏力所要强调的），而是法律究竟是书本上的，

还是行动中的？是在道德论证中来理解的，还是在现实生活中来理解的？正是在这一点上，

我们才在两种法律观之间划开了界限。

在此，我们要说，法律观的正确与否仅仅在于它是否在逻辑上是自恰的或内部一致的，

除此之外，从学理上讲，法律观没有对错之分，也没有真伪之分，只有法律观的解释力的大

小或强弱之分，只有手艺的精湛与拙劣之分、先进与落后之分。从强调法律是变革的工具到

强调法律是保守的力量，并不必然构成理论范式上的转变，它可能同时处于“书本上的法

律”观的范式之下。而真正构成范式进步的恰恰是一种社会学的法律观取代政治学的法律

观，用“行动中的法律”观取代“书本上的法律”观。之所以说社会学的法律观取代政治学

的法律观是一种范式转变，并不是说社会学的法律观是正确的，而政治学的法律观是错误的，

而是由于政治学的法律观面对特定的解释对象时，其解释力受到了限制，比如，既然法律是

变革的工具，为什么“破产法”或“银河系宪法”在现实中没有效果呢？没有变革它所期望

变革的东西呢？它之所以不能解释这些问题，恰恰就在于它将法律简单地理解为一种条文，

一种应当，一种“书本上的法律”。而对这些问题的合理解释必然要采取一种社会学的法律

观，这种法律观恰恰是将法律看作是一种在实际生活中起作用的规范，它可能是有意识制定

的，也可能是自然生成的，既可以是成文的，又可以是不成文的。当然，社会学的法律观对

政治学的法律观的批评并不是要取消它，而是在对社会现象的解释过程中划定彼此的领域和

界限，使其认识到没有一哪一种理论是包打天下的。

就社会学的法律观而言，法律既可以是保守的力量，也理所当然地可作为变革的力量，

比如，符合形式合理性的法律促进了资本主义在西方的兴起以获得了历史和理论的证明，[5]

这也是苏力之所以推崇形式理性法的原因（参见“市场经济需要什么样的法律？”），在此，

问题可能转化为法律实现变革或保守的条件、可能性或效果是什么。[6]正是在这一点上，

苏力不能令他批评的对象在理论上服气，你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败（页4－

5），又举了许多例子说本土资源对制度创新的意义（页13－17），反对者可以同样指出许

多法律变革成功的事例，也可以指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。

这样一种批评显然不能构成学术批评，倒象两个小孩子在吵架，相互挖老底揭丑。苏力也许

认识到了这一点，所以他不断回到他所批评的立场上来，重申法律移植是有意义的，法律也

是变革的。因此，苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移植论，不过是

半斤和八两的关系，更不用说让理论承担它的实践效果是没有道理的。不过，这种批评的无

效性与其说是由于苏力立场的不坚定，还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的，使得他

不得不移动位置来瞄准，而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来，他所批评的

对象并没有被他死死地钉在地上。如果说得更明确的话，苏力所批评的对象不应该是法律工

具论或法律移植论，而首先应当批评潜藏在这种理论背后的政治学的法律观。[7]

由于假定为一种普适的规则，法律就是超越国界和超越文化的。这实际上是在古希腊以

来的“逻各斯中心主义”影响下一直萦绕于西方人脑际的一个梦想，古罗马帝国的万民法、

中世纪的永恒法、近代的自然法、二十世纪初的比较法和功能派的法律人类学，都在寻实

现法律普适于全人类之梦想的途径。不过在西方法律史上我们还可以到与此相对立的历史

法学派和法律社会学等流派，正是这两种不同的法律观支持了对法律移植的不同态度。但是，

对法律普适论的不满并不是叫我们走到它的反面：我们简单地持法律的历史观或社会学的法

律观并不构成对前者的颠覆性批判。因此，对法律普适论的批判关键是要彻底摧毁前者的理

论基础：人类的理性是普遍的、没有边界的、没有文化差异的。在这一点上苏力借助于吉尔

兹的“地方性知识”和新制度经济学中的“有界理性”来批评“法律普适论”在总体上是

成功的。[8]但是，他在借助这些理论时，似乎没有意识到他所诉诸的不同理论之间存在的

内在矛盾。当他批评政治学的法律观时，他诉诸的是社会学的法律观，尽管社会学的法律观

多种多样，苏力既引用韦伯的法律观也引用涂尔干和马克思的法律观，但苏力内心中的社会

学的法律观无疑是功能主义的。他在着力分析西方“进口的法律”在中国的现实生活中由于

人们对法律的规避而归于失败时，得出结论说：

要改变这种社会法律现象（即法律规避现象──引者注），使人们能够而且愿意诉求正

式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣

传、告知公民他们有什么样的权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先

的纠纷解决方法的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实现获得或享有

这种权利。（页33，着重为原文所加）

换句话说，只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能，法律移植就是可行的。事

实上，这种理论或逻辑正是十九世纪初的比较法和功能主义的法人类学以及苏力所批评的变

法模式或法律移植模式所持的基本理路。正如吉尔摩所言：“法律的功能……在于提供一种

根据某一正当理由来解决争端的机制，因此必须假定我们之间存在着广泛的共识。”[9]而

苏力所大声疾呼的也正是“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化

隔阻”（页71），“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合

作”（页65）。[10]而这恰恰是他所批评的法制宣传、普法教育所遵循的逻辑或理路。我

们看到对知识传统和知识背景的慢待是如何使苏力又一次跌入到他所批评的问题所设定的

陷阱中。但令我们惊讶的是，苏力反复提到的吉尔兹的“地方性知识”恰恰是在批评这种功

能主义的法律观，这两种矛盾的理解法律的理路在苏力的论述中似乎和谐地结合在一起，而

实际上是苏力流畅的叙述和跳跃式的论证掩盖了内在知识理路上的冲突，或者说在苏力这

里，学术理路是次要的，重要的是要有助于说明苏力所要说明的东西。

从功能主义的法律观出发，法律就是如同苏力所说的是一种纠纷的解决机制，无论是民

间社会传统的纠纷解决方式，还是现代的法律制度在这个意义上是一样的。但人们之所以选

择“私了”这种传统的纠纷解决方式，而不选择正式的法律制度，并不能简单地归结为功能

上的不可替代。但按照吉尔兹的解释，真正的原因还可能是由于这种纠纷解决方式包含了

“对所发生的事件的本地认识与对所发生的事件的本地想象”，“这种认识与想象的复合

体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述”就是吉尔兹所说的“法律认识”：“法

律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特

（accent）。”[11]这两种纠纷的解决方式是两种不同的地方性知识，是两种不同的、人

们存在于其中的意义之网，因此，即使它们看起来具有同样的功能，也很难自动地发生转化，

也就是说，功能主义的法律观根本就看不到法律所体现或包含的文化意义，以及这种文化意

义对人们行为选择的影响。

当然，我并不是说吉尔兹的解释人类学就一定比功能人类学的解释力要强一些，两种解

释模式的有效性取决于它所要解释的对象的性质：“像啬桑═urner）一般去画大海，而不

要试图把它画成康斯泰勃（Constable）笔下的牛。”[12]解释人类学固然揭示了功能主义

所忽略或掩盖的东西，但解释人类学也同样有它自己的问题，其中最主要的是“地方性知

识”所包含的文化决定论使得它对制度变迁很难作出有效的解释，现代的作为一种制度的法

治之所以不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有

另一个理由，即知识的地方性和有界理性。（页17）

在这里我们发现苏力将两对概念──知识的地方性（有界理性）与知识的普适性（无界

理性）、西方的知识与本土资源──通过“移植”与“演化”这对概念杂揉在一起，甚至混

淆在一起。这种漫不经心的使用所造成的一个可能的后果就是简单地将西方的知识等同于普

遍性知识，将本土资源等同于地方性知识，将西方的法律知识在中国的出现看作是“强制移

植”结果，将本土资源在中国的推广看作是“自然演化”的产物。因此，我们在苏力的论述

中发现他将对普遍性知识和法律移植的批判，转化为对西方的法律知识的批判，对地方性知

识和自然演化的推崇转化为对本土经验的推崇。在此，我们发现苏力的两个论述空间又一次

重叠在一起，对知识的学理讨论与对知识生产地的个人情感杂揉在一起，作为一个公民对本

土社会的深厚感情直接转化为作为一个学者对本土知识的推崇。

这样一种学理上简单化的可能危险不仅仅在于本土资源的“乌托邦化”、“理想化”甚

至“普适化”，更主要的是它一方面无法有效地解释西方法律的移植在中国本土总体上是成

功的（这也正是苏力所承认的）；另一方面使我们在个人情感的笼罩下，丧失了在“移植”

和“演化”的背景下重新考察普遍性知识与地方性知识的机会。如果我们借用哈耶克关于知

识的一对概念──“明确的知识”（plainknowledge）和“理性不及的知识”

（non-rationalknowledge）──来重新考察上述问题的话，我们就会发现苏力认为作为普

遍性知识的西方法律知识在中国仅仅是一些“明确的知识”（尽管在西方它有一套理性不及

的知识作为其支撑），正是由于它是我们可以学习和掌握的明确的知识，我们才有可能运用

这种知识进行制度设计或进行法律移植，于是才会有社会变迁和发展；而作为地方性知识的

本土资源恰恰是一些“理性不及的知识”（这正是对吉尔兹的“地方性知识”的一个注解或

限定），正是由于本土资源是我们没法精确把握的理性不及的知识（这也就是为什么苏力从

来没有正面回答什么是本土资源？因为本土资源主要是一些理性不及的知识，我们很难将其

作为明确的知识而加以制度化），它才不是我们可以简单地拿来象工具一样使用或抛弃，它

才作为我们生存的意义世界的一部分而约束甚至决定着我们的社会行为。因此，一个民族的

文化才是演化的产物，而不是理性设计的结果。由此，我们才能解释为什么我们大规模地移

植了西方的法律，但却没有实现西方式的法治，为什么我们的本土资源在现实生活中时时刻

刻在起作用，但很难将其明确地正式制度化，它只能以非正式制度的形式在现实生活中起作

用，苏力的上述矛盾、犹豫和徘徊──既反对法律移植又肯定国家法的重要性，既推崇本土

资源又不能指出什么是本土资源──也就由此而化解了。

但是，我们不能由此忽略苏力的论述中所隐含的另一个陷阱或理论上的悖论：一方面徒

劳地尝试将“理性不及”的本土资源正式制度化，另一方面却反对法律移植或制度设计、推

崇固有的习惯、惯例或制度的自发演化。正是在这一点上，我们看到苏力又简单地将制度设

计与制度演化（以及由此生发的、前面讨论过的法律作为变革的工具与法律作为保守的力量）

对立了起来。而事实上，二者处于辩证的关系之中，制度的演化是由一个一个分散的、非连

续的、无数的制度设计所展开的连续统。制度设计总是局部的，它有可能是理性所能把握的，

而这种制度设计之间的互动由于其意外后果而使制度的演化成为理性所不及的。正因为如

此，我们就不再会简单地反对法律移植，把它仅仅看作是制度演化的对立面，而非制度演化

链条上必经的环节或连接部。

二

由此我们看到苏力正是通过建构种种可能的二元对立来回穿梭于黄昏与黎明之间：政治

学的法律观与社会学的法律观、功能主义的法律观与文化解释的法律观、法律变革论（或法

律工具论）与法律保守论、普遍性知识与地方性知识、有界理性与无界理性、西方法律与本

土资源、国家法与民间法（或传统的习惯、惯例）、法律移植（或制度设计）与制度演化（或

制度创新）等等。这些无数交叉的二元对立使得黄昏与黎明这两个平行的叙述空间交织为一

个处于相互渗透状态的立体的黄昏/黎明的叙述空间。如果我们还是象前面一样，试图剥离

这两个交织的论述空间（这本是一件非常困难的事），并在黄昏的论述空间里审视苏力这种

摇摆不定的立场的话，我们就会发现苏力忽而犹豫忽而决定、忽而思虑忽而仓促、忽而吞吞

吐吐忽而酣畅淋漓恰恰证明他徘徊于这一迷宫中试图寻出路的种种尝试和努力以及陷入

困境时的自我安慰。也许正是由于这种努力与尝试，才使我们的问题不再是二元对立之间的

简单取舍，不再是一般地反对普适的知识或西方的知识，一般地推崇地方性知识或本土资源，

而是要在这些二元对立中确立其相互关系，一种地方性知识是如何被普适化而获得垄断的合

法性地位而压制另一种地方性知识的？人们在社会生活中又是如何反抗甚至颠覆这些普适

化了的地方性知识的？我们是如何试图将一种理性不及的知识加以明确化或理性化甚至制

度化的？

正是在这样的问题视角中，我们才发现无论是普适化的西方的法律知识还是作为地方性

知识的本土资源，都不再是一个独立的存在体，它进入到了知识生产者、知识使用者和知识

支配者所处的权力关系的网络之中，知识的生产、选择与传播都是通过权力关系的运作而完

成的。正是在权力的行使中，我们才可以说知识不是一项“财产”，而是一种在使用或投资

中有所产出的“资本”。在此，知识本身是什么并不重要，重要的是知识是被谁所使用的？

知识是如何被使用的？因此，法律知识就与权力、国家、社会和社会行动等等紧密地联系在

一起。正是在这个意义上，我以为苏力关于法律规避的讨论（“法律规避与法律多元”和“再

论法律规避”）在学术上的可能贡献要远远大于他对本土资源的捍卫。这到不仅仅是由于对

法律规避的讨论是黄昏时分的冷静分析的而非黎明开启时的激烈论辩的，更主要的是这种分

析开启了一系列值得我们关注的理论问题。固然苏力通过分析是要得出一些结论，但在我看

来这些急急忙忙穿越暗夜进入黎明所得出的结论往往掩盖了甚至破坏了他在分析中所引发

的问题。

就我们接受的西方法理学的学术传统而言，国家法与民间法分别是法理学建构其理论大

厦时所关注的对象，自然法学派、法律实证主义、分析法学派、统一法学派乃至新近的批判

法学都是以国家法（或曰正式法）为关注对象的，历史法学派、法律人类学都是以民间习惯

法（非正式法）为关注对象的。尽管在苏力的论辩中，他在总体上集中关注于民间习惯法，

为确立本土资源的合法性而努力，但在他的分析视野中，他并不以发展一种法的历史理论或

法律人类学理论为满足，他试图将国家法和民间法一并收入到其理论的视野中（这正是他摇

摆于二元对立之间的一个原因），他将自己的研究称作广义上的或一般意义上的法律与社会

研究。[14]当然，将国家法与民间法同时纳入理论视野，也不是苏力的独创[15]，法律社

会学、比较法学、经济分析法学和法律的文化理论都将国家法与民间法一并作为其研究或考

察的对象，但是它们大体上都囿于两个原则：其一，法律是一种约束行为的规则，无论它体

现为社会功能还是文化意义；因此，其二，国家法与民间法就处于对立或相互补充之中，要

么国家通过对民间法的成文法化或正式制度化而取得独尊的垄断地位（苏力在批评法律移植

忽略了本土资源时，事实上也潜含了这样的想法）；要么民间法在国家法的容许下形成“法

律多元”，这个目前在法律社会学中的时髦话题正是苏力所极力赞赏的（在黄昏/黎明的叙

述空间中，与其说苏力赞赏的是法律多元的理论，还不如说是赞赏法律多元这样的制度实践，

即他提出的“混合型制度”的改革方案）。

但是，我以为苏力在理论上的可能贡献远远不是什么“法律多元”，在我看来，法律多

元“只是一个新名词，而决不是什么新东西，只要想一想几百年前的涂尔干和韦伯，就会认

识到这个目前流行的肤浅概念下面充斥的仅仅是一大把随处可见的历史材料或田野材料而

已。……而事实上这一概念与其说解释了法律移植导致的‘事实’，还不如说遮蔽了这一事

实，它所混淆了的东西和简单化了的东西远远超过它所要解释和澄清的东西。”[16]之所

以这么说是由于法律多元的理论前提主张法律乃是一些先于社会行动而存在的或与社会行

动无涉的规则，无论是苏力频繁引用的法律社会学和经济分析法学，还是他的论述中涉及到

的比较法学和法律的文化理论都大体上以此为基础。而苏力在分析法律规避的过程中，我们

看到的不仅是规则，而且更主要的是社会行动，正是由于法律，无论是国家法还是民间法，

都不是简单的约束社会行动的规则，而是可供行动者在进行选择时可以利用的资源，我们才

看到国家法与民间法的关系也就既不是简单的冲突，也不是简单的多元并存，而是处于不间

断的互动之中。在他分析的那一起假想的“私了”案中（“法律规避与法律多元”），规避

法律的双方的讨价还价的过程实际上是来回穿越于国家法和民间法的过程，假如没有民间法

的存在空间，“私了”是不可能出现的，但是假如没有国家法，如此“私了”也是不可能的。

在此，我们发现案件双方当事人所遵循的规则实际上是它们双方来回穿越于国家法与民

间法的行动结果，“在这个意义上，规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制

定法的过程。”（页48）这实际上也是一个国家法被遵守的过程，国家法被人们在生活实

践中被认可恰恰是社会行动（即法律规避）所产生的后果。如果用常人方法学的话说，法律

规则不是先于社会行动而存在的，它也不是行动的蓝图或路线，而是社会行动者权益性努力

的一个不经意的结果或“成就”。当然，我们也不必象常人方法学走得那么远，认为规则仅

仅是在行动之后使行动成为“可说明的”、可描述的一种“工具”。重要的是象维特根斯坦

分析语言一样，使我们认识到法律规则的意义也不在于被规定，而是在于如何被使用。正是

在类似于法律规避这样的社会行动中，国家法不再是一种简单的压制东西，它作为一般的、

人们可以把握的明确知识，与民间法知识一样是可资利用的。尽管国家法的权力似乎强大无

比，但是在这个小小的事例中，这种权力被另一种权力给颠覆了，同时它也被延伸了。因此

权力不光是被国家所使用，也同样为日常行动所使用。由此，我们自然联想到福科的权力观，

一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学：权力

“与其说是一项财产，还不如说是一种策略，其支配效果不能归因于一种‘占用’，而是归

因于部署、操纵、手腕、技巧、行使；……一句话，这种权力与其说是被占用，不如说是被

行使；权力不是支配阶级所获得或持有的“特权”，而是其策略性立场的总体效果──一

种由被支配者的位置所显示并在某些时候所拓展了的效果。”[17]

当然，这种弥散的微观权力并不是要解构国家的权力存在，毋宁是使我们认识到国家行

使权力的策略与技术，以及在知识与权力的相互勾结与合谋中，国家仍然是一个重要的角。

这个假想的“私了”案的结局如同一个“隐喻”：在国家法裹挟着新的知识和新的权力行使

策略和技术面前，法律规避最终失败了：国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来

了，在某种程度上改变了人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累，

国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价

值，改变人们的习惯的行为模式和规范，实际上就是从根本是改变了民间法。（页49）

在此国家强制力的重要性又重新凸现出来了，它使我们重新回到马克思主义的立场上

来：法律是统治阶级意志的体现，法律是国家暴力强制执行的规范。也正是在这个地方，我

们看到了对法律进行文化解释在理论上的限度。法律文化恰恰是在非意识形态化的过程中，

逃避了真正的问题，即法律实践中的国家强制力问题，这种非意识形态化的结果恰恰是隐藏

了更大的意识形态：国家垄断强制力的合理性成为不再被追问的前提，国家的强制力被文化

强制力的假象所掩盖了。当我们把一切东西，合理的与不合理的，都归结为是由于一种历史

文化传统在起作用时，事实上推卸了国家所要承担的责任，推卸了我们当下（present）的

责任。因此，法理学中重新回国家对于理解法律移植所导致的国家法与民间法的互动关系

具有重要的意义，它不仅仅是两种不同知识传统的较量与互动，而且是两种不同的权力技术

和策略的较量与互动。

当然，此处的国家不再简单地是一个实体，它还包含了一种相应的知识和统治的策略和

技术。就中国而言，从传统的中华帝国向现代的民族国家的转变事实上也意味着统治技术的

转变，即由“控制模式”向“管理模式”的转变。[18]这实际上是近代民族国家兴起之后

采取的将社会整合在其控制之下的总体性战略，蒂利（）称之为“国家政权建设”，

吉登斯（s）称之为国家行政力量对社会的直接监控，吉尔纳（r）称之为

国家主持的国民教育取代社区的仪式和传统教育。叶启政将这种统治策略称之为“阵地

战”，即采取总体的、大规模的、有规划的、有部署的战略进行进攻。这一战略当然也包括

用合法律性（即合宪性）取代合法性，从而取缔非国家法（如教会法、习惯法等）的合法律

性，将社会规范统一于国家法之下。在国家采取的阵地战策略面前，传统社会采取的毋宁是

叶启政所谓的“游击战”，即“强调战术之小规模、零星、随时随地机动制宜的游击战，其

特点是以沉默、迂回、消极方式的防御战，空隙以‘对策’对抗‘政策’”。[19]“这

种游击战所采取的随时随地的、无筹划的、没有部署的策略或计策构成了“日常的权力技

术”。[20]在苏力假想的私了案中，我们看到的恰恰是这两种不同的策略与技术的使用，

“私了”无疑是一种逃跑型的游击战的策略，而“私了”的失败恰恰是由于国家法采取的是