破产程序中职工利益的保护

破产程序中职工利益的保护

破产法实施中劳动者权益保护实务问题研究

综观2006年8月通过的《中华人民共和

国企业破产法》（以下简称《破产法》）立

法进程，劳动者权利在破产程序中如何安

排，是争论最多也是一直争论到最后的核心

问题，以至于法案的通过时间几度延后。从

已通过的立法内容来看，对劳动者权益保护

的重视是《破产法》的一个显著特征，这反

映了我国以广大劳动众为政权基础的国

家政治体制，也体现了尊重大多数民众呼声

的立法安排。

作为对破产企业最终的集中执行程序，破

产程序的适用，在各个方面都会对劳动者的

权益产生重要影响。由于此次立法没有充分

注意和劳动法的协调，使得破产程序中劳动

者权益保护的诸多实践问题，尚无法直接从

现有劳动法律和《破产法》中寻得答案，需

要我们结合两类法律之原则和既有规则作

进一步的讨论。

继续提供劳动的情形，除破产企业依照劳

动法调整劳动报酬或双方一致协商变更之

外，原未到期的劳动合同将继续履行，破产

企业应按照约定向劳动者支付破产营业期

间的工资和各类社会保险费用。并且，为了

特别保障继续提供劳动的职工权益，《破产

法》将“为债务人继续营业而应支付的劳动

报酬和社会保险费用以及由此而产生的其

他债务”明确界定为破产程序中的共益债

务，其清偿无需遵循普通劳动债权在财产分

配程序中的顺位，而是在分配前由破产财产

按照劳动合同约定的支付时间随时清偿。需

要指出的是，破产企业在破产申请前拖欠此

部分劳动者的工资报酬等债务，不会因为劳

动合同的延续而转变为“共益债务”，而需与

劳动合同解除而产生的其他债权等，一起在

破产财产分配程序中进行清偿。

2．劳动合同不再履行。如果破产企业已

经停产、歇业，客观上无需劳动者提供劳动，

而双方又不能协商解除劳动合同时，如何处

理未到期的劳动合同就会出现争议。

对此有两种处理思路：一是适用劳动法进

行处理。在此种法律适用思路中，仍有不同

观点。有观点认为，应以破产宣告日为未到

期劳动合同终止日，其依据是《劳动合同法》

第44条。该条明确规定：有下列情形之一

的，劳动合同终止：……(四)用人单位被依

法宣告破产的。有观点则认为，应适用《劳

动合同法》第40条关于“解除无过错劳动者

劳动合同”及第41条关于“经济性裁员”的

规定，但需要扩张解释，以赋予破产企业较

为宽松的合同解除权。二是适用破产法进行

处理。在这种思路中，《破产法》第18条

被认为是解决这一问题的有力依据。其认

为，《破产法》第18条明确赋予了管理人

在破产受理后对双方均未履行完毕合同的

单方解除权利，未到期劳动合同作为此类合

同的一种，管理人可决定是否解除。

在原《破产法》特别是以往的破产司法实

践中，由于破产程序仅限于破产清算，且破

产受理与破产宣告程序往往被简单地合二

为一。因此，以破产宣告日为未到期劳动合

同终止日，已足以解决未到期劳动合同的问

题。但在此次的《破产法》中，破产程序被

区分为破产清算、破产和解与破产重整三类

独立的程序。在破产和解与破产重整成功的

情形，由于不会进行破产宣告，《劳动合同

法》第44条的规定将无法予以适用。而在

破产清算程序中，由于《破产法》将破产受

理与破产宣告明确规定为破产程序中两个

独立的阶段。在破产程序依法正常进行的情

况下，破产受理后到破产宣告之间一般会间

隔一到几个月；在经过破产和解或破产重整

程序而转入破产清算的情况，两者间则会经

过更长时间。在此期间，如果破产企业不再

开展经营活动、不需要劳动者提供劳务，而

破产企业只能消极等待破产宣告才可以终

止劳动合同的话，就会使得劳动债权增加或

者说破产财产的消耗减少，进而影响其他债

权人的利益［1］。关于适用《劳动合同法》

第40、41条的观点，确实在一定程度上有

利于破产企业对不需要留用职工的合同解

除，特别是在破产重整时可直接循法进行经

济性裁员。但上述规定适用时必须提前一个

月通知或支付替代工资、征询职工意见和报

告劳动行政管理部门等，与破产程序要求效

率的原则和债权的公平对待存在冲突。而

《劳动合同法》第42条作为前两个法律条

文的补充，限定不得以前两种方式解除劳动

合同的几类职工，使得这一思路仍然无法全

部解决破产企业需要及时解除劳动合同的

问题。关于《破产法》解决思路的问题在于，

未到期的劳动合同是否真能够纳入《破产

法》第18条规范的合同范围？对此笔者认

为，尽管《破产法》第18条对于所谓均未

履行完毕的合同类型没有给出明文限定，但

对该条文进行文字和整体解释，此类合同应

当是破产企业与企业外部人之间的合同关

系。如果我们分析一下《破产法》第42条

的立法结构，则对此会有进一步的印证。在

《破产法》第42条中，其第一项关于继续

“履行双方均未履行完毕的合同”的措辞与

《破产法》第18条的表述完全一致，而第

四项将因继续营业而应支付的劳动报酬等

债务并列规定于第一项的立法安排表明，未

到期劳动合同不属《破产法》第18条规定

的“双方均未履行完毕的合同”。因此，目前

我们尚无法适用《破产法》第18条处理未

到期劳动合同的终止问题。

综上所述，上述法律规定均无法作为解决

破产程序中未到期劳动合同问题的最优处

理依据。从破产法公平保护各类债权的制度

功能出发，将《破产法》第18条扩展适用

于劳动合同的解除，是未来修法时的一个较

好选择。在没有进一步的法律修订之前，从

保护劳动者权益和平衡其他债权人利益的

角度出发，我们在破产实践中可以根据实际

情况，分别遵循《劳动合同法》第40、41、

44条规定进行区别操作。对于无需继续履

行且可以解除的部分劳动合同，企业应在进

入破产程序后尽快依据《劳动合同法》第40、

41条规定处理，劳动合同解除日为企业通

知解除之日。对于无法根据上述法律规定处

理的，则只能等待破产宣告后终止劳动合

同。经济补偿金及伤残补偿金等与合同结束

日期相关的劳动债权，则按上述处理方式中

合同的解除日和终止日为截止日进行计算。

二、破产申请受理前超标准支付的劳动者

补偿如何处理

实践中，在提起破产申请前，一些企业会

以妥善安置职工为名对解除劳动合同后的

劳动者补偿作特别安排。在此类安置方案

中，除了劳动法律和《破产法》规定的企业

应支付给劳动者的各种欠薪、伤残补助、社

保费用、补偿金等等，还会出现诸如“签约

奖励”或“工龄奖励”、“一次性安置费”等名

目的、法律规定之外对劳动者的支出。累计

支付的结果是，劳动者获得的补偿数额远远

超过法律规定的范围。

对此有论者认为，破产企业利用破产财产

超发职工工资、安置费用确实造成了债务企

业资产的转移，将一些本应属于破产企业债

权人的财产转让至破产企业职工，但这种财

产转让并非以侵害债权人为目的，且存在一

定的国家法律政策依据，在本质上与欺诈性

财产权转让存在差异，尽管属于“不当行

为”，但不宜采用破产法对欺诈性财产转让

行为的规制手段解决［3］。笔者对此认为，

破产清算程序作为清偿债务人全部对外债

务的法律程序，应当恪守的首要原则就是债

权人的依法和公平受偿。在破产企业财产有

限的前提下，除破产法已经明确的债权清偿

顺位和债权范围外，某一债权人或债权体

的法外受偿，侵害的是其他债权人的合法利

益。从各国关于欺诈性财产转让的一般构成

要件来看，劳动者超额受偿部分的性质应当

认定为欺诈性地转让财产［3］。如果按照

所谓不当行为无需规制的观点，就是以其他

债权人的利益牺牲和法律秩序的破坏来换

取个案中劳动者额外利益的增加，从长期来

看绝对是得不偿失的。

那么，在破产程序中应如何处理劳动者超

额受偿部分的清偿呢？笔者认为，对此应适

用《破产法》第33条关于虚构债务或承认

不真实债务无效的规制方法，否认超额部分

清偿行为的效力，由管理人依据《破产法》

第34条追回，追回后的财产由税款债权人

或普通破产债权人受偿；对于无法追回的部

分，可考虑由作出不正当清偿决定的决策者

承担赔偿责任。

三、破产财产分配前劳动债权垫付款的清

偿顺位

实践中，在申请破产前或在破产财产分配

程序之前，出于对社会稳定的考虑，一些缺

乏流动资金的企业会通过第三人清偿部分

或全部的劳动债权。此类情形在国有企业破

产时更为常见，垫付款项的第三人一般是其

上级主管单位或其他关联企业。在破产财产

分配程序中，这部分垫付款能否得到清偿，

在哪一顺位得到清偿，是经常会遇到的问

题。

对此笔者认为，不管是破产申请受理前的

垫付还是破产申请受理后的垫付，除非第三

人明确表示垫付属于赠与性质、无需破产企

业清偿，否则该笔款项应属破产企业的对外

债务。同时，由于此类支付系对破产企业特

定债权人进行的清偿，不属于《破产法》规

定的为全体债权人利益而产生的共益债务，

因此不能在破产财产分配程序之前进行清

偿。那么，该部分款项是否属于普通破产债

权呢？

对此笔者认为，从第三人垫付劳动债权的

结果来看，破产企业减少名义上劳动债权的

同时增加了第三人垫付款债权部分。因此，

从公平的角度来讲，第三人垫付款债权应当

取代劳动债权的清偿顺位，这种处理与不存

在垫付的情况相比，不会减损其他债权人的

合法权益。从《破产法》关于依法保障劳动

者合法权益的基本原则来考虑，第三人的垫

付有利于劳动者基本权利的及早实现，如果

不给与垫付者以劳动债权同等的清偿顺位，

第三人支持破产企业解决劳动债权、维护社

会稳定的热情将大受打击，势必会影响职工

权益实现。

四、经生效法律文书确定的高管劳动债权

调整问题

前文已经提到，《破产法》出于各种考虑，

将破产企业的董事、监事和高级管理人员的

工资限制为“按照该企业职工的平均工资计

算”。实践中，对于破产申请受理之前的劳

动仲裁或法院判决已确定但未支付的高管

工资，是否需要按照上述规定进行调整，存

在一定争议。

笔者认为，除了高管利用职权从企业获取

的非正常收入和侵占的企业财产外，《破产

法》按照上述规定调整高管工资的认知前提

是，调整前的高管工资属于合法债权。同样，

在经过争议解决程序的情形，生效法律文书

确认的也是高管的合法债权。两种情形下的

高管工资，在性质上不会有任何区别。因此，

从公平的角度来讲，与其他高管一样，生效

法律文书确认的高管工资亦应当依据《破产

法》规定进行调整。至于生效法律文书的既

判力问题，我们完全可以从破产法系包含了

执行内容的程序特别法角度加以解释。也就

是说，基于破产法的财产分配程序具有终局

执行的效果，《破产法》第113条对参与破

产分配的高管劳动债权范围的特别法律规

定，应优先于已生效的高管劳动债权裁判予

以适用。在这种情况下，生效法律文书的既

判力应受限制。

五、管理人聘用必要工作人员产生的债务

《破产法》第28条规定，管理人经法院

许可后可以聘用必要的工作人员。第41、

43条同时规定，管理人聘用工作人员的费

用属于破产费用，由破产财产随时清偿。实

践中，对于管理人聘用的此类工作人员与破

产企业之间存在何种法律关系，以及由此所

生债务的范围如何，也缺乏统一的认识。

在这里，首先需明确“必要工作人员”的范

围。尽管《破产法》第28条对此并未有直

接的描述，但从《破产法》相关条文的规定

中，我们可以从反面作一个界定：(1)《破产

法》第42条将破产企业继续营业产生的劳

动报酬列为共益债务，而管理人“聘用工作

人员”的费用则由第41条确定为破产费用。

从两者分别规定的角度来看，为破产企业继

续营业提供劳动的劳动者应不属于前述“必

要工作人员”范畴。由此，只要与破产企业

继续营业相关的各类工作人员，不管是原有

的、还是新聘的，都不属于第28条所指“必

要工作人员”。（2）《破产法》第41条将“管

理、变价和分配债务人财产的费用”与“管理

人聘用工作人员的费用”作并列规定。因此，

为“管理、变价和分配债务人财产”而参与破

产程序的审计师、评估师、拍卖师、律师等

独立的专业辅助人士，亦不属于前述“必要

工作人员”范畴。从前述两点来看，这里的

“必要工作人员”应限定为协助管理人履行

管理人职责的相关人员。

从逻辑上来讲，既然此“必要工作人员”系

为完成管理人承办的破产管理事务而参与

破产程序，在《破产法》已明确担任管理人

的中介机构（或清算组组成单位）依法可以

收取报酬的情况下，管理人完全可自行出资

聘请必需的工作人员，而没有必要由破产企

业出面聘请并承担费用。然而，查《破产法》

第28条关于聘用“必要工作人员”需经法院

许可、第41条将聘用费用与管理人报酬并

列的立法意旨，“必要工作人员”显然是与破

产企业发生特定法律关系的人员。为什么会

产生这样的结果呢？分析《破产法》的其他

相关规定，笔者认为这应适用在全部不取报

酬的国家机关工作人员所组清算组担任管

理人的情形。在这种情况下，兼职的清算组

组成人员自身无法直接承担具体而繁杂的

破产管理事务，也不可能为破产事务以管理

人名义支出聘用费用。从责、权、利一致的

角度出发，即应由破产企业出面聘用工作人

员、享有工作成果并承担费用。也就是说，

《破产法》第28条的“必要工作人员”应作

限缩解释，原则上应仅限于管理人由国家机

关工作人员组成时聘请的执行破产管理事

务的人员。此时，“必要工作人员”与破产企

业之间存在特定的法律关系。

问题随之产生：此种关系的性质究竟属于

劳动关系抑或劳务关系，债权债务范围如

何。实践中有不同观点。一种观点认为，该

关系属于明显的临时性工作，应认定为劳务

关系，破产企业只需承担工作人员工作期间

的报酬。另有观点认为，应认定为完成一定

工作任务为期限的劳动合同，破产企业需支

付劳动报酬及各类社会保险。从更好地保障

提供劳动者权益的角度出发，笔者赞同后一

观点，管理人应代表破产企业与相关人员签

订以破产事务终了为履行期的劳动合同。在

这种法律关系中，除劳动报酬外，破产企业

还应承担相关人员的各类社会保险费用。

六、从属企业的劳动债权能否在破产企业

中得到优先清偿

在审判实践中，有破产企业的下属公司职

工以自己企业系壳公司、实际由破产企业控

制为由，要求在破产程序中一并申报并受偿

劳动债权。这涉及控制企业应否直接承担被

控制企业职工劳动债权清偿责任的问题，属

目前劳动和破产立法中的空白。

就目前的法律规定而言，关联企业滥用控

制权造成被控制企业债权人损失时，一般以

公司法中的法人人格否认制度来直接追究

控制企业的责任。即，在控制企业滥用从属

公司的法人独立人格和有限责任、损害债权

人利益时，否认从属公司的法人人格，直接

由控制公司承担责任。然而，由于法人人格

否认制度保护的是具体法律关系、特定交易

事实中的债权人，对于被控制公司人格的否

认也是暂时性的。因此，对于不属于特定交

易关系中的被控制企业职工，能否以被控制

企业的法人人格否认为由，向控制公司主张

持续性劳动关系产生的劳动债权，显然存在

疑问。同样，在对债权人范围作宽泛解释的

情况下，尽管从属企业的职工可以根据《合

同法》和《公司法》的规定，就破产企业通

过关联交易侵占从属企业的财产行使撤销

权或宣告合同无效，在从属企业不申报破产

债权时甚至可以代位申报。但在此种情形

下，从属企业职工获得申报的仅是针对被侵

占财产部分的一个普通债权，而不是劳动债

权，无法以劳动债权身份得到优先清偿。

在理论上，唯一能够让从属企业职工在破

产企业清算中享有劳动债权地位的制度是，

由英美法国家判例确立的关联企业破产实

体合并规则。所谓关联企业破产实体合并，

是指在企业破产的情况下，将与破产企业存

在特定紧密关联的其他企业的资产、负债一

起合并到破产程序中，使各关联企业成为一

个破产实体，各关联企业之间的负债消灭，

以合并后的资产统一地对外清偿债务［4］。

在这种规则框架下，各关联企业的职工将以

合并后的破产财产进行统一清偿。由于这一

制度涉及关联企业法人人格的完全、彻底否

认，与传统企业法人制度存在很大的冲突，

即使在国外目前亦属例外适用，我国目前的

《公司法》和《破产法》也未规定这一制度。

综上所述，我国目前尚无从属企业劳动债

权可以从控制企业受偿的法律制度，司法实

践在此问题上一般也严格遵循法人人格独

立原则，从属企业劳动者期望在控制企业破

产程序中，获得劳动债权清偿尚无法得到满

足。

七、劳动者是否有权提起破产申请

对于这一问题，此次破产法未作特别规

定。实践中，对此存在争论的焦点主要在于：

小金额的劳动债权能否提起破产申请［5］。

对此笔者认为，因企业拖欠支付报酬而享有

债权的劳动者应当享有申请企业破产的权

利，理由有二：一是基于债权的平等原则；

二是作为企业的内部关系人员，劳动者对于

企业经营情况的感受是最真实和最敏感的，

何况企业如果连劳动债权都无法及时清偿，

则企业的困难情况可见一斑，尽早进入破产

程序将有利于全体债权人。

我们注意到，在拒绝劳动者作为破产申请

人的意见中，往往把企业破产想象成一件有

损劳动者利益的事情。因此，我们必须重申，

破产程序的重要作用之一在于实现劳动者

的债权。同时，除了将导致企业关闭的破产

清算程序之外，破产和解与破产重整是面临

危机的企业适用破产制度的最好重生之道。

在劳动者提起破产清算申请的情形，企业或

者其他债权人完全可以根据企业的情况，选

择其他的破产程序，兼顾和平衡各方利益的

实现。在实务安排中，如果法院受理劳动者

的破产申请，法院也可以通过审查企业资产

负债状况后视情况协调企业和劳动者各方，

推动破产和解和重整程序的适用，争取企业

的重生。

八、结语

破产制度是市场经济作为法治经济的一

个重要环节，其健康发展有赖于市场经济改

革的深化和破产法律规定的进一步完善，同

样也有赖于我们对破产制度的正确认识和

破产法律的严格实施。在劳动者权益保护这

个问题上，我们既要看到企业破产对于劳动

者暂时失去工作岗位的消极影响，同样也要

看到破产制度在保障这一体权益方面的

重要作用。在此过程中，注意总结破产程序

适用中的具体问题，对于促进劳动者权益在

《破产法》中的实现，定会产生积极务实的

效果。