企业国有产权无偿划转操作方式及法律风险分析

企业国有产权无偿划转操作方式及法律风险分析

企业国有产权无偿划转操作方式及法律风险分析

企业国有产权无偿划转（以下简称：无偿划转）是指企业国有

产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的

无偿转移。国务院国有资产监督管理委员会（以下简称：国资委）

于2005年8月29日发布的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》

（国资发产权[2005]239号）（以下简称：《办法》）对无偿划转行为

进行了规范。由于划入方、划出方产权关系的不同，无偿划转有很

多种情形，比如：划入方与划出方是同一出资人的全资子企业、划

入方是划出方的全资子企业或相反、划入方与划出方为同一控制人

全子企业体系的不同层级的公司等等。为表述方便，本文仅针对划

入方与划出方是同一出资人的全资子企业的情形进行论述，这种情

况下，无偿划转涉及的主体是：划出方、划入方与出资人。

一、《办法》的法律性质

国资委作为国务院为管理国有企业而设立的特设机构，不在国

家部委局之列，其发布的规定仅仅是作为出资人（或者说股东）对

所出资企业的管理文件。国有企业在按照《办法》规定办理无偿划

转业务时，必须遵守法律法规的规定。《办法》的第二条就明确指

出“国有独资公司作为划入或划出一方的，应当符合《中华人民共

和国公司法》的有关规定。”

二、无偿划转的法律性质

《办法》规定“各级人民政府授权其国有资产监督管理机构（以

下简称国资监管机构）履行出资人职责的企业（以下统称所出资企

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业）及其各级子企业国有产权无偿划转适用本办法。”可见《办

法》仅规定国有产权在国有企业及所出资全资企业之间进行的无偿

转移涉及的批准事项，并未规定无偿划转的经济事项，在获得批准

后操作时，应按照一定的经济业务方式履行有关法律手续来实现。

如果划入和划出方不是公司，且隶属于同一出资人，则划入或

划出方资产的权利人都是出资人，划入或划出方的资产就是出资人

的资产，出资人与企业的关系属于出资人的内部关系，无偿划转的

行为不导致权利主体的变动，也不导致出资人权益的增减。这种情

形中的无偿划转行为属于出资人的内部管理行为，不导致出资人资

产、权益的增减，不影响债权人利益。

如果划入和划出方是公司，则划入或划出方及其出资人是不同

的法人主体，出资人在企业中的权益只能是股权性质的权利，而非

对企业具体资产的支配权。这样，无偿划出会导致划出方资产减少，

出资人在划出方中的股权减少；划入方的资产将会相应地增加，出

资人在划入方中的股权也会相应增加。这种情形会导致划入方、划

出方及其债权人、出资人权益的一系列变化，应严格依法操作。

本文将对划入和划出方为公司的情况下无偿划转的操作方式及

存在的法律风险进行探讨。

三、无偿划转的操作方式

对于划入和划出方均为公司的情况下，在无偿划转得到批准后

可以选择以下四种方式之一来实现：

方式一：减资与增资。出资人对划出方收回投资，划出方减少

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注册资本。与此相应，出资人对划入方追加出资，划入方增加注册

资本。

方式二：分配与增资。划出方向出资人进行利润分配，出资人

向划入方追加投资，划入方增加注册资本。

方式三：赠予。由划出方将产权赠予划入方，与其他主体不发

生直接的法律关系。

方式四：增减资本公积。划出方依据无偿划转批准文件，直接

减少资本公积和相应资产；划入方则同时增加资本公积和相应资

产。

四、几种无偿划转操作方式分析

（一）减资与增资

这种方式符合法律规定，但对操作程序要求比较严格，划出方

要履行减资手续和债权人保护程序，操作周期长，受债权人的制约。

（二）分配与增资

这种方式操作手续简便，但是利润分配受划出方盈利水平的制

约，如果划出方没有可供分配利润，则无法操作。另外，由于划出

方是出资人的全资子公司，出资人完全有权利决定划出方的利润分

配，如要实现产权转移，直接由划出方向出资人分配利润，再由出

资人对划入方增加投资即可，无需按《办法》规定履行无偿划转批

准程序。只有在划出方没有未分配利润可分的情况下，出资人才需

要考虑采用无偿划转的方式来实现产权的转移。

（三）赠予

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这种方式法律关系简单，但划入方资产增加不能反映出资人出

资的增加，只意味着出资人投资增值；同时，划入方接受捐赠需作

为收入计算缴纳所得税；如果划转产权的金额较大，影响到划出方

的偿债能力，则出资人有转移资产逃避债务的嫌疑。

（四）直接增减资本公积

出资人对划出方减少投资，划出方直接冲减资本公积，不办理

注册资本变更手续；出资人对划入方增加投资，划入方直接增加资

本公积，不增加注册资本。由于这种方式不变更注册资本，划出方

在工商年检过程中也很少遇到障碍，看似操作简便，制约条件较少，

但容易带来潜在的法律风险。

五、直接增减资本公积方式的法律风险

公司法第一百六十九条规定“公司的公积金用于弥补公司的亏

损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本”。直接通过冲减资

本公积从划出方无偿划出产权的做法明显违反公司法中关于资本

公积用途的规定。

公司法第二十条规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东

有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债

务承担连带责任。”在无偿划转过程中，如果不注意理清法律关

系，忽视债权人保护程序，由出资人随意无偿划转企业产权，划出

方的债权人就可能以滥用法人独立地位和有限责任为由，要求出资

人承担连带责任。

《办法》第八条规定“划出方应当就无偿划转事项通知本企业

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（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案”，第十八条规定“有

下列情况之一的，不得实施无偿划转：……（五）划出方债务未有

妥善处置方案的”。这两条结合起来理解，就是划出方应事先向

其债权人通报无偿划转事项，采取一定的措施保证债权人利益不因

无偿划转遭受损失，并取得债权人的同意。实务操作中这是很难做

到的，说服债权人书面同意划出方划出产权几乎是不可能的。另外，

出资人之所以选择直接增减资本公积的方式，就是要省去划出方减

少注册资本所需履行的债权人公告等债权人保护程序。如此操作，

无偿划转完成后，一旦划出方无力偿还无偿划转实施前的债务，则

债权人可能要求出资人承担连带赔偿责任。

举一个极端的例子，国有企业a下属两个独资子公司b和c，c

公司下属一个独资子公司d，b公司注册资本和净资产均为100万

元，d公司净资产为1亿元。2007年，a国有企业采用直接增减资

本公积的方式将d公司无偿划转给了b公司，之后，b公司凭借全

资子公司d的良好经营状况，从银行获得了5000万的信用贷款投

资购买了一栋写字楼准备持有待房价上涨后出售。2008年，a国有

企业又采用直接增减资本公积的方式将d公司无偿划转出b公司，

没有通知银行。2009年，b公司的银行贷款到期，因写字楼价格急

剧下跌，b公司无力偿还银行贷款。a国有企业将d公司无偿划转

给b公司属于以所持d公司股权对b公司追加投资的行为，将d公

司无偿划转出b公司属于对b公司减少投资的行为。由于在对b公

司减资时没有履行债权人保护程序，银行完全有理由要求a国有企

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业承担连带赔偿责任。

综上所述，在划出方不是公司的情况下，无偿划转是一种操作

简便又适用的内部资产重组方式。在划出方为公司的情况下，直接

增减资本公积的方式会带来潜在法律风险，并不可取；赠予的方式

会增加划入方的企业所得税，使出资人有转移资产逃避债务的嫌

疑，也不可取；如果划出方有足够的可供分配利润，可以采取分配

与增资的方式操作，不必履行无偿划转的程序；如果划出方没有足

够的可供分配利润，应采取减资与增资的方式，依法履行减资手续

和债权人保护程序。