对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考

对《施工企业核算办法》的理解

对不具备施工资质承揽建设工程法律规定的思考

--------湖南晨晖律师事务所

刘俊生罗孝仁

摘要：建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量

直接关系到国计民生。因此，国家对承包人的主体资格进行了严格的

限制。只有具备相应施工资质的单位才有资格与建设单位签订施工合

同，个人或者不具备相应资质的单位签订的建设工程施工合同因合同

主体不适格而无效，对此，相关责任人或单位应承担不利的法律后果。

可在社会飞速发展的今天，不具有相应施工资质但依然签订建设工程

施工合同的现象却屡禁不止。我国法律、法规及部门规章等对此具体

是如何规定的呢？不具备施工资质承揽建设工程要承担何种法律责

任呢？在此，我们作一简要探讨。

一、我国法律、法规及部门规章等对建筑施工企业资质的规定。

《建筑法》第十三条以及《建筑业企业资质管理规定》第三条规

定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的建筑业企业资

质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。《建

筑法》第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，承

包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许

可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许

可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的

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对《施工企业核算办法》的理解

资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，我国《建设

工程质量管理条例》第七条对发包工程的建设单位也进行了规定，建

设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。除此之外，最高

人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解

释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资

质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工

人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定

无效。

二、不具备施工资质承揽建设工程或将工程发包给不具有相应资

质的施工企业或个人应承担的法律责任。

建筑施工企业或个人违反上述法律、法规及部门规章关于施工资

质的规定承揽建设工程或建设单位违法将工程发包给不具有相应资

质的施工单位或个人（下称违规企业或个人）除应承担民事责任外，

还应承担行政责任或刑事责任。如《关于审理人身损害

赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从

事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人或分包人知道或

者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生

产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《建筑法》第六十五条、

六十六条、《建设工程质量管理条例》第五十四条、六十一条、《建

筑业企业资质管理规定》第二十一条、三十四条规定，违反法律、

法规及部门规章规定承揽建设工程或发包建设工程的，可以责令改

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对《施工企业核算办法》的理解

正，停业整顿，或处以、没收非法所得、降低资质等级或吊销资

质证书等，构成犯罪的还应依法追究刑事责任。

三、不具备施工资质而承揽建设工程或将工程发包给不具有相应

资质的施工企业或个人现象屡禁不止的原因分析

1、建筑企业自身不予重视或要求不严。

在中国建筑行业中，企业或个人因不具备施工资质而承揽建设工

程的现象已经历了一个比较长的发展过程，再加上中国的国情，一部

份企业和个人总认为凭关系、凭人情就能承揽到建设工程，对施工资

质问题不予重视。甚至部分人认为施工资质再高，没有关系什么都是

空谈。这样长久以往，施工资质更加得不到这部分人的重视。同时，

具备相应施工资质的建筑企业管理不严，往往在利益的驱使下，向不

具备施工资质的企业或个人出借施工资质或允许他们挂靠，使得违规

承揽建设工程的现象屡禁不止，频繁出现。

2、工程建设单位违规操作或审查不严。

违规企业或个人之所以能频繁的承揽到建设工程或以借用、挂靠

的形式承揽到建设工程，这往往与工程建设单位的违规操作息息相

关。对不是必须经过招投标程序的建设工程，不具备施工资质的企业

或个人往往准建设单位的主要领导或负责人进行“糖衣炮弹”攻击，

或暗地里采用联合承包的方式诱使建设单位将工程发包给他们。除此

之外，建设单位和承揽人都抱有一种侥幸心理，认为只要建设过程中

不出任何事故，大家都会相安无事。对那些要经过招投标程序的建设

工程，建设单位在审查过程中，明知投标单位是借用、挂靠企业，但

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都是睁只眼闭只眼，也不进行实际考察，仅对投标单位的书面资料进

行形式性的审查。有的单位甚至将建设工程以分解发包的形式来规避

招投标。这样使得借用、挂靠或违法发包建设工程的种子在社会的夹

缝中滋生见长。

3、法律对违规企业或个人承揽建设工程或建设单位将建设工程

发包给违规企业或个人现象的约束和惩罚太过于理性，实际操作性不

强,很难贯彻实行到位。

前面我们已经阐述违反法律、法规及部门规章规定承揽建设工程

或发包建设工程的，可以责令改正，停业整顿，或处以、没收非

法所得、降低资质等级或吊销资质证书等，构成犯罪的还应依法追究

刑事责任等等。这里有行政责任和刑事责任，对于民事责任，最高人

民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或

超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借

用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，均认定无

效。我们从上述规定本身来看，似乎法律对违规企业或个人以及建设

单位已有了一个比较完善的约束体系，惩罚力度也达到了一定的高

度。从上述规定本身的含义可以这样去理解，但这是纯理论性的，因

为在实际操作过程中，施工企业和建设单位处于一种紧密的“合作”

关系状态，在没有出任何事故的情况下，没有哪方会主动去揭露违规

承揽工程或违规发包工程这一有损自身利益的问题。即便在工程建设

过程中，出现比较大的事故或纠纷时，建设单位都会睁只眼闭只眼，

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只要施工单位能解决好，建设单位可以认为什么都没有发生，有的甚

至会与施工单位联合起来，一起掩盖事实真相。我们的行政主管单位

奉行的是一种“不告不理”的原则，施工企业和建设单位充分利用了

我们行政主管单位的这一原则，使事故或纠纷很难上告至行政主管单

位去。这样使得上述法律规定形同虚设，根本无法发挥它的法律效应。

特别是关于民事责任的司法解释，既规定违规企业或个

人承揽建设工程所签订的合同无效，但又在该司法解释中规定，合同

无效后，建设工程经竣工验收合格的，参照合同有效的方式进行处理。

这样等于让违规企业或个人不需承担不利法律后果。的

司法解释尽管是从目前社会实际以及鼓励交易和维护交易安全方面

考虑才做此规定，但这样使得违规企业或个人对施工资质这一事项更

加视而不见，违规现象无法禁止。

四、建议与思考

1、规范建筑市场，加大对建筑行业的监管力度。

目前，违规企业或个人承揽建设工程和违规发包建设工程的现象

仍比较普遍，且在部分人中形成了一种不良的社会风气，扰乱了建

筑市场秩序。那么在进行整体改观之前，要针对这一不良社会风气及

违规行为，进行狠狠的打击和整治，转变人们的思想观念，要让他们

认识到违规承揽建设工程和违规发包建设工程的严重法律后果和社

会后果，自觉遵守市场秩序，保障法律的贯彻和实施。

2、加强对建筑企业的监督和管理。

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建设行政主管单位应当将建筑企业业务承揽这一块纳入自己的

监督管理体系，建筑企业承揽业务后，应主动向建设行政主管部门进

行备案登记。建设行政主管单位应成立专项工作组，不定期对建筑企

业的业务申报情况进行调查核实。发现虚假申报或违规承揽业务的情

况，不但应追究该建筑企业的民事责任和行政责任，还应追究该企业

相关责任人员的民事责任和行政责任，情节严重构成犯罪的，依法追

究其刑事责任。同时，建设行政主管单位应在企业年检前，对建筑企

业每年的业务申报和检查情况可以分等级（不合格、合格、良好、优

秀等）出具书面意见，该书面意见作为企业年检的必备材料，凡建设

行政主管单位出具不合格书面意见的，企业年检不予通过。这样既最

大限度的发挥了建设行政主管部门的行政职能，也充分提高了建筑企

业对企业施工资质以及法律的认识，从思想和根源上杜绝违规情况的

发生。

3、加强对建设工程发包单位的宣传和指导。

我国法律对政府、社会公益设施以及大型工程建设等已明确规定

应按招投标程序进行。但是建设行政主管部门对招投标程序的宣传和

指导没有到位，很多单位不知道招投标程序应怎样进行。尽管现在成

立了很多招标代理中介单位，但很多建设单位往往在利益的驱使下，

不愿意将招投标委托代理单位代理。并且在实际操作过程中，招标代

理单位对借用施工资质和挂靠行为的审查不到位。因此，建设行政主

管单位应加大普法宣传力度，将建设单位的招投标程序纳入自己的指

导范围，在必要的情况下，可以邀请律师介入。或者根据法律规定制

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定地方性政策，建设单位的招投标应先申报，并且将律师介入招投标

程序作为合法招投标程序的标准进行考察。

4、进一步完善法律规定，建立切实可行的法律规范体系。

我国目前《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企

业资质管理规定》等法律和部门规定是明确规定禁止不具备施工资质

的企业违规承揽建设工程，同时这一违规现象出现后将承担不利的行

政责任。但结合我国目前行政部门的管理情况来看，把关和管理不严，

甚至有的放纵不管。而《关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律问题的解释》过多的从鼓励交易、维护交易安全这一

角度出发，变现对这一违规现象予以认可和合法化。鉴于以上情况，

我国目前的法律对违规承揽或发包建设工程的规定太过于理性，无法

改变目前建筑市场的交易现状，不能标、本兼治。因此，我们国家应

从建设行政管理职能这一立场出发，针对目前的现状出台一部新的法

律或司法解释，要充分发挥建设行政主管单位的管理、监督和指导职

能。同时为加大宣传和普法力度，推进法制化进程，尽快的规范建筑

市场，还应将律师这一法律队伍纳入监督体系，转变人们思想和观念，

彻底杜绝违规承揽或违规发包建设工程现象的发生。

参考文献：

1、《建筑法》

2、《建筑业企业资质管理规定》

3、《建设工程质量管理条例》

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对《施工企业核算办法》的理解

4、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释》

5、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干

问题的解释》

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