土地承包经营权入股的法律性质辨析

土地承包经营权入股的法律性质辨析

3、土地承包经营权入股的应然属性具体到土地承包经营权的

入股，当入股法人类企业时，必须以作为物权的土地承包经营权本

身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。这也就意味着土地

承包经营权入股以土地承包经营权转让为前提，入股之时入股农户丧

失了入股期内的土地承包经营权。其他有别于此种法律效果的入股，

均不是真正入股，可能会构成公司法上的虚假出资。当以土地承包

经营权入股合伙等非法人类企业时，既可以如同入股公司一样以作为

物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性

流转。从理论上言，也可以从土地承包经营权中分离出来的土地经营

权入股，不发生物权性土地承包经营权转移的效果，从而属于债权性

流转。尽管以从租赁关系中拟制出的土地经营权入股合伙等非法人

企业不存在商法上出资方式方面的法律障碍，但存在产权不清的弊端。

“三权分离”理论中“土地承包经营权－土地经营权”的产权分解

架构用于租赁关系时，权利义务关系相对明确。一旦脱离租赁关系运

用于入股，将在界定投资者和被入股企业的权利义务方面面临困难。

如果入股人仍然保留了物权性的土地承包经营权，那么入股方对被入

股企业实际占有使用土地的行为具有很强的控制力，有随时收回土地

的可能，被入股企业也不得改变土地的物理形态和使用状况，这显然

不利于被入股企业的生产经营。从实践效果来看，土地承包经营权入

股如同其他非货币资产入股一样，一旦折价入股之后，入股者享有的

股权与货币出资者享有的股权并无分别，入股者也不再对入股的土地

享有任何意义上的实际支配权，认为入股者仍保留物权意义上的土地

承包经营权无从体现。此种脱离了承包地实际运行状况的设想纯粹是

学者们的一厢情愿，通过拟制出一个经营权而使原承包人被架空，以

规避法律对土地承包经营流转的限制。因此，以从租赁关系中抽象出

来的土地经营权入股合伙等非法人企业的做法，其在产权明晰和企业

形式方面的局限性决定了其无法发展壮大成为土地承包经营权入

股的主流。四、正确认识土地承包经营权入股的法律后果，完善

入股法律制度认清土地承包经营权入股行为的法律性质，有利于社

会各界正视入股的法律后果，合理规范入股实践、完善入股法律制度。

（一）正确认识土地承包经营权入股的法律后果明确了土地承包经

营权入股的物权性流转属性，也就明确了土地承包经营权入股的标的

和法律后果。无论入股何种类型的企业，原则上是以作为物权的土地

承包经营权本身作为入股的标的，发生物权转移的效果。于以从土地

承包经营权中分离出的仅具债权属性的土地经营权入股合伙等非法

人企业的极少数情形，其入股属于债权性流转，入股者仍保留其土地

承包经营权。前述农业部的两个规章有关土地承包经营权入股法律

效果的规定与民商法的基本法理存在冲突之处，事实上，部门规章的

规定不应也无权涉足入股行为的法律效果。应当对这两个规定予以清

理，明确土地承包经营权入股的主流形态是以作为物权的土地承包经

营权本身入股，发生物权转移的效果。这对规范入股实践、明确入股

中的权利义务关系、避免入股纠纷具有重要的意义。（二）明确土

地承包经营权入股的范围和条件对土地承包经营权入股的范围，依

据《农村土地承包法》和农业部颁布的《农村土地承包经营权流转

管理办法》、《农村土地承包经营权证管理办法》的规定，以家庭承包

方式产生的土地承包经营权的入股，仅限于“承包方自愿联合从事农

业合作生产经营”；以其他方式产生的土地承包经营权的入股，可以

是“入股组成股份公司或合作社”。从当前实践来看，土地承包经营

权入股的主要形式是土地股份合作制，以及近些年兴起的农民专业合

作社。当前土地股份合作组织的法律地位尚不明晰，但其要发展壮大，

必须取得独立的法人地位。依法成立的农民专业合作社则具有法人资

格。应该说，入股法人企业是今后土地承包经营权入股的主流形态。

当前，争议比较大的是入股公司。对于以土地承包经营权入股公司法

上的法人公司，并不存在理论障碍。但在政策和具体实施层面面临困

难。对于以土地承包经营权入股公司，重庆曾于2007年进行“股田

制”试点，农民不仅可以以土地承包经营权出资入股设立农民专业合

作社，还可以设立有限公司，甚至独资、合伙等企业。22但仅经历

了一年多的时间，重庆的“股田制公司”改革就被中央紧急叫停。中

央认为，“股田公司”带来的主要问题在于，土地承包经营权入股后，

一旦经过股权转让，则非农村集体成员也可能获得土地承包经营权，

这与现行的土地承包制度发生冲突；而一旦入股企业破产，土地则可

能用于偿还债务，农民面临失地风险，对维护拥有9亿人口的农村稳

定不利……。23并且另据报道，按照中央部署，重庆市农委已经起

草并经重庆市政府常委会通过了《关于开展农村土地经营权入股，发

展农民专业合作社的决定》，将致力于发展农民专业合作社。重庆当

地一名农业官员认为，合作社模式估计可以避免农民失地，其最大的

特点是“保留承包权，转让使用权”。24如前所述，以土地承包经

营权入股有限公司或股份公司，属于物权性流转，入股农民在入股期

内丧失土地承包经营权，这是法人独立财产制的必然要求。无论是入

股公司还是入股农民专业合作社，在入股之时即已经发生了“非农村

集体成员获得土地承包经营权”的后果，并非入股之后再行转让股权

时才发生，并且在入股之时入股农户既已失去了其实物意义上的土地

承包经营权，并非在企业破产土地用于偿还债务时才使农民面临失地

风险，入股者也正是以让渡其土地承包经营权为对价取得被入股企业

的股权或成员权，这一点并不因被入股企业是有限公司或农民专业合

作社而有所不同。在经营风险上，企业的经营风险主要由经营行业而

非企业形式决定，以农业生产经营为主业的有限公司面临的市场风险

并不一定比从事同行业经营的农民专业合作社大。即便入股农民专业

合作社也并不能避免中央所担心的入股有限公司等其他企业实体时

的担忧。因此，中央的担心虽不无道理，但鼓励土地承包经营权入股

农民专业合作社而禁止入股有限责任公司等其他具有法人资格的企

业实体并无意义。认为入股具有法人资格的农民专业合作社是“保留

承包权，转让使用权”也违背了商法关于出资的法理，容易导致虚假

出资。入股本质上是一种市场投资行为，必然存在市场风险，如果

入股者承担市场风险的能力不强，一旦风险变成现实，在当前农村社

会保障尚不健全的情况下，入股农民的基本生活保障就会受到威胁。

为了积极稳妥地推动土地承包经营权入股，一方面应当拓宽入股范围，

允许土地承包经营权入股有限公司、股份公司等。另一方面，为了控

制入股风险，更好地保障农民利益，应当对土地承包经营权入股的条

件予以合理限制。当前的土地承包经营权尤其是以家庭承包方式产生

的土地承包经营权仍然担负着重要的社会保障功能，法律对其转让做

出了严格限制。土地承包经营权入股虽与转让有较大区别，但同样会

发生土地承包经营权转移的效果，会使入股农民在入股期内长期脱离

自己的土地，无论是法律上还是事实上均丧失对土地的利用和处分权。

因此，应参照转让条件设定以家庭承包方式产生的土地承包经营权入

股的条件，要求入股农户有稳定的非农职业或固定的非农收入来源，

要求被入股企业具有农业生产经营能力。至于其他方式的土地承包经

营权，由于其承载的社会保障功能较弱，流转更为自由，以其入股不

受上述条件的限制。（三）完善立法，规范和引导土地承包经营权

入股考虑到我国农村的稳定以及长期以来我国农民对土地的依赖

关系，限制土地承包经营权的自由转让仍将在相当长时间内坚持。25

为了控制入股风险，应为接受土地承包经营权入股的法人企业设定一

些不同于普通公司的规则。首先，应当对公司的经营范围做出特殊

限制，必须以农业生产经营为主，并限于与农业生产经营相关的项目。

在设立上，考虑到农村的特殊需求，不应象《公司法》那样限于50

人以下，应当具有更大的灵活性。26此外，在被入股企业破产清算

时，土地承包经营权属于破产财产需要参与分配，在处置土地承包经

营权时，受让人必须具有农业生产经营能力，并且应当赋予原入股农

户以市场价回购剩余期限的土地承包经营权的第一位优先权，相应的

集体经济组织享有第二位的回购优先权，以确保企业解散后土地承

包经营权最终的权利主体符合《农村土地承包法》的规定。目前土

地承包经营权入股的实践，往往在章程中对退股作出严格限制，并且

大多不允许转让股权，这与市场经济要求的股权流动性、资产性、社

会性不相适应，影响资本的扩张、产业的升级和人口的流动。27笔

者认为，土地投入被入股企业之后，大多会进行重新整理规划后使用，

对退股作出限制是合理的，原则上不允许退股，除非公司章程另有规

定，即便允许退股，也只能退回相应价值的货币资产而非原入股土地。

对股权转让，则不应作出过多限制，股权的流动不等同于原土地承包

经营权的流动，并不象有些学者认为的“如果允许土地承包经营权进

行股权交易，那将形成农地事实上的转移”28。股权是具有高度流动

性的财产权利，无论原入股农户是否转让股权以及股权如何转让转让

给谁，无论是实物意义上还是法律意义上的土地承包经营权仍然由被

入股企业享有，对转让股权的农户而言，该农户不再持续从被入股企

业获得收益（承担风险）而是获得一次性的对价，其法律后果同该农

户当初直接转让土地承包经营权并无不同，反而可以让该农户根据公

司利润分配和经营风险情况及时作出利益最大化的选择，剥夺农户转

让股权的权利实际上是剥夺了其“用脚投票”的权利。对于当前

广泛采用的土地股份合作制形式，由于法律缺位，普遍存在管理混乱、

政社不分、“内部人”控制等问题，应当及时出台相关法律规定，赋

予其法人地位，对其管理事项等做出规定，以避免实践中操作的混乱

和随之而来的各种土地纠纷。

注释:1持此种观点的文章见：房绍坤：《物权法用益物权编》，