建筑工程施工合同无效的法律风险及其防范

建筑工程施工合同无效的法律风险及其防范

(第一期)

随着昆明地铁项目的顺利开展,地铁一、二、三、六号线的

施工建设在市委、市政府、公司各级领导的关心与参建单位的共

同努力下，正在有条不紊、热火朝天的展开。建筑工程施工合同

已成为昆明轨道交通有限公司最重要也最常见的合同种类之一。

作为昆明轨道交通有限公司的常年法律顾问,本着“积极预

防、提前控制法律风险”的原则与方针，对建筑工程施工合同及

其相关法律风险的识别与控制成为了我们法务工作的重点。这其

中，哪些建筑工程施工合同属于无效合同，对建筑工程施工合同

无效的法律风险如何进行预防是一个重要的课题。

一、无效建筑工程施工合同的判断及识别标准

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、

《中华人民共和国建筑法》、《关于审理建设工程

施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔200４〕14号）、

《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导

意见》(法发〔20０9〕42号)等法律、法规、司法解释的规定及

精神分析,最基本的建筑工程施工合同无效类型即为《中华人民

共和国合同法》第五十二条所规定的类型，即：（一)合同一方以

欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；（二)合同各方恶意串

通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）合同以合法形式之

名掩盖非法目的之实;（四）合同约定或合同目的损害社会公共

利益；(五）合同约定违反法律、行政法规的强制性规定。

那么在实践中如何快速、准确地判断建筑工程施工合同是否

无效?建筑工程施工合同无效的法律后果又如何呢？

我们认为,建筑工程施工合同具备如下情形之一,即可初步判

定为无效合同:

(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签

订或履行合同的;

我国实行施工企业资质等级标准，其目的在于通过工程设备、

人员等多方面的审核、认证，确定各级施工企业可承揽的工程范

围，从而保障工程质量。

建筑工程施工合同的承包人即施工方应依法通过建设行政

主管部门的资质审查，在获得相应等级的资质证书后，方可在其

资质等级许可的范围内签订相关建筑工程施工合同并从事建筑

施工活动。禁止未取得建筑施工企业资质证书的企业或个人签订

合同或承揽工程,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的

业务范围签订合同或承揽工程。

(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名

义的签订合同;

没有法定资质的单位或个人通常以挂靠、联营、内部承包等

形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与业主单位签订的建

设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》等多部法律均禁止

没有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名

义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人

使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程．

没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式

使用有法定资质的建筑施工企业名义与业主单位签订建设工程

施工合同，将导致施工合同的实际承揽人、施工方与合同的名义

主体错位或不一致。而在该种情形中,实际承揽人、施工方往往

不具备承揽该类型工程的经验、能力、设备，其工程质量得不到

保障。

（三)、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

《中华人民共和国招标投标法》主要规定了必须进行招标的

三类工程项目及六种中标无效的情形。

在该种情形中,未经过招标或中标无效的建设工程往往造成

有资质、有能力的施工方无缘该工程项目。某些工程甚至由不具

备承揽能力、资质的施工方进行施工，导致工程质量低下，存在

隐患。

(四)、承包人非法转包建设工程

依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，非法转

包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，

将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工

程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（五）、承包人违法分包建设工程的。

依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，违法分

包,是指下列行为：

(1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单

位的；

(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可,

承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其

他单位的;

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

二、无效建筑工程施工合同几种可能的民事法律后果

(一）、折价补偿，即工程验收合格时参照合同约定工程价

款折价补偿

建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程经竣工验收

合格或者修复后验收合格（修复费用由承包人承担)的,承包人请

求参照合同约定支付工程价款的,法院应给予支持。

无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律

后果,无效合同的法律后果之一是返还财产,恢复原状。但由于建

筑工程施工合同的承包方将其劳动和建筑材料已经物化到建筑

工程上了,在建筑工程施工合同无效的情况下,不具有返还财产的

可能性,因此只能采用折价补偿的方式处理。前述司法解释采用

参照合同约定结算工程价款作为折价补偿的原则,而没有采用以

工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。

(二)、不支付工程款,即对质量不合格且不能修复的工程,

业主有权不支付工程款

依据上述司法解释的规定，合同无效，承包人对建设工程进

行修复后，若经竣工验收仍不合格，则对于承包人请求支付工程

款的诉讼请求，法院不予支持。

(三)、过错赔偿

建设工程施工合同无效，且建设工程不合格的，对于因建设

工程不合格造成的损失,若发包人有过错,则发包人也应承担相应

的民事责任，即对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担

赔偿责任.

（四）、法院收缴当事人已经取得的非法所得

依据上述司法解释的规定，对于因承包人非法转包、违法分

包建设工程或者没有资质的实际施工方借用有资质的建筑施工

企业名义与他人签订建设工程施工合同的,人民法院可以根据民

法通则第一百三十四条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

由此可见，立法机关及司法机关在把握建筑工程施工合同无

效方面显得较为谨慎，轻易不会断定合同无效。因为合同无效的

法律后果严重,对业主和施工方均会造成较大的风险及损害，并

且使得双方各自的合同目的无法实现.

但如果确实出现合同无效的情形,则应当坚决认定合同无效。

可以说立法机关及司法机关在维护法律实施与促进、保护交易之

间进行了一定的平衡。

关于建筑工程施工合同无效的法律风险防范措施,下一期再

作讨论。

(云南治国律师事务所唐浩律师)

（第二期）

在上一期的文章中,我着重与大家讨论了规范建筑工程施工

合同的主要法律规范及司法解释,并在此基础上就如何识别、判

断无效建筑工程施工作了一定的讲解.

同时，对于无效建筑工程施工合同的法律后果也作了介绍,

本期将着重对建筑工程施工合同无效的法律风险预防进行探讨。

一、严格履行招投标程序

《中华人民共和国招标投标法》主要规定了必须进行招标的

三类工程项目。

即在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目

的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材

料等的采购,必须进行招标：

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安

全的项目；

２、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

３、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目．

虽然《招投标法》对于必须招标的项目进行了相应的规定,

但对于必须招标的项目在金额标准认定及“社会公共利益”等定

义的解释、界定上就显得相当的模糊不清，不具有操作性。上述

缺憾导致在实际工作中，就具体项目是否需要招投标难以把握，

相关法律规定流于形式。

为了扭转上述局面,国家发改委(原国家计委)根据《招投标法》

第三条第二款的授权，经国务院批准于2００0年5月1日发布

并实行了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

该法规对于必须招标的三类工程项目进行了细化和界定：

（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围

包括:

1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

2、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等

交通运输项目；

３、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;

４、防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、

水利枢纽等水利项目;

５、道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾

处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

６、生态环境保护项目;

7、其他基础设施项目。

(二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围

包括:

1、供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

2、科技、教育、文化等项目;

3、体育、旅游等项目;

4、卫生、社会福利等项目;

5、商品住宅，包括经济适用住房;

６、其他公用事业项目。

(三）使用国有资金投资项目的范围包括:

1、使用各级财政预算资金的项目;

2、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

3、使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实

际拥有控制权的项目．

（四）国家融资项目的范围包括:

1、使用国家发行债券所筹资金的项目；

2、使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

3、使用国家政策性贷款的项目;

4、国家授权投资主体融资的项目;

5、国家特许的融资项目.

（五)使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项

目;

２、使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

３、使用国际组织或者外国政府授助资金的项目。

(六)上述范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、

施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到

下列标准之一的,必须进行招标:

1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100

万元人民币以上的。

３、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在

50万元人民币以上折.

4、单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但项目

总投资额在300０万元人民币以上的。

结合国家发改委的上述规范，不难看出,就相关具体建设项

目是否需要招投标已经具备了相当的操作性和可执行性。

如违反上述规范,应当进过招投标而不进行招投标的建设项

目,其合同就将面临无效的法律风险.

二、对承包人的资质与实际履约情况进行全程监控

传统的建设工程施工合同不同于BOＴ、EPC等新型合同。

在ＢOT尤其是ＥPC合同中,业主对于承包人的控制力是大大削

弱的。业主往往仅提出相关的使用要求、愿景及金额限制,由承

包人负责从设计、施工、设备采购、试运行等多阶段、多环节完

成工程，在工程竣工后交付业主使用,因此俗称“交钥匙工程”.

也正因为承包人的全过程掌握,往往业主就承包人是否亲自实际

履行合同以及履行合同的实际过程不甚了解。

上述问题涉及到建设工程施工合同无效风险的另外几个方

面:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订或履

行合同；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

的签订合同;承包人非法转包建设工程;承包人违法分包建设工程

的。

因此,从合同缔约（招投标)阶段即应对承包人（投标人)的资

质进行严格的审查，排除未取得资质或超越资质等级签订或履行

合同的承包人.

在合同签订以后，业主、监理等相关主体应根据签署合同的

施工主体,对其实际履约行为进行全程监控，防止非法转包或违

法分包的情况出现．

同时，对于实际履约的全过程进行监控,其意义也在于对于

工程质量的控制.根据《关于审理建设工程施工合

同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2００4〕14号)、《关

于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》

（法发〔２009〕42号)等司法解释的规定,如建设工程施工合同

被确认无效，但建设工程经竣工验收合格或者修复后验收合格

（修复费用由承包人承担)的,承包人请求参照合同约定支付工程

价款的,法院应给予支持.

其精神与要义即在于虽然无效合同自始没有法律约束力,但

由于建设工程施工合同的承包方将其劳动和建筑材料已经物化

到建筑工程上了,在建筑工程施工合同无效的情况下,不具有返还

财产的可能性，不能产生当事人预期的法律后果之一是返还财产,

恢复原状。如果工程质量验收合格，业主的合同目的也实际达到，

毕竟业主在建设工程合同中的主要合同目的即在于在规定的时

间内,通过按约支付相关对价而获得质量合格的建设工程项目。

因此全过程监控承包人的实际履行不仅是对于合同无效风险的

防范，也是确保业主在合同无效的情况下，依然可实现缔约目的

的有效方法之一。

因为合同签署与履行系客观事实的认定与存在,但合同是否

有效涉及的是法律价值判断问题，而法律的价值判断不能脱离客

观事实而孤立存在。

值得注意的是，前述司法解释采用参照合同约定结算工程价

款作为折价补偿的原则，而没有采用以工程定额为标准，通过鉴

定确定建设工程价值的补偿原则。

通过本期的介绍与探讨，关于建设工程施工合同的无效与防

范就暂告一个段落。笔者囿于知识、能力的欠缺,相关介绍存在

不足与错误之处，还请各位老师批评指正。

下期,我将与各位探讨如何理解、执行《招投标法》第四十

六条之规定。