民事合伙合同的相关法律规则

民事合伙合同的相关法律规则

大陆法系存有先民后商的立法惯例，民事法律中一般规范往往可以准用于商事

事宜。《民法典》在正视合伙的团体契约性质后，在合同编典型合同中增加了“合

伙合同”一章替代《民法通则》中的个人合伙的6个条文°我国在1997年即出台

了规范商事合伙事宜的《合伙企业法》，导致本应由民事立法先行规定的一般规则

被商事立法事先规定，这便带来了法律适用上的问题,本文从《民法典》“合伙合同”

新规和《合伙企业法》出发，试说明民事合伙合同的相关规则。

一、合伙概述

按照《民法典》第967条的规定，"合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事

业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”。这一概念较之于原《民法通则》第

30条的规定更为准确。原《民法通则》仅说明了共同出资、经营和劳动,而未提到

了共担风险和共享利益这一显著特征。在合伙主体的规定上，将个人合伙和企业间

非法人联营上升到两个以上合伙人，这便将自然人、法人和非法人组织得以囊括，

厘清了合伙合同的主体。

从《民法典》和《合伙企业法》规制的对象来看，法律将那些组织性极强的合

伙划入到《合伙企业法》调整，格那些组织性较弱的合伙划入《民法典》“合伙合

同”中。如在合伙财产归属和债务承担方面，形成组织的合伙，财产归合伙企业，

债务由合伙企业先承担；未形成组织的合伙，财产归全体合伙人，债务由全体合伙

人承担。当然这不是说二者没有交集，商事合伙的组织性得以存在的基础也来源于

合伙合同。因此，《民法典》第967条属于合伙的一般规定,也准用于商事合伙。另

合伙企业属于非法人组织，可以适用《民法典》总则编第四章关于“非法人组织”

的规定。

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合伙人需要共同出资，这种出资所形成的契约关系，属于双务契约。

既然属于双务契约，那么合伙人在出资事宜上是否可以享有《民法典》第525条规

定的同时履行抗辩呢？如某一出资合伙人请求其他合伙人履行出资义务时，被请求

的合伙人能不能以其他合伙人未出资为由拒绝履行？按照我国台湾地区王泽鉴先生

的观点，若合伙人为二人，则可以适用同时履行抗辩权。若合伙人为三人或三人以

上，则不能适用。这里区分两人和三人的原因在于合伙利益有无交换性，两人合伙

中利益交换属性强,三人中交换利益属性弱，基于团体性考量,不能适用。

当然，也有观点认为合伙合同属于共同行为，不属于双务合同，那么自然不存

在享有同时履行抗辩权的问题，如最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民

法典合同编理解与适用》一书（第2736页）便持此观点。

二、合伙财产

原《民通意见》第54条规定,合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时

投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。也即广义上的合

伙财产是包括合伙负债这一消极财产的。《民法典》第969条第1款吸收了《合伙

企业法》第20条的规定，规定了“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和

其他财产，属于合伙财产。”《民法典》在合伙财产的表述上采纳了狭义概念，即仅

指积极财产。

（一）合伙财产

出资是合伙人的一项基本义务，对此所称形成的收入也是合伙最原始的来源。

在出资问题上，《民法典》第968条规定，"合伙人应当按照约定的出资方式、数额

和缴付期限，履行出资义务。"在投入资金的形式上,在适用时，可以借鉴《合伙企

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业法》第16条的规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他

财产权利出资，也可以用劳务出资。当合伙成立后,合伙人因执行合伙事务所取得的

合法收入当然属于合伙财产。

合伙人对合伙财产的共有关系应属于共同共有，当个人财产投入合伙后，该财

产便形成了新的所有关系，转变为全体合伙共有，这是合伙团体性的特征所决定的，

因此，合伙财产在合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产（《民法典》第

968条第2款）。合伙财产如发生分割，则合伙的共同共有属性受到改变，合伙这

一具有团体性质的"虚拟经营实体”也就荡然无存，这不利于交易和经营的发展。只

要合伙关系尚存续,合伙财产当然不能分割。

这种不能分割还体现在合伙人的债权人不得代位行使合伙人在合伙中所享有的

权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外（《民法典》第975条）。此条,也是

借鉴了《合伙企业法》第41条的规定。虽然《民法典》“合伙合同”未规定合伙财

产的抵消禁止，但依据相同的原理可知，某一合伙人发生了与合伙企业无关的债务

时，该合伙人的债权人不得以其对合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务，因合伙

人的个人财产和合伙财产之间存有界限,民事合伙虽然和商事合伙组织性存在差距，

但其普遍的团体性是存在的，因此，《合伙企业法》第41条前半段的合伙财产的抵

消禁止应可以适用于民事合伙。

合伙人基于其对于合伙的投资而享有合伙份额,这种份额属于其他投资性权利

（《民法典》第125条）。合伙财产因其团体的问题，透露出极强的人合性问题，

因此法律在合伙股份的转让上也设定了限制规则。《民法典》第974条借鉴了《合

伙企业法》第22条第1款的规定,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财

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产份额的，须经其他合伙人一致同意，否则不得转让。

（二）合伙债务

合伙债务属于合伙的消极财产,这种债务系因经营合伙事务而发生，它不同于

合伙人的个人债务,因此事实上在进行清偿时，先由合伙财产进行清偿（借鉴《合伙

企业法》第38条）；当合伙财产不足以清偿时，再由第二责任人合伙人分担（借鉴

《合伙企业法》第39条）。但对于外部债权人而言，这种执行履行的顺位并不能抗

辩债权人，因为此类合伙没有形成组织，对于债权人而言其执行的主体仍是全体合

伙人，所以《民法典》第973条规定，合伙人对合伙债多承担连带责任。

清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿（借鉴

《合伙企业法》第40条）。这里的连带指的是合伙人对外的连带，而对内仍然按照

份额承担责任，由此引出追偿规则。这和《民法典》第972条关于合伙的利润分配

和亏损分担规则是一致的。

三、合伙效力

（一）合伙损益分配

合伙经营期间合伙财产的不能分割并不阻却合伙人的收益分红权，合伙的利润

分配和亏损分担属于合伙事宜的重要组成部分，原《民法通则》第31条在规定合伙

合同的主要事项中，也体现了盈余分配和债务承担的问题。

盈余分配和亏损分担首先体现了契均自由的原则，由各方协商或约定办理。但

这里的契约自由是有边界的，合伙事宜因其共享利益和共担风险的特征，因此合伙

人之间不能约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人分担全部亏损，这

一点在《合伙企业法》第33条第2款也有体现，当然《合伙企业法》也在其69条

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规定了合伙人约定的除外原则，69条所针对的是有限合伙企业这种具有风险性质的

组织，因此，在一般合伙合同中，均不允许此类约定。与此类似的是某一自然人在

合伙合同中约定一方提供资金并收取固定回报，或者既约定共负盈亏,又约定退出时

其他合伙人退还出资及利息的,此两者都因缺乏共担风险的合意，仍然不能认定合

伙关系。

在合伙人之间就利润和亏损协商不成的情形下,由合伙人按照实缴出资比例分

配、分担；无法确定出资比例的，基于公平原则的考量,由合伙人平均分配、分担（《民

法典》第972条）。在合伙人之间无特殊约定的情形下，利益分配和亏损的分担应

保持一致，这是由合伙共同经营的共性所决定的,即如合伙合同仅约定了利益分配比

例，但未约定亏损分担比例的，此时亏损分担比例应与利益分配比例保持一致。合

伙亏损的分担因涉及债权人利益问题，因此,合伙人内部比例分担约定不能对抗债权

人，对外责任上各合伙人之间仍体现连带。

（二）合伙事务的执行

合伙事务的执行包含合伙事务的决议、执行和代理三个部分,针对合伙事务的决

议，原《民法通则》第34条第1款规定"个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。

"合伙因其团体人合属性，合伙事务的决议应当经全体合伙人一致同意（《国法典》

第970条第1款），这里的同意实行的一人一票的规则，但全体合伙人另有约定的

除外。

《合伙企业法》第26条、27条、28条、29条规定了合伙事务的执行问题，

《民法典》第970条吸收借鉴了这一规定。在合伙事务的执行方式上有三种，分别

一5一

是共同执行、代表执行、分别执行。无论采取哪种执行方式，因执行合伙事务所发

生的责任后果都是由全体合伙人来承担,而不能归责于某个执行事务合伙人。

在合伙人没有约定的情形下，全体合伙人都有执行合伙事务的权利，这是共同

经营的体现。代表执行指的是全体合伙人可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事

务，其他合伙人则不再执行合伙事务，不执行合伙事务的合伙人享有监督权。执行

事务合伙人如无正当理由不得辞任,其他合伙人如想解除执行事务合伙人的执行权,

则需要取得一致同意方可实施，因该事务本身就是合伙事务,因此该事务的执行当然

也要适用一致同意规则。分别执行指的是由合伙人分别执行合伙事务，执行事务合

伙人可以对

其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执

行。

合伙人之间的关系是共同经营，执行行为本身就是合伙人的一种权利，但同时

也是合伙人的一种义身，因此，除合伙合同另有约定外，原则上是不予支持报酬请

求的（《民法典第971条）。但需要注意的是,合伙人因执行合伙事务所支出的合理

费用是可以请求偿付的。不执行事务的合伙人享有监督检查的权利，这种权利不能

通过合同被剥夺,《合伙企业法》第28条规定的合伙人查账权利当然可以准用于民

事合伙。

合伙事务的执行必然引起合伙外部关系责任承担和“代理”的问题，这里的关

系是代理而非代表。在商事合伙中，因其存在企业组织形态,公众可以通过公开渠道

去了解和知晓一些"普遍”的事实，基于交易安全和便利的考量,第三人在与该组织

一6一

实施交易时,如还需要核实其权限是极为不便的，因此,法律规定了代表制度，法定

代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权

力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人（《民法典》第61条、第

62条、108条），代表人与被代表人之间法律人格居于同一层次，因此不存在委托

授权的问题。而民事合伙因缺乏外部公示的组织形态，执行合伙人其实与合伙之间

是一种“授权”代理关系，因此，要考察代理人的授权范围，对外部第三人保护当

然也可以引用表见代理规则。

既然执行事务合伙人作为代理人，那么其执行事务究竟应达到何种程度，是否

可以类推适用公司董监高的勤勉尽责义务？在法律尚未规定的情形下，似乎无法苛

责其应为高度勤勉尽责，但却可以借鉴《合伙企业法》和《公司法》等的相关规定，

得出其不可为之行为，如《合伙企业法》第32条规定的合伙人不得自营或者同他人

合作经营与本合伙企业相竞争的业务，不得同本合伙企业进行交易，不得从事损害

本合伙企业利益的活动。

四、退伙及入伙

（一）退伙

合伙人退伙指的是合伙人与合伙之间脱离关系的行为,民事退伙包含声明退伙

和法定退伙。声明退伙与不定期合伙紧密相连,不定期合伙包含三种，（1）如合伙

人对合伙期限没有约定或者约定不明确且未能协商确定合伙期限的；（2）合伙期限

届满后，合伙人继续执行合伙事务,其他合伙人没有提出异议的情形；（3）合伙人

明确约定合伙为不定期合伙。正是因为其不定期性，因此合伙人可以随时解除不定

期合伙合同，但是这种权利的行使要在在合理期限之前通知其他合伙人（《民法典》

第976条）。

在商事合伙中，并不存在第976条的不定期合伙，因为合伙期限届满，合伙人

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决定不再经营为合伙组织终止解散的事由之一。法定退伙则主要指发生法定事由而

退伙。如合伙人死亡、丧失民事行为能力（《民法典》第977条）。《合伙企业法》

第48条、第49条规定了合伙人当然退伙和决议除名的规定,这一规定对于民事合

伙也应有适用意义。

合伙人退伙时,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙财产状况进行结

算（类推《合伙企业法》第51条第1款）。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办

法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以是货币，也可以退还实物（类推

《合伙企业法》第52条）。退伙时，如果有尚未了结的合伙事务,需要等待该事务

了结后再进行结算（类推《合伙企业法》第51条第2款）。对于其退伙前的原因发

生的合伙债务,退伙人承担无限连带责任（类推《合伙企业法》第53条）。合伙人

退伙时，合伙财产少于合伙债务的，按照《民法典》第972条处理（类推《合伙企

业法》第54条）。

无论是声明退伙还是法定退伙，合伙人退伙并不一定会导致合伙的“解散”，

此时需要考察合伙人的数量和合伙意愿。在合伙人只有两人的情形下，如某一合伙

人退伙，则合伙肯定“解散"，因其无法满足两人以上要件而无“合”的必要。在多

人合伙的情形下，除却退伙的合伙人外，剩余的合伙人在两人以上且愿意继续合伙

的，合伙合同继续有效，不产生合伙“解散”的后果。此处的“解散”并不是法律

意义上的解散，因此类合伙未形成组织，自然也不存在解散的问题，《民法典》第

978条的表述是“合伙合同”的终止。

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（二）入伙

入伙指的非合伙人加入已成立的合伙关系中成为合伙人的行为，入伙事宜属于

合伙事务，按照《民法典》第970条的规定，需要全体合伙人一致同意,这也是合伙

团体人合的要求。除入伙协议另有约定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，

承担同等责任。

《合伙企业法》第43条和第44条规定了新合伙人入伙的权利和义务规则，

新合伙人对入伙前的合伙的债务承担无限连带责任，这一规则是否可以适用于民事

合伙呢？

《民法典》第977条规定，"合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合

伙合同终止；”也即，在没有形成组织的合伙中，某一合伙人退伙，会让原合伙合

同终止，基于同样的原理，有新合伙人入伙的，也会导致原合伙合同终止，各方的

关系会产生一个新的合同关系。如果这种理解成立，似乎新入伙的合伙人不用对入

伙前的债务承担责任，因为此类合伙中没有形成组织。但如果将合伙人在合伙中的

权益看作其他投资类权益，那么在取得其他合伙人同意情形下，似乎这种权益可以

转让或者允许加入重新划分，在组织性较强的商事合伙下,退伙的合伙人和新入伙的

合伙人都被苛责了需对退伙和入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任，那么在组

织性弱的民事合伙下，还少了组织实体这一隔离抗辩的程序，加之民事合伙的隐蔽

性,基于债权人利益的保护规则，新入伙的合伙人对入伙前的合伙债务似乎仍应清偿。

对于此问题,还有待《民法典》相关解释予以明确。

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（三）隐名合伙

隐名合伙在我国《民法典》中尚未明确规定，从扩展投资渠道，繁荣市场经济

的角度考量，我国确有必要确立有关隐名合伙的相关规则，从《公

司法》关于隐名股东及司法相关判例的角度出发，试说明隐名股东相关规则如下：

试举一例分析：

甲、乙、丙三人合伙承包某土地用于种植玉米,甲与丁约定,由丁实际出资，享

有种植经营收益和分担其损失。

此例中,甲与丁成立隐名关系，甲是出名营业人，丁是隐名合伙人，参照《公司

法解释三》第24条第1款关于“隐名股东”的规定，原则上应当认定该合同有效。

因此，从内部关系上讲,处理出名营业人和隐名合伙人之间的关系可以遵循意思自治

的原则，双方之间可以就利润分配、风险承担等问题进行自由约定。如甲把持已经

分得的合伙收益利润而不转付丁的，丁当然可以起诉甲要求支付。但甲和丁的内部

约定却无法阻却外部第三人，如甲将合伙财产或份额转让戊,在戊不知道丁存在的情

况下，显然甲的处分行为对丁产生约束力，至于甲和丁的关系，则由他们另行处理。

丁在实际出资后，该出资财产的财产权因甲与乙、丙共同经营而归全体合伙人

共有,丁不再享有该出资财产的财产权。如该合伙因种植经营亏损，对外还欠有债务，

外部债权人只能向甲、乙、丙主张,因和外部债权人发生关系的是甲、乙、丙，而非

丁，甲、乙、丙需对该债务承担无限连带责任。如丁和甲约定，丁可以获得甲在合伙

经营中收益，同时以出资额为限承担亏损，则丁所承担的就是有限责任，甲承担的

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是无限责任。如丁和甲约定，丁可以获得甲在合伙经营中收益，但不负担亏损，则

甲和丁之间应成立借贷关系而非隐名关系，因甲的收益是固定的、可预期的。

对于其他合伙人而言，若甲未向乙、丙披露丁的存在并取得乙、丙的认可，乙、

丙则只认可与甲之间存在合伙关系，丁的身份只对甲产生约束力，丁不能以自己和

甲的关系作为确认其合伙人身份依据。因丁不参与管理，自然其对合伙事务也没有

表决权。

五、合伙清算

当合伙发生解散终止时，合伙人必须要处理未完结事项和清算。清算人员应由

全体合伙人担任，也可以委托一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

清算期间需要收取合伙债权和清偿合伙债务,在清偿债务后，如合伙的财产仍有剩余，

应先返还出资，再分配剩余财产。如财产不足以返还所有出资，或者存有亏损需要

分担，或存有剩余利润需要分配，则按照《民法典》第972条的分配规则（协商-实

缴比例-平均分配）去处理（《民法典》第978条）。

实践中，很多的民事合伙中，往往存有未订立书面合同，账目不规范，执行事

务权责不清,管理混乱的情形。一部分合伙人因合伙纠纷诉至法院时，因其自身未能

掌握合伙财产，加之账目混乱，而被诉的他方合伙人往往又不配合对账，这就导致

了合伙盈利和支出上认定的困难性。部分法院直接以《合伙企业法》第21条确定的

规则所透露的态度，以未经清算不得分割合伙财产为由不予受理。

然而，《民法典》第969条第2款所确定的民事合伙的规则是合伙合同终止

前，合伙人不得请求分割合伙财产。也即只要发生了合伙合同终止的情形，就应当

赋予合伙人在民事合伙中的起诉权利，在诉讼中去清算，因此，原告是否要求解除

合伙关系或者确认合伙合同已经终止就应是一项诉讼请求。此时需要裁判者综合分

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配举证责任，运用书证提出命令等证据规则，对合伙财产的清算分配做出裁决。

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