惩处赌博犯罪面临的四个问题

惩处赌博犯罪面临的四个问题

近年来，在中国周边地区，一个庞大的“赌博圈”正在迅速

形成。为了更有效地惩治这种新形式的赌博犯罪，、最

高人民检察院于2005年5月11日联合公布了《关于办理赌博刑事案

件具体应用法律若干问题的解释》以下简称“解释”，“解释”为我国

司法机关严厉打击各类赌博违法犯罪活动，特别是频发的赌博犯

罪，提供了充足的法律保障。然而，在对赌博犯罪的惩处上，仍

然存在着诸多的程序法上的问题需要研究。

我国刑法对赌博犯罪的空间效力范围

根据各个国家社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事

管辖权范围的问题上所主张的原则主要有以下几种：属地原则、属人

原则、保护原则和普遍原则。现在大多数国家的刑法均采用的是以属

地原则为基础，兼采其他原则的做法，我国也不例外。

笔者认为，赌博犯罪不适用刑法的属地管辖原则，而只能适

用属人管辖原则。根据我国刑法第七条第一款的规定：中华人民共和

国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是

按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。赌博罪

属于法定最高刑三年以下的犯罪，因此从法定刑的上限来看，我国刑

法对赌博犯罪一般是没有空间管辖效力的。但此处规定的“不予

追究”，刑法典中的限定词是“可以”，这表明不予追究只是一种倾向

性，但不是绝对不予追究，法律仍保留追究的可能性。并且，在“解

释”中，对于这种倾向性给予了否定性的解释。该“解释”第三条规

定，中国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设，以吸引中

国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任；

而在第一条第四款中明确规定，以营利为目的，组织中华人民共和国

公民10人以上赴赌博，从中收取回扣、介绍费的，属于刑法第

三百零三条规定的“聚众赌博”；第二条明确规定以营利为目的，在

计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，

属于刑法第三百零三条规定的“开设”。

此外，刑法第七条第二款的规定，国家工作人员和军人在中国领

域外犯本法规定之罪的，适用本法。这也就是说，对于国家工作人员

和军人在从事的赌博相关犯罪，不论法律规定的刑法上限是多少，

均应当接受我国法律的管辖。“解释”要求，对于具有国家工作人员

身份赌博或者组织国家工作人员赴赌博的，还应当依照刑法规定

从重处罚。

赌博犯罪的管辖冲突

1.赌博犯罪的地域管辖和级别管辖问题。

根据我国刑事诉讼法的规定刑事案件由犯罪地的人民法院管

辖。赌博犯罪案件中的犯罪地在国外，我国的法院没有直接的管

辖权，因此的司法解释中又规定了中国公民域外犯罪的

管辖——“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境

前的居住地或者原户籍所在地的人民法院管辖。”这样，赌博犯

罪的地域管辖就非常明确了，中国公民在中国领域外周边地区开设赌

场、聚众赌博、组织赌博的，应当由该中国公民离境前的居住地或者

原户籍所在地的法院管辖。

由于赌博犯罪的涉案当事人从身份上看多属于中国公民，我

国刑法规定赌博犯罪的最高刑罚仅为三年，因此赌博犯罪的级别

管辖应当属于基层人民法院，由犯罪嫌疑人、被告人离境前的居住地

或者原户籍所在地的基层人民法院进行第一审。当然，如果说从事境

外赌博犯罪的相关人员还触犯有我国刑法规定的其他罪行，如进行盗

窃、抢劫活动，公职人员有贪污、受贿行为，因赌博发生纠纷致人重

伤或死亡的，则其级别管辖应当根据最严重的罪行可能判处的刑罚来

决定。

2.赌博犯罪的职能管辖及多罪管辖冲突问题。

从职能管辖上看，赌博犯罪仍然属于赌博犯罪，只不过犯罪

地点发生变化，这并不影响其赌博犯罪的基本属性，因此赌博犯

罪应当由公安机关直接立案受理。国家工作人员的赌博犯罪行为，

因其并不属于国家工作人员的职务犯罪，因此仍然应当由涉案中国公

民离境前的居住地或者原户籍所在地的公安机关立案侦查。

对于国家工作人员在赌博犯罪过程中，实施了我国刑法规定

的其他犯罪的，依照刑法相关规定处理。“解释”第七条规定，“通过

赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，

构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚”。“解释”作这

样一个规定是有其现实意义的，根据专家对中国边境附近的的研

究，发现有个很特别的现象，即随着近年来越开越多，中国

的腐败大案很多与出境赌博有关。而行贿、受贿等腐败案件的职能管

辖应当由检察机关进行。

赌博犯罪的侦查取证

与境内赌博相比，打击赌博的困难主要表现在侦查取证工作

难度非常大。

首先，对赌博犯罪的侦查工作不容易取得配合与支持。一国

的司法等权力包括侦查权、审判权等，只能在一个国家内部有效，不

能超越国界。虽然我国也与许多国家建立了刑事司法协助关系，但这

种司法协助主要是针对一些严重的带有共性的犯罪行为，而对于赌博

行为，很多国家根本不视为犯罪。此外，越南、缅甸、朝鲜等国开设

的，就明确规定本国人不许入内，往往就是专门针对中国人而开

设的。在这种情况下，我国侦查机关的工作要取得这些国家的司法部

门配合，谈何容易。

其次，对利用高科技手段作案的证据收集和确认也存在不小的难

度。在中国警方的严厉打击下，犯罪嫌疑人直接去往进行赌博的

犯罪形态有所减少，但一种新形态的赌博犯罪又出现了——网络赌博。

相对于传统赌博，网络赌博给侦查机关执法带来更大的难度。网络赌

博公司的各级代理一般对下级代理和会员进行远程操控，成员间一般

不直接见面，隐蔽性较强；赌博公司在利用虚拟主机、托管主机发布

赌博广告信息的同时，还不断动态变换网络地址和域名，具有一定的

反侦查能力；而在抓捕涉案人员时，一旦赌徒断开网络连接或关闭电

脑，服务器内的很多证据便会丢失，所以又要求警方必须在犯罪嫌疑

人正在网上下注时实施抓捕。如在美国，虽然法律严禁，但

即使是美国的小孩也可以轻易地登录到不禁止的国家的服

务器上进行赌博，这样就使得美国禁赌法令实质上成了一纸空文，我

国也存在相同的问题。

再次，对利用赌博进行的行为难以认定，无法切断赌博犯罪

的经济来源。在国外，赌博场所常被者利用，者用大量小额

现钞的黑钱购买赌博筹码，在小赌一番后立即将筹码兑换成大钞。洗

钱者也可以将黑钱存人账户内，在逗留几天后，离开时，要

求开立支票，随后再兑换成其他货币。当前，网络赌博的兴起则

为者提供了方便，而对于利用赌博进行是否构成罪的问

题，我国缺乏相应的司法解释，难以对相关行为进行打击，自然

也就难以真正切断赌博犯罪的根源了。

赌博犯罪的审判程序

赌博是否构成犯罪，当今世界上有三种不同的做法：第一，赌博

是非法行为，并且构成犯罪，如西班牙、意大利、加拿大、德国、韩

国、挪威等。第二，赌博是合法行为，不构成犯罪，如英国、捷克、

保加利亚等。第三，把赌博分为两种情况，情节轻微的赌博是一般违

法，情节严重的赌博是犯罪，我国刑法就是如此规定，把情节轻微的

赌博行为规定在治安管理处罚条例中。由于这种不同的认定标准，使

得对赌博犯罪进行跨国联合打击的可能性几乎不存在，使得我国法院

在审理赌博犯罪案件时困难重重。

实践中，在一些并未将赌博视为一种犯罪行为的国家，中国公民

到该国进行赌博犯罪活动，我国司法机关要求对其进行惩处时，该国

一般不予配合。这首先涉及到了犯罪嫌疑人的引渡问题。引渡的提出

必须符合请求国与被请求国之间事先签订的双边条约或协议、双方参

加的多边引渡条约或国际公约中的有关规定；而这些条约或协议中均

规定了一条重要的引渡原则——双重犯罪原则即请求国与被请求

国法律均认为是犯罪的。而由于这些国家的法律规定赌博为合法行为，

因此是不可能将其引渡回国的。我国刑事诉讼中没有实行缺席审判制

度，涉案的犯罪嫌疑人不能归案，依照我国刑事诉讼法的规定，就不

能算侦查终结，侦查未终结就无法起诉或者审判，也就无法追究其刑

事责任了。

此外，庭审中的证据展示也是赌博犯罪的审判程序中的一个

比较复杂的问题。如前所述，由于涉及国家主权和地方经济利益，我

国司法机关很难收集到太多犯罪嫌疑人赌博的证据材料，最主要

的证据形式可能就是犯罪嫌疑人、被告人的供述俗称口供，但只有

口供并不能定罪。我国刑事诉讼法第四十六条明确规定，只有被告人

供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。我国司法

机关在国内能够收集到的只是犯罪嫌疑人进出境记录，至多加上犯罪

嫌疑人经济收入的不正常流动，而犯罪嫌疑人出境的理由多是旅游或

者考察，经济收入的流动也难以准确认定犯罪。从我国目前查处的若

干起赌博犯罪案件的实例来看，多是因为其他犯罪事发，如挪用

公款、贪污受贿、侵占国家财产被揭露，在追查赃款去向时才暴露其

赌博犯罪。