国际民事诉讼法的几个基本问题

国际民事诉讼法的几个基本问题

一个实行对外开放的国家,不但要有完备的国际私法制度,而且必须要有

完备的国际民事诉讼法制度。在我国,由于历史上的种种原因,国际民事诉讼在立

法和司法实践上仍然存在诸多的问题。在理论研究方面,国内除对国家(或主权)

豁免、司法协助、外国判决的承认和执行等少数几个问题曾有过一些讨论(即使

是这些讨论,也是比较粗线条的)外,对国际民事诉讼法的性质和地位、国际民事

诉讼法的主要内容以及适用法院地法是不是解决国际民事诉讼程序问题准据法

的唯一原则等一些最基本的理论问题却很少涉及,甚至还是一片空白。为了把我

国对国际民事诉讼法的研究提高到它应有的水平上,本文试图就上述几个问题作

一番探讨,以祈引起学术界对这一法学领域的兴趣和重视。

一、国际民事诉讼法的地位和性质

国际民事诉讼法,顾名思义,是含有国际的(或从一国的角度来看是含有

涉外的)因素的民事诉讼,它要解决的本是国际的(或涉外的)实体民事权益的争

议。而实体民事权益争议的解决,既取决于实体民事法律冲突的正确解决,也取决

于程序法律冲突的正确解决。国际私法原来就是在国家要求正确合理地解决这些

在国际(或涉外)民事诉讼中提出来的种种问题的基础上产生和发展起来的,它的

任务本来也就是要回答国际民事诉讼中所提出来的这些问题。因此,从这个角度

来看,我们甚至可以把解决这些问题的国际私法纳入国际民事诉讼法的范畴之内,

而不是象现在这样,把国际民事诉讼法只作为国际私法的一个附带部分。

在奴隶制时代的早期,以地域为标准来划分的法律共同体中的人,是依共

同的血统或图腾(montotem)在一起的,外国人完全被视为敌人(hostis),不承认

他在实体法和程序法上有任何能力。后来,随着交易和人类交往的进一步发展,

在特定的种族和宗教集团之间,敌人开始被当作客人(hospes),尽管他们仍得不

到居住地法律共同体的保护,他们依其属人法所取得的实体法上的能力已逐渐得

到承认,并且开始承认他们程序法上的能力(不过最初他们仍不能自己出诉,而必

须委托当地公民代为诉讼行为)。这时,不但以解决法律适用为目的的国际私法开

始诞生了,同时也诞生了以解决具有涉外因素的民事争讼案件为目的的国际民事

诉讼法。正因为这样,国外一些学者根据国际民事诉讼法和国际私法在起源上的

这种共同性,而称它们为“双胞胎”。

不过,在很长一段时间里,外国人不能到普通法院去参加诉讼,有何诉讼

请求,只能去专门受理涉及外国人诉讼的特别法院,在审理中,也只适用内国的诉

讼规则,不可能发生程序规则之间的法律冲突——既不承认有法院管辖权上的冲

突,也不会遇上证据或证明方面的程序法冲突,而且既然只有特别法院才能审理

涉及外国人的案件,当然也不发生相互承认和执行对方作出的判决的问题。可见,

在早期,国际民事诉讼法还只涉及外国人诉讼地位和诉讼能力问题,而且被承认

的诉讼地位和能力,也是很有限的(如有一时期,外国人虽经宣誓可出庭作证,但

他的证言不能对抗本城邦公民的证据)。

在这种情况下,法院管辖权既不能超出地域的限制,而程序规则又只各自

适用内国法律的有关规定,管辖权和程序规则的冲突得不到合理的解决,虽为国

际民事诉讼,其效力却不能及于。因而在国际经济关系进一步发展之后,到中

世纪,终于出现了新的突破。这时,不仅有了解决法院管辖权冲突的冲突法,而且

还迈出了在国际民事诉讼中,把程序方面的争议和判决方面的争议(即实体争议)

加以区分的决定性的一步,并且主张分别解决它们的法律适用问题,从而大大地

加快了国际民事诉讼法从国内民事诉讼法和国际私法中分离出来的步伐。到十九

世纪末二十世纪初,随着国与国之间司法协助(首先是管辖的协调和相互代为送

达和取证)实践的发展,在程序问题上,已越来越多地允许适用外国的诉讼法了。

对于国际民事诉讼法的性质,学术界或认为它只是国际私法中的一个附

带的部分,或认为它只是民事诉讼法中的一些适用于审理涉外民事诉讼的特别规

定,而不承认它对于国际私法和民事诉讼法均具有的相对独立性。这种把国际民

事诉讼法只认作是国际私法中的一个附带的部分,并且主张仅在国际私法中兼及

法院管辖权和判决的国外承认和执行两个程序法上的内容的观点,对于建立现代

国际私法和国际法学的体系固然是颇有道理的,但它却把国际民事诉讼法中的其

它许多重要的制度和问题排除在国际私法之外,而未能加以研究。反过来,主张国

际民事诉讼法只是民事诉讼法的一个附带的部分,固然肯定了国际民事诉讼法绝

不仅仅涉及国际民事管辖权和判决的国外承认、执行两方面的内容,其他的如外

国人民事诉讼地位、诉讼费用、免费诉讼、诉讼代理、送达、取证、司法协助、

期间、财产保全、诉讼时效以及国际商事仲裁制度等方面的特别规定,也都应包

括在国际民事诉讼法之中,但是,他们却忽视了这些制度与国际私法的,而且往往

受诉讼关系是一种公法关系,诉讼法是公法观点的影响,摆脱不了传统的诉讼程

序问题只适用法院地法的理论的束缚,不能从宏观上——从国际私法和民事诉讼

法的结合上,从国际民事诉讼本身的性质和特征出发、并且借助国际私法和民事

诉讼法的有关基本理论和制度,来讨论和解决国际民事诉讼法中的各种问题。

应该肯定,国际民事诉讼法与国内民事诉讼法和国际私法都存在着许多

直接的。首先,就它与民事诉讼法的来看,除它在来源、渊源和诉讼规范的性质方

面都与国内民事诉讼法相同或相似之外,在我们国家,由于国际民事诉讼法还处

于初创阶段,许多国际民事诉讼问题都是靠扩大适用国内民事诉讼程序的有关规

定来解决的。这里最明显的例证就是,在我国民事诉讼法中,关于涉外民事管辖权

仅有四条规定,其中两条是关于合同及其他财产权益纠纷案件由我国法院管辖的

根据的,一条是关于承认(或接受)管辖的,一条是关于三种合同由我国行使专属

管辖权的。因此,凡是不属于这些范围的管辖,毫无疑问,还得扩大适用该法关于

地域管辖中的一般规定才能解决。但由于国际民事诉讼法的国际性,它又有与国

内民事诉讼法不同的内容和特点。其中最突出的区别是国际民事诉讼法中存在法

律冲突,而国内民事诉讼法中则没有。

至于国际民事诉讼法与国际私法的关系,那就更为密切了。首先,如英美

学者认为,国际私法由冲突规范、法院管辖权规范以及内国法院判决在国外的承

认和执行规范所构成;法国学者认为国际私法除冲突规范外,还包括有外国人法

律地位的规范以及行政管辖权和法院管辖权的规范。在我国,学术界也多认为国

际民事诉讼法是国际私法的有机组成部分。其所以如此,主要在于二者都是以国

际(或涉外)民事实体法律关系和涉外程序法律关系为调整对象的。国际民事诉讼

法和国际私法的密切,还表现在这两个法律部门不但构成相似(即都包括冲突规

范的部分和与外国属人法相的部分,即都包括冲突规则和实体规则),并且存在同

样的一些(相似的)问题,如识别、先决问题、反致、公共政策条款等,而且解决问

题的方法也基本相似。但是,尽管这二者存在种种的直接和许多相似的地方,仍不

可抹杀它们的重要区别。这首先表现在国际私法以解决各种涉外实体民事关系的

法律适用为主题,国际民事诉讼法则以在程序上保证涉外民事实体权益争议的公

正合理解决(包括实体法和程序法的正确适用)为主题。其次,在国际私法中,起间

接调整作用的冲突规范无论如何都是起主要作用的规范,而在国际民事诉讼法中,

起主要作用的则是直接调整规范(实体规范和实体诉讼规范)。第三,国际私法许

多制度在国际民事诉讼法上的适用也有其特殊性。

从以上分析可以看出,作为程序法的国际民事诉讼法具有双重的或混合

的性质。它的这种性质,也必然决定它相对独立于国际私法和民事诉讼法的法律

地位。

二、国际民事诉讼法的基本内容

随着社会进步、发展到今天,国际民事诉讼法已是由国家通过国内法和国

际法规定的审理含有涉外或国际因素的民事争议的所有特别规范所构成。它的主

要内容,从其产生时起到现在,已经包摄了外国人(包括外国法人)的民事诉讼地

位、国际民事管辖权、诉讼程序制度和国外诉讼程序在国内的效力等四个方面。

其中外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国享有何种诉讼权利,承担何种诉讼

义务,他们在民事权利受到侵害时可以得到何种保护,国际民事管辖权是指一国

法院对有关的国际民事案件是否有权受理和作出有效的可以在外国得到承认和

执行的判决;诉讼程序制度是指那些在审判国际民事诉讼案件时应适用的各种特

别规定,如送达、取证、期间、诉讼时限、财产诉前扣押和诉讼保全、证据规则、

外国实体法和程序法的确定及适用,国际司法协助以及外国诉讼程序在内国的效

力则包括国外未决和已决诉讼的效力和承认与执行问题。

此外,国际商事仲裁制度虽然在性质上不同于国际民事诉讼,但它是由国

家立法授权的,并在一定程度受到国家司法权力的制约,并且随着国际经济贸易

关系的发展,在解决国际民商事争议方面已成为越来越经常采用的手段,因而它

不但与国际民事诉讼制度发挥着并行不悖的解决国际民商事争议的作用,更涉及

到需要运用国际民事诉讼法上的许多重要的理论和制度,因此,国际民事诉讼法

的范围也应该包括国际商事仲裁制度。由此可见,国际民事诉讼法在体系上是相

当庞大的,其内容和制度也十分复杂。但为便于讨论,本文将不过多地涉及商事仲

裁问题,而仅及于以下几方面的内容:

1.外国人的民事诉讼地位。外国人的民事法律地位一般是通过国内立法

或国际条约直接加以规定的。它是涉外民事关系和诉讼关系中发生冲突的前提,

因而冲突法和国际民事诉讼法都要研究它。规定外国人民事诉讼地位的规范大都

属于直接适用的实体法范围,其法源主要有国内立法、法院判例和国际条约。目

前,在外国人民事诉讼地位方面,主要有国民待遇、互惠待遇等几种待遇制度,其

中普遍采用的是国民待遇制度。而且在现在,已出现一种普遍的趋势,就是对于外

国人的民事诉讼地位采取十分宽松的立场。例如:即使在没有条约和互惠存在的

情况下,国家也一般地赋予外国人以平等的民事诉讼地位,而另用对等原则加以

控制。在外国人的具体待遇上,即使依其属人法,他的实体民事权利能力受到限制,

也并不表示该外国人在内国也只能在与其实体民事权利能力的相应范围内享有

民事诉讼权利能力,只要依法院地法认为其有诉讼权利能力,即有权作为当事人

在内国起诉应诉。

在外国人民事诉讼地位方面,它通常还应包括是否可享有司法豁免权,是

否应提供诉讼费用担保,能否享有诉讼救助(免费诉讼)以及诉讼代理制度上的各

种特别规定等问题。

2.国际民事管辖权。管辖权规范是国际民事诉讼法规范体系中的一个重

要组成部分。在国际民事诉讼法中,大多数管辖权规范都是单边冲突规范,只决定

特定案件的管辖权是否属于本国法院的问题。这是因为,一个主权国家不能直接

规定另一主权国家和其他平等的法律体系的法院的管辖权。不过,在国际民事诉

讼法中,也存在一些有关法院管辖权的双边冲突规范,从而使有关国家能够通过

内国法来承认另一主权国家法院的管辖权。另外,每一个国际条约在确定缔约国

法院的管辖权时,更可从中到有关法院管辖权的双边冲突规范。

当一个国家在确定哪些法律争议应归属于其内国法院管辖权范围时,它

主要是考虑到这些法律关系中的实际权利和因素,而且一般把法院管辖权区分为

以下三种不同的类

型:(1)专属的、无条件的、保留的管辖权;(2)平行的、可选择的、有条件的管辖

权,(3)排除的、拒绝的管辖权。

专属管辖权是指国家在特定范围的法律关系中,不管是否存在另一个有

权作出判决的法院,都无条件地保留其进行诉讼和作出判决的权利。在这里,专属

管辖权完全是表现为一种单边的冲突规范,从而即使外国依据其本国的冲突规范

具有管辖权,它也不会承认该外国的管辖权。平行的、可选择的管辖权,则都是通

过双边的管辖权规范来规定的,因而某一具体案件究由何国行使管辖权,取决于

因素在内国或外国以及当事人最终选择向哪一国的法院起诉。而排除管辖则是指

有关内国法院对某些案件应拒绝行使管辖的情况。各国如果规定专属自己管辖的

案件过多,管辖权上的积极冲突就会发生得越多;而如果规定拒绝管辖的情况过

多,管辖权的消极冲突就会发生得越多,所以笔者早在1991年《关于国际民事管

辖权若干问题的思考》一文中提出,各个国家若能适当扩大平行管辖的因素,从而

减少自己的专属管辖和排除管辖的情况,显然是会更有利于国际民事争议当事人

寻求司法保护的。

在国际民事管辖权问题上,既然常因各国的立法规定不同而产生冲突,因

而求得管辖权的国际协调就显得相当重要。一般来说,达成这一目的的方法主要

有:(1)由立法者制定关于管辖权的冲突规范,并使这一规范至少在原则上能获得

他国的承认;(2)由内国承认外国法院的判决。即使依内国法该外国法院不具有审

理有关案件的管辖权,只要内国法律对此案件不具有专属管辖权,而该外国法院

的判决又没有损害内国的公共秩序及内国国家或被告人的重大利益,也可以采用

这一方法;(3)缔结有关协调管辖权的国际公约或双边条约。

3.诉讼程序制度。在国际民事诉讼的审判活动中,虽然许多问题是适用一

国民事诉讼法中的一般规定(如起诉、受理、法庭的组成、回避制度、审理的进

行、宣判制度等),但也有不少问题,由于国际民事诉讼的特殊性而需要适用有关

的特别规定。这些问题包括期间、送达、取证、财产诉前扣押和诉讼保全、诉讼

期限、司法协助、证据规则等。

由于在国际民事诉讼中,法院和当事人进行诉讼活动往往受到通讯和交

通的影响而不能适用国内一般民事诉讼有关期间的规定,从而要从立法上予以放

宽。送达和取证也因受送达人或证据在国外或而需要依对方国家的法律或国

际条约规定的方式和途径进行。在国际民事诉讼中,当事人对法院管辖权的选择

和法院审判权的顺利行使,往往要受“有效原则”的制约,因而也把对被告的起

诉建立在有效控制的基础上,并保证胜诉后自己依据判决所取得的财产权利得到

实现,这在申请财产的诉前扣押(尤其是海事诉讼中)时便是经常可以见到的。但

是,财产的诉前扣押必须具备何种条件?它和对实体问题的法院管辖权之间有什

么?财产扣押申请的解除与起诉的期限与纯国内民事诉讼中的财产诉前扣押有无

区分?这都是国际民事诉讼法应回答的问题。

在国际民事诉讼中,诉讼时限或是由国际私法中的冲突规范指定准据法

来解决的,或是由有关国际条约直接加以规定的(如联合国《关于国际货物买卖时

效期限公约》便对因国际货物买卖合同引起的诉讼请求时限作了详细的规定)。

在前一种情况下,由于一些国家把它当作实体法上的一项制度,而另一些国家却

把它当作程序法上的一项制度,从而必须适用识别制度并在识别冲突的情况下,

寻求公正合理的解决途径。

证据规则,在我们国家的许多介绍或讨论国际民事诉讼法的着作中,一直

未被列为一个内容,国家的民事诉讼法也遗漏了对它的规定。但是,必须认识到,

这是国际民事诉讼法上的一个既重要且复杂的问题。这是因为在某种意义上讲,

整个诉讼活动就是在提出证据,审查证据,确认证据的效力基础上进行并且一是

根据由证据证明了的事实,二是根据应适用的法律得出判决结果的。

在国际民事诉讼中,首先要解决举证责任应适用的法律问题。对举证责任

尽管在许多情况下应适用有关法律关系的准据法(即实体问题的准据法),但对关

于当事人之间没有争议的事实是否需要进一步证明的问题,关于法院在多大程度

上应该考虑一般常识性的事实的问题,关于法院是否应该受当事人对事实“正式

承认”的约束的问题,关于法院是否接受默示承认的问题等等,则到底应由法院

地法来决定还是仍应由实体问题的准据法来决定,各国也常有不同实践。由于一

项诉讼的提起,以当事人于起诉时同时已提供了初步证据(表面证据)为前提条件,

那么,法院在国际民事诉讼中,是依据自己的有关法律还是应该依据争议案件的

准据法来认定和承认这些初步证据,这也是证据规则要回答的问题。作为证明原

则,在国际民事诉讼中,究竟是采用法定的证据制度,还是自由的证据制度,以及

在采用自由裁量权(简单地说,就是是否允许法官有自由决定举证方式的权力)时,

如一方当事人在诉讼中主张的权利,是依据一个外国判决取得的,这个外国判决

能构成确定的证据吗?在确定损害和赔偿的数额时,外国当事人已提出的证据甚

至专家的鉴定,是不是必然对法官具有约束力?国外的哪些证据方式(如书面或口

头证据、宣誓、推定承认和认诺等)是法院可以接受的?凡此种种,都有一个适用

法律的问题需要解决。

国际民事诉讼关系既是一种跨国的诉讼关系,因而国家之间的司法协助

(internationaljudicialassistance)就成了一个重要问题。司法协助是指国

家有关机构对外国机构设立某种审判程序所给予的协助。从广义上讲,它除包括

协助送达、取证等外,还包括对外国判决或裁决的协助执行。司法协助规范大都

规定在国际协定和公约之中,因此国内法虽是它的重要渊源,但更重要的还是双

边的和多边的国际条约。在国际民事诉讼法中,需要正确回答申请和提供司法协

助的机关和途径,司法协助应适用的法律,以及可以拒绝提供协助的种种根据等

问题。

4.一国诉讼程序在他国的效力问题。国际民事诉讼是一个各种诉讼行为

的结合体,但其中就其在国外可能发生的效力来看,以一方当事人提起诉讼,通知

被告应诉,被告正式应诉,到法院基于案件的是非曲直而最后作出判决等四种诉

讼行为最具有重要意义。如提起诉讼在诉讼法上的效力是表示有关诉讼程序已经

开始,在实体法上的效力是保留了时效届满以前的请求权。给被告以通知,在诉讼

法上的效力是向被告提供出庭应诉的机会,不但表明诉讼期间(litispendence)

的开始,也是判决欲在国外得到承认和执行的重要条件;在实体法上的效力则是

如某一债务基于通知而到期、某善意承租人在收到诉讼通知后即对该项财产具有

更重大的责任等等。被告的正式出庭(如提出抗辩或反诉),在国际民事诉讼中,

在诉讼法上的效力首先表明被告承认并接受该国法院的管辖。至于判决的效力就

更为广泛了。如判决一经作出和生效,便具有可执行的效力,具有当事人不得就同

一权利再提起诉讼的效力和法院与当事人之间的有关诉讼法律关系因而终止的

效力等。但是这些诉讼行为的上述种种效力因不同国家实体法和诉讼法的规定不

同而常有抵触,因而,也需要在国际民事诉讼法中加以解决。一般来说,并无国际

法要求主权国家必须承认在国外正在进行或已经终结的诉讼的诉讼法上和实体

法上的效力,因而各国实践往往很不一致。根据各国的实践,承认外国未决诉讼的

效力和承认外国已决诉讼的效力的程序和条件也往往是不相同的(虽然历代有些

学者也认为应该基于同样的条件来承认外国法院未决诉讼和已决诉讼的效力)。

在上面讲到的各种问题中,诉讼期间更是我们国内国际民事诉讼法未加

深入讨论而又需要重视的问题。因为从通知被告出庭应诉(或被告正式出庭)开始

的诉讼期间具有多方面的诉讼法上和实体法上的效力,它包括:(1)以诉讼期间为

根据可向外国法院的管辖权提出抗辩;(2)法院管辖权的不可撤销;(3)阻止改变

诉讼请求;(4)阻止诉讼标的转让;(5)提出某一共同诉讼、反诉或附带宣告式诉讼

的许可等等。内国法院是否承认外国开始的诉讼期间,从而是否构成对内国某一

诉讼的阻止?诉讼期间开始后,确定法院管辖权的条件发生了变化,是否能影响内

国法院正在行使的管辖权?应根据哪一国家的诉讼法规范来决定共同诉讼、反诉

等的条件?以及在外国进行的未决的诉讼,是否也允许其在内国产生实体法上的

效力?这些便都属于国际民事诉讼法要回答的问题。

至于外国已决诉讼在内国的承认和执行,也涉及实体法和程序法上的诸

多问题,并成为各国国际民事诉讼法研究的一个重点。其中主要涉及是否必须以

有条约和互惠存在为前提?申请或委托的提出和途径怎样?是否只能作形式审查

或程序上的公正性方面的审查?实体法的适用是否必须与承认或执行外国判决的

国际私法规则相一致?以及公共秩序的运用和执行的程序法适用等方面的问题。

三、适用法院地法不是解决国际民事诉讼程序法律适用的唯一原则

在国际民事诉讼中,传统观念认为对于程序问题仅适用法院地的诉讼法。

这种观念,在各国还不十分注重自己的审判行为在国外应取得一定效果的时代,

也许还有其存在的理由,但今天的实际情况却非如此了。就拿是否承认外国已决

诉讼程序的法律效力的问题来看,必须考虑外国诉讼法的情况便很多。例如,作出

判决的法院属于哪一个国家?是否应该把作出有关决定的机构视为一个法院?这

个法院是否具有管辖权?这个决定是否构成一个具有执行力的判决?起诉的理由

是否完备?程序是否完全合法、有效?它还能不能依一般的或特别的法律程序提起

上诉?如果被请求承认判决效力的国家的法院只依自己的法律来回答这些问题,

显然便很可能得出十分荒谬的结论。可是在国际民事诉讼法学领域,许多学者认

为,为了维护适用法院地法的诉讼规范是普遍性规定和一般原则的理论,他们提

出种种学说,其中主要的有预先排除说、公法不具域外效力说和方便说(或有效

说),以之否认这一事实。

如预先排除论者认为,在国际民事诉讼法中,外国诉讼规范已被预先排除,

是因为在这个领域,根本就不存在“国际私法规范”或冲突规范;或者认为在这

个法律领域,只有确定法院地法适用的单边冲突规范。公法说则认为国家的诉讼

法规范属公法规范,而传统上一直认为,公法规范只能在其颁布者的领土内适用。

应该说,他们所能提出的上述种种理由,都是极不充分和极不确定的。因

为:(1)国际民事诉讼法是随着国际民商事交往关系的大量发生而逐渐产生和发

展起来的,尽管在早期,法院不适用外国的诉讼法,但到后来,尤其是现在,在举证

责任、初步证据、推定制度、取证方法以及法院管辖权的确定、诉讼程序和裁决

或判决的效力等种种问题上,适用外国诉讼法已不是偶然现象,根本不存在什么

先验的对外国诉讼法的预先排除;(2)也不能用民事诉讼法的“公法”性质,或诉

讼行为是一国的“公法”行为来否认外国诉讼法的适用。这不但因为有关“公

法”和“私法”的区分常常是不明确的,很难做到的;同时,即使作出了对“公

法”、“私法”的划分,也并不是每一个民事诉讼法规范都可以被称为具有公法

性质的法律规范。此外,即使是具有“公法”性质的诉讼规范,也并不构成排除适

用外国诉讼法的绝对根据。方便说或有效说所提出的在国际民事诉讼中之所以不

应适用外国诉讼法是基于诉讼上的方便或有效的理由,也并不必定导致排除外国

诉讼法适用的结论。这是因为在这种诉讼中,既然含有外国因素,就有可能发生往

外国送达诉讼文书、调查和取得证据、判决在外国得到承认和执行等问题,就有

可能发生各种司法协助行为,假如有关外国对

这些问题要求适用该外国的诉讼法却不去适用,又何能达到方便或有效的目的呢?

因此,后期的学说,已不再坚持对外国诉讼法绝对排除的观点,而是致力于阐述为

什么以及在哪些问题上应允许适用外国诉讼法了。

这些学者常从后期注释法学派主张用法院地诉讼法来裁决程序方面的争

议、用法律关系的准据法(即应适用的实体法)来裁决实质方面的争议的理论出发,

也主张把诉讼中需要解决的问题分为两类。一类是涉及实体问题的程序规则(如

起诉和应诉的能力、诉讼原因、举证责任等),一类是只涉及诉讼形式问题的程序

规则(如法庭的组成、法官的回避、诉讼的正式开始等),从而进一步得出结论,

对于后一类问题,仍只能适用法院地的诉讼规范,只有对前一类问题才允许适用

外国诉讼法。从上述前提出发来探讨哪些问题应适用外国诉讼规范,哪些问题不

能适用外国诉讼规范的学者中,较有影响的有梅利、斯托雷、尼德兰德、里斯勒

等。他们一般认为,在下列情况下得适用外国的诉讼法:(1)当外国法院或官方机

构请求内国法院依据有关外国法的规定给予司法协助(送达)时;(2)当外国法院

或官方机构请求内国法院或机构依该外国的法律规定获取证据时;(3)当承认某

一国官方机构依其本国的法律在非诉讼程序中实施特定的行为时,如指定临时监

护、为遗嘱检验制订财产清单、确定财产性质、指定机构拍卖容易腐烂的货物、

失踪的行政推定等,(4)当内国承认和执行外国的司法判决或裁决时,等等。这种

把诉讼法规范区分为涉及实体问题的程序规范和只涉及程序问题的程序规范的

理论本身是站不住脚的,因为在实际的诉讼活动中,不可能有仅影响实质问题判

决的程序规范和仅影响程序问题的程序规范。但是主张这种学说的人已用许多事

实证明适用外国程序规范是完全有可能的,有时还是十分必要的。

基于前面所述,应该明确地指出,解决国际诉讼法程序问题的法律适用,

适用法院地法的诉讼规范并不是一般原则。在实际的诉讼过程中,唯有通过单个

地研究各个诉讼规范的内容、目的和由这些诉讼规范所调整的诉讼法律关系的性

质,才能获得正确的解决方法。唯有在此基础上,才能正确地确定有关的诉讼法律

关系是应由适用于该法律关系的实体法律体系中的诉讼法来支配,或由另一个外

国法来支配。因为正如在冲突法领域,证明不动产应适用物之所在地法,而证明当

事人的权利能力和行为能力应适用属人法的根据,就不是一样的,在国际民事诉

讼法上,证明诉讼能力应适用外国诉讼法和证明证据方法应适用外国诉讼法的理

由也是不同的。

国际民事诉讼法和冲突法具有相同的目的,即保护和促进国际民商事交

往的正常进行。既然如此,一国法院在审理涉外案件时,就不能简单地一概适用其

本国的实体法和诉讼法,而应尽可能地不受偶然因素(如该案在内国法院起诉)的

支配而选择最合适的实体法和诉讼法。正如不同国家的立法者应尽可能保证相同

实体法律关系的争议无论在哪里进行审判,都应尽可能地依据相同的实体法一样,

在国际民事诉讼法的范围内,也应努力使诉讼法的适用,尽可能地不受偶然因素

的影响。在国际私法中,冲突法的目的是协调国际实体法法律制度,在国际民事诉

讼法中,冲突规范的目的也在于保证不同国家国际民事诉讼法的协调。按照科学

的观点,在国际私法中,主要原则并不是法院地法的适用,而是应适用与每一争讼

法律关系最密切的实体法;同样,在国际民事诉讼中,其主要原则——无论在理论

上还是在实践中——也不是法院地法的适用,而应该是适用与诉讼程序、各种不

同的诉讼行为以及伴随发生的诉讼法律关系最密切的诉讼法。尽管这一法律在大

多数情况下就是法院地法的诉讼法,但在某种情况下,也可能是支配构成诉讼标

的实体法法律关系的法律体系中的诉讼法,即其准据法中的诉讼法;在涉及到某

些诉讼问题时,还可能是当事人属人法中的诉讼法,即当事人的本国法或住所地

法中的诉讼法;在某些其它情况下,也可能是行为地法中的诉讼法。由于多数与诉

讼程序有关的问题在个案中可能都是依法院地诉讼法来解决的,所以,在一定程

度上说,前述许多学者所持的把适用法院地法作为一般原则的观点与这里所阐明

的最密切原则最后都可能导致同样的结果,但二者是有明显差别的。因为不但依

最密切原则,应适用外国诉讼法的情况的范围比过去流行的观点所确定的范围要

广泛得多,而且国际私法和国际民事诉讼法的目的既都在于促进国际民商事关系

的发展,把法院地诉讼法的适用也建立在最密切原则的基础上,也是保护和促进

国际民商事关系发展的最有效手段之一。

根据这一原则,国外许多学者认为,在下列情况下,除有特殊理由(如简易

程序或公共秩序的需要)表明必须适用法院地的诉讼法,一般认为,应适用实体法

律关系准据法所属国家的程序规则:

(1)在普通程序中实施法律保护的形式要件。属于这一类的问题包括:是

否有提起一个宣告之诉或确认之诉的利益的存在;是否有法律保护的必要;反诉、

共同诉讼的主客观原因;参与诉讼;给第三人的通知;诉讼的撤回等。

(2)对案件实质问题判决具有决定性影响的证据法规则。属于这类问题的

包括:举证责任;推定;初步证据;举证方法可否接受等;不过对其中某些问题,还

有必要考虑行为地法或法院地法的程序规则。

(3)构成诉讼基础的消灭时效;权利的丧失;应依法给予赔偿的损害数额

的计算;非物质损害的责任问题;第三人共同责任的成立,损害事件索赔人的连带

责任等。

(4)仲裁协议的合法性和法律效力问题。

(5)某一请求是否有充分的根据;是否有权提起诉讼或允许提起诉讼的问

题(有时也应该依法院地法解决)。

(6)某种诉讼行为虽与该诉讼相或由该诉讼派生而来,但不属于诉讼的诉

讼关系。属于这一类的问题包括:法院外的解决;某一由外国法支配的合同规定由

某一外国法律专家在诉讼中承担提供法律意见的义务等。

(7)实体法上的抗辩。属于这一类的问题包括:对缺乏实体权利能力或达

成交易的能力的抗辩;对错误、欺诈和胁迫的抗辩,抵消的抗辩等。

根据这一原则,在下列情况下,一般应适用当事人属人法中的诉讼法,除

非依法院的诉讼法把这些问题识别为实体民法的内容:

(1)诉讼中的起诉、应诉的权利能力;

(2)诉讼中的行为能力。

依据这一原则,在下列问题上一般应适用诉讼行为地法:

(1)国外送达和取证的方式与效力;

(2)证据法中的某些问题;

(3)外国司法判决的合法性、形式和法律效力。

诉讼的其他重要方面,在一般情况下是适宜于适用法院地诉讼法的。之所

以如此,绝不是仅仅基于公私法的划分,而是基于以下种种考虑:

(1)问题与作出判决的法院或其他机关存在着最密切的;

(2)出于社会、政治和经济方面的考虑;

(3)涉及国家领土主权问题;

(4)法院的职权要求或诉讼的便利,特别是经济行为方面的原因或速度要

求使然;

(5)宪法和公共秩序方面的考虑;

(6)实体法和诉讼法在适用上适当统一的需要等。

应该认为,为了求得国际民事诉讼顺利而有效地进行,国外学者们的上述

观点是包含有许多合理的成份的,各国的司法实践也大都已这样做了。

四、结束语

总而言之,我们应该看到由于各国民事诉讼法的差异,在国际民事诉讼中,

程序法适用方面的冲突是必然会存在的,如果各国在理论和实践中都坚持只适用

自己的包括管辖权规范在内的程序法,这种冲突就会无法解决。但是,随着国际民

商事关系的日益发达,各国法院审判的民商事案件需要在他国调查取证和发生效

力的情况已越来越多,再不采取实事求是的态度积极地加以协调,法院的涉外民

商事审判工作就将完全处于形同虚设的境地。因此,不但许多国家已在不断增大

自己的国内程序法的开放度的同时,也越来越重视国际民事诉讼法的实体规范和

程序规范统一的工作,从而大大加强了国际民事诉讼法领域的趋同化倾向,国际

民事诉讼法在各国和国际组织的立法活动中的地位已大为提高,国际民事诉讼

法。的理论研究工作也因根本破除了诉讼程序问题只适用法院地法的陈旧观念的

束缚而不断取得新的成就。

注释:

国际商事仲裁具有任意的和民间的性质,充其量也不过是一种“准司

法”程序。

载《海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究》,山东大学出版社1991年

第1版,第308页。

SeeMeili,DasIntertonaleZiriprozessrechtAufGrundDer

Theorie(1904—1906).

SeeStory,CommentariesontheConflictofLaws,8thed.(1883).

Seeiederlander,Matericlls

See

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des

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InternationalenPrivatrecht,载RabelsZeitschriift,(1955).

Weismann,Lehrbuchdeutschen

Zivilprozessrechts.(1903,1905),,

李双元、谢石松《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社1990年版,

第330页。

李双元、谢石松《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社1990年版,

第331—334页。

出处:《法学家》1995年第3