对《施工企业核算办法》的理解
对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考
--------湖南晨晖律师事务所
刘俊生罗孝仁
摘要:建设工程施工合同的标的是建设工程项目,工程的质量
直接关系到国计民生。因此,国家对承包人的主体资格进行了严格的
限制。只有具备相应施工资质的单位才有资格与建设单位签订施工合
同,个人或者不具备相应资质的单位签订的建设工程施工合同因合同
主体不适格而无效,对此,相关责任人或单位应承担不利的法律后果。
可在社会飞速发展的今天,不具有相应施工资质但依然签订建设工程
施工合同的现象却屡禁不止。我国法律、法规及部门规章等对此具体
是如何规定的呢?不具备施工资质承揽建设工程要承担何种法律责
任呢?在此,我们作一简要探讨。
一、我国法律、法规及部门规章等对建筑施工企业资质的规定。
《建筑法》第十三条以及《建筑业企业资质管理规定》第三条规
定,从事建筑活动的建筑施工企业,取得相应等级的建筑业企业资
质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。《建
筑法》第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条规定,承
包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许
可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许
可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的
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资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。同时,我国《建设
工程质量管理条例》第七条对发包工程的建设单位也进行了规定,建
设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。除此之外,最高
人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解
释》第一条第(一)、(二)项规定,承包人未取得建筑施工企业资
质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工
人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的,均认定
无效。
二、不具备施工资质承揽建设工程或将工程发包给不具有相应资
质的施工企业或个人应承担的法律责任。
建筑施工企业或个人违反上述法律、法规及部门规章关于施工资
质的规定承揽建设工程或建设单位违法将工程发包给不具有相应资
质的施工单位或个人(下称违规企业或个人)除应承担民事责任外,
还应承担行政责任或刑事责任。如《关于审理人身损害
赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定,雇员在从
事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人或分包人知道或
者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生
产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。《建筑法》第六十五条、
六十六条、《建设工程质量管理条例》第五十四条、六十一条、《建
筑业企业资质管理规定》第二十一条、三十四条规定,违反法律、
法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的,可以责令改
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正,停业整顿,或处以、没收非法所得、降低资质等级或吊销资
质证书等,构成犯罪的还应依法追究刑事责任。
三、不具备施工资质而承揽建设工程或将工程发包给不具有相应
资质的施工企业或个人现象屡禁不止的原因分析
1、建筑企业自身不予重视或要求不严。
在中国建筑行业中,企业或个人因不具备施工资质而承揽建设工
程的现象已经历了一个比较长的发展过程,再加上中国的国情,一部
份企业和个人总认为凭关系、凭人情就能承揽到建设工程,对施工资
质问题不予重视。甚至部分人认为施工资质再高,没有关系什么都是
空谈。这样长久以往,施工资质更加得不到这部分人的重视。同时,
具备相应施工资质的建筑企业管理不严,往往在利益的驱使下,向不
具备施工资质的企业或个人出借施工资质或允许他们挂靠,使得违规
承揽建设工程的现象屡禁不止,频繁出现。
2、工程建设单位违规操作或审查不严。
违规企业或个人之所以能频繁的承揽到建设工程或以借用、挂靠
的形式承揽到建设工程,这往往与工程建设单位的违规操作息息相
关。对不是必须经过招投标程序的建设工程,不具备施工资质的企业
或个人往往准建设单位的主要领导或负责人进行“糖衣炮弹”攻击,
或暗地里采用联合承包的方式诱使建设单位将工程发包给他们。除此
之外,建设单位和承揽人都抱有一种侥幸心理,认为只要建设过程中
不出任何事故,大家都会相安无事。对那些要经过招投标程序的建设
工程,建设单位在审查过程中,明知投标单位是借用、挂靠企业,但
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都是睁只眼闭只眼,也不进行实际考察,仅对投标单位的书面资料进
行形式性的审查。有的单位甚至将建设工程以分解发包的形式来规避
招投标。这样使得借用、挂靠或违法发包建设工程的种子在社会的夹
缝中滋生见长。
3、法律对违规企业或个人承揽建设工程或建设单位将建设工程
发包给违规企业或个人现象的约束和惩罚太过于理性,实际操作性不
强,很难贯彻实行到位。
前面我们已经阐述违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程
或发包建设工程的,可以责令改正,停业整顿,或处以、没收非
法所得、降低资质等级或吊销资质证书等,构成犯罪的还应依法追究
刑事责任等等。这里有行政责任和刑事责任,对于民事责任,最高人
民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第(一)、(二)项规定,承包人未取得建筑施工企业资质或
超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借
用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的,均认定无
效。我们从上述规定本身来看,似乎法律对违规企业或个人以及建设
单位已有了一个比较完善的约束体系,惩罚力度也达到了一定的高
度。从上述规定本身的含义可以这样去理解,但这是纯理论性的,因
为在实际操作过程中,施工企业和建设单位处于一种紧密的“合作”
关系状态,在没有出任何事故的情况下,没有哪方会主动去揭露违规
承揽工程或违规发包工程这一有损自身利益的问题。即便在工程建设
过程中,出现比较大的事故或纠纷时,建设单位都会睁只眼闭只眼,
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只要施工单位能解决好,建设单位可以认为什么都没有发生,有的甚
至会与施工单位联合起来,一起掩盖事实真相。我们的行政主管单位
奉行的是一种“不告不理”的原则,施工企业和建设单位充分利用了
我们行政主管单位的这一原则,使事故或纠纷很难上告至行政主管单
位去。这样使得上述法律规定形同虚设,根本无法发挥它的法律效应。
特别是关于民事责任的司法解释,既规定违规企业或个
人承揽建设工程所签订的合同无效,但又在该司法解释中规定,合同
无效后,建设工程经竣工验收合格的,参照合同有效的方式进行处理。
这样等于让违规企业或个人不需承担不利法律后果。的
司法解释尽管是从目前社会实际以及鼓励交易和维护交易安全方面
考虑才做此规定,但这样使得违规企业或个人对施工资质这一事项更
加视而不见,违规现象无法禁止。
四、建议与思考
1、规范建筑市场,加大对建筑行业的监管力度。
目前,违规企业或个人承揽建设工程和违规发包建设工程的现象
仍比较普遍,且在部分人中形成了一种不良的社会风气,扰乱了建
筑市场秩序。那么在进行整体改观之前,要针对这一不良社会风气及
违规行为,进行狠狠的打击和整治,转变人们的思想观念,要让他们
认识到违规承揽建设工程和违规发包建设工程的严重法律后果和社
会后果,自觉遵守市场秩序,保障法律的贯彻和实施。
2、加强对建筑企业的监督和管理。
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建设行政主管单位应当将建筑企业业务承揽这一块纳入自己的
监督管理体系,建筑企业承揽业务后,应主动向建设行政主管部门进
行备案登记。建设行政主管单位应成立专项工作组,不定期对建筑企
业的业务申报情况进行调查核实。发现虚假申报或违规承揽业务的情
况,不但应追究该建筑企业的民事责任和行政责任,还应追究该企业
相关责任人员的民事责任和行政责任,情节严重构成犯罪的,依法追
究其刑事责任。同时,建设行政主管单位应在企业年检前,对建筑企
业每年的业务申报和检查情况可以分等级(不合格、合格、良好、优
秀等)出具书面意见,该书面意见作为企业年检的必备材料,凡建设
行政主管单位出具不合格书面意见的,企业年检不予通过。这样既最
大限度的发挥了建设行政主管部门的行政职能,也充分提高了建筑企
业对企业施工资质以及法律的认识,从思想和根源上杜绝违规情况的
发生。
3、加强对建设工程发包单位的宣传和指导。
我国法律对政府、社会公益设施以及大型工程建设等已明确规定
应按招投标程序进行。但是建设行政主管部门对招投标程序的宣传和
指导没有到位,很多单位不知道招投标程序应怎样进行。尽管现在成
立了很多招标代理中介单位,但很多建设单位往往在利益的驱使下,
不愿意将招投标委托代理单位代理。并且在实际操作过程中,招标代
理单位对借用施工资质和挂靠行为的审查不到位。因此,建设行政主
管单位应加大普法宣传力度,将建设单位的招投标程序纳入自己的指
导范围,在必要的情况下,可以邀请律师介入。或者根据法律规定制
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定地方性政策,建设单位的招投标应先申报,并且将律师介入招投标
程序作为合法招投标程序的标准进行考察。
4、进一步完善法律规定,建立切实可行的法律规范体系。
我国目前《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企
业资质管理规定》等法律和部门规定是明确规定禁止不具备施工资质
的企业违规承揽建设工程,同时这一违规现象出现后将承担不利的行
政责任。但结合我国目前行政部门的管理情况来看,把关和管理不严,
甚至有的放纵不管。而《关于审理建设工程施工合同纠
纷案件适用法律问题的解释》过多的从鼓励交易、维护交易安全这一
角度出发,变现对这一违规现象予以认可和合法化。鉴于以上情况,
我国目前的法律对违规承揽或发包建设工程的规定太过于理性,无法
改变目前建筑市场的交易现状,不能标、本兼治。因此,我们国家应
从建设行政管理职能这一立场出发,针对目前的现状出台一部新的法
律或司法解释,要充分发挥建设行政主管单位的管理、监督和指导职
能。同时为加大宣传和普法力度,推进法制化进程,尽快的规范建筑
市场,还应将律师这一法律队伍纳入监督体系,转变人们思想和观念,
彻底杜绝违规承揽或违规发包建设工程现象的发生。
参考文献:
1、《建筑法》
2、《建筑业企业资质管理规定》
3、《建设工程质量管理条例》
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4、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用
法律问题的解释》
5、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干
问题的解释》
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本文发布于:2022-08-18 10:30:54,感谢您对本站的认可!
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