大陆法对英美法上LIE制度的误解及LIE的本意探源下

更新时间:2024-11-07 08:41:49 阅读: 评论:0


2022年8月17日发
(作者:营业外收入包括哪些)

大陆法对英美法上LIE制度的误解及LIE的本意探源(下)孙新强北京航空航天大学法学院

教授

(三)法律上的Lien

1.约定之lien

约圧之lien或意左之lien是由债务人和债权人通过合同约泄而设龙的,协议或合同的存在

是这种lien的首要的和最基本的特点。美国《统一商法典》第九编规左的动产担保权益和由各州

州法调整的不动产抵押是最常见的约定之lieno

约左的lien虽是当事方通过合同或协议而设怎的,但成文法对貝设定、完善、实现顺位和

执行等事项有详细的规左。当事方所订立的合同必须在合同法上有效、可强制执行;此外,合同还

必须符合调整某项特左担保权益的成文法或普通法的具体规左。《统一商法典》第九编还要求合

同除含有设左担保权益的合意以外至少必须描述担保物或担保财产。除此之外,当事方在合同具

体条款和lien的设定及貝行使条件上享有充分的自由。

过去,英美法上的动产担保有诸多形式,如质押、动产抵押、附条件销售、信托收据以及应

收帐款转让等。每一种担保方式几乎都有规则予以规范。随着新的担保方式的产生,现行法律不

得不进行修改。”融资交易的日益复杂性迫使立法机关不得不在我们难以胜任且足够复杂的19

世纪的担保法结构上再添加新的成文法规左。"[33]担保方式的多样性和法律的复杂性常常导

致担保合同因用词不准确而被法院宣告为无效。此外,登记机关的不统一又给债权人查阅、了解

债务人资信状况带来极大不便。[34]本应促进商业融资的担保法却时常成为商人们进行融资的

障碍,因此卢埃林在起草《统一商法典》时以"担保权益”统一了过去五花八门的各种动产担保

方式,任英美动产担保法领域实现了一场历史性的变革。[35]

2.司法程序中的Lien

司法程序中的lien是在债权人为追索债务而提起的司法程序中产生的。如attach-mentlien、

garnishmentlien和judgmentlien

o

这种lien不取决于债权人与债务人之间订立的合同,而是作为

诉讼之后的特左法律程序的后果施加在债务人的财产上的。一般担保权益的附着与完善之间的

区别对于多数司法程序上的lien来讲并无多少实际意义,因为此种lien可因一个行为或事件而

得以完善。

对于胜诉的债权人来说,获得lien至关重要,因为这不仅可以使他确立对债务人财产的权

利,而且还可以使他就债务人的财产提起执行程序。美国许多州法规泄,当胜诉债权人向县司法

行政官提交执行令时,只要县司法行政官及时扣押(levy)财产,债务人的财产上便产生了司法

程序上的lien。

有些司法程序上的lien产生于法院判决以前。例如,在某些情形下,原告(债权人)通过诉

前扣押程序从而有权扣押债务人的财产,并以该财产作为判决的担保。这种扣押产生attachment

lien和garnishmentlien。Garnishmentlien与attachmentlien不同,garnish-mentlien指对由第三

人占有或控制的债务人财产的查封或扣押。其他司法程序上的lien则是在判决之后产生的。例

如,判决本身,原告只要向法律规左的备案机关备案判决(称docketed,类似于我国法上的申请强

制执行程序),便在被告处于备案判决的县内的财产上设左了lieno此后,县司法行政官必须及

时扣押被告财产。过去,judgmentlien只限于在被告的不动产上设定,现在则已扩大到了动产。

[36]

"司法程序上的lien主要是无奈之举,因为它既不是债务产生时所计划的,也不是在当时设

赵的。事实上,司法程序上的lien的权利人只是能够执行扣押财产或备案判决的原普通债权人而

已。"[37]获得司法程序上的lien的权利人的地位具有幸运成分。如果债务人陷入财务困难,

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就英所剩财产的竞争将会异常激烈。债权人可能发现债务人已经没有任何剩余财产。即使债权人

能够获得司法程序中的lien也并不能保证不丧失担保权益。如果债务人在债权人获得lien之后

不久破产,破产受托人还可能以种种理由使Kjudgmentlien无效。

3.成文法上的Lien

许多约泄的、司法程序上的lien由成文法调整。例如,第九编适用于动产担保权益。各州

的程序法规立司法程序上的lien。但是,既使这些lien由成文法调整,它们也并非成文法上的

lieno英美人所说的真正意义上的成文法上的lien(statutorylien)实际上仅指由实体成文法条款

规立的lien,而非由合同或司法程序创设的lien。有些成文法上的lien在普通法上早有先例,如

artisan'slien和innkeeper'slien;有些则出于成文法的特别规定,如mechanic'slien和taxlien;还有

一些是对普通法上的lien的编纂或修订,如:carrier'slien和warehouseman'slien

成文法上的lien有多种类型。每一种类型适用自己的规则,但有着共同特点。如:成文法

依据、严格的程序性要求与规定,扣押与完善以及基础关系(如合同关系、违反法左义务或不当

得利等)。

英美法上常见的成文法上的lien有三种形式。

首先,美国多数州通过立法承认了普通法上规定的服务提供者lien

貝次,美国务州法律还规mechanic1slien,即当建筑承包人为建造、维修或改善不动产而提供

劳务或使用了材料'但业主拒绝付款时'对建筑物和建筑物用地享有me-chanic'slien(这种lien与

我国《合同法》第286条规左的建筑承包人享有的权利极为相似)。显然,这种场合下债权人不

可能占有债务人的不动产,因此,他得不到传统普通法的保护。为了弥补传统普通法的不足,避

免产生不公平现象,美国各州在19世纪末和20世纪初纷纷通过立法规mechanic*slien

o

这一权

利因是成文法规过的,且是对不动产所享有的,因此,可以理解为一种法左抵押。[38]依拯美国

各州关于mechanic'slien的成文法,mechanic'slien的权利人主要指建筑承包人,但该法名称中

使用的却是传统的"技工"(mechanic)的概念,不免有误导之嫌。因此,美国学界不得不经常强

调不能仅从字面上来理解此类法律中的"mechanic-一词。[39]

第三种成文法上的lien是《统一商法典》第七编规左的公共承运人和仓储人lieno第七编就

调整此类公共承运人和仓储人的lien的设泄、完善以及实现方式规泄了详细的规则。公共承运人

和仓储人经常不能收回运费或仓储费用,但他们占有着债务人的货物。这是一种占有性的lien。

第七编规左lien的存在可以使债权人发出变卖通知,拍卖由lien所担保的运费或仓储费用。与

普通法上的lien不同,第七编所规泄的lien,英权利人不仅可以将lien进行登记,而且也不因丧

失占有货物而丧失lien,即使货物或财产已经转移给了第三人或债务人。

[40]

除了各州成文法规泄了各种形式的lien之外,美国联邦成文法也规定了几种lien,其中对社

会生活彫响最大的当属taxlieno《合众国国内税法》第6321条规左:”纳税义务人经要求后无

视或拒不纳税的,合众国对属于此人的所有财产(包括动产和不动产)享有(包括利息、附加税

金额或可评估的以及此外可能产生的任何其他费用之金额的)li-enfortax(税收担保权)。

"第6322条规左了这种lien的有效期间:"法律特别规泄另一日期的除外,第6321条所设左的lien

于评估税款时产生,并继续有效,直至支付已评估之金额的义务(或者因此义务而对纳税人作出

的判决)得到履行为止,或因逾时效而不可执行时为止。"[41]

4.普通法上的Lien

普通法上的lien源于司法判例,以担保交易所产生的本无担保、但普通法认为值得保护的

普通债权。在设泄的基本目的和实际效果上,普通法上的lien与成文法上的lien旨趣相同,并无

区别。两种lien之间的差异只是普通法上的lien菲由成文法设左,也未成文化,但法院承认并强

制执行。多数普通法上的lien具有悠久的历史,这类lien只适用于动产,苴设立和持续有效以占

有为前提,且只有获得占有时才产生,一旦丧失占有即丧失。

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今天,许多传统普通法上的lien已经成文化,变为成文法上的lien。在编纂普通法上的lien

时,立法机关常常限制或扩大lien的范用;有时还会作岀新的规定,或者规眾其完善须经登记,

以取代传统的以占有为完善的方式。由于积极的立法活动,现在人们很少会再见到普通法上的

lienTo

传统普通法为服务提供者规定的lien主要有artisan'slien和innkeeper'slien,carri-er'slienand

warehouseman'slien以及attorney'slien。Artisan1slien赋予物品修理人留置修理物以担保修理

费的支付(类似于我国法上的加工承揽人留置权)。Artisan1slien以占有债务人财产为前提条件,

丧失占有也就意味着丧失了lien。在多数情形下,artisan^lien因留置物的转让而丧失,除非lien

的权利人依法对苴进行登记。法律一般要求当事方之间的协议规定的是现金交易而非信用交易。

虽然法律通常允许债权人在债务人不履行支付义务的合理时间后变卖留置物,但在变卖之前必

须通知债务人。

另一种普通法上的lien是赋予房东和店主留宜客人带人其经营场所的财产以担保未付房租

和住宿费用的innkeeper1slien(相当于我国法上的经营者留置权)。InnkeepeHslien所担保的价

值仅限于双方约泄金额的费用,除非当事方之间没有协议。此种场合,li-en的价值将是提供的食

宿服务的合理价值。•与artisan'slien•—样,innkeeper'slien的存续以债权人继续占有客人的

行李为限。转让占有,将导致lien的丧失。丧失赎回权程序允许店主处置行李以补偿其未获支付

的服务费用。[42]

上述两种lien的产生因均以债权人占有债务人的财产为前提,是典型的占有性lien。如果债

权人自愿放弃占有,则其享有的lien即告丧失或消火。

今天,普通法上的占有性lien在美国许多州都得到了成文法的承认,如carrier'slien和

warehouseman'slieric在这些州,将这类lien称为成文法上的lien也许更为准确°[43]

(四)Lien与我国法上”担保"概念的比较

作为大陆法学者我们对英美法上的lien的理解离不开已有的"前见“。在我国现行法律体系

中"担保"是一个与lien十分近似的概念,均可指财产上设左的负担,但两者之间也存在着诸多差

异。其主要差异如下:

第一,我国《担保法》上的"担保"不仅包括物的担保,而且还包括人的担保;英美法上的lien

则仅指物的担保,不包括人的担保。人的担保由guaranty和surety表征。Guaranty通常用来指保

证人承担第二责任的保证,而surety-般指保i正人承担连带责任的保证。[44]

第二,在大陆法上,担保物权是一种实体权,不包括程序性权利,虽然有些程序性权利也能

起到担保作用,但由于其程序性质而被排除在担保物权之外。但lien不同,它不仅可以指大陆法

上的担保物权,而且还涵盖了大陆法上的程序性权利(如attachmentlien,garnishmentlien和

judgmentlien)。

第三,大陆法上的担保物权不仅是实体性权利而且还是私权。英美法上的lien不仅包括私

权,而且还囊括了某些在大陆法看来显然不属于私权的公权力(如taxlien)。

第四,在《担保法》以外,我国法律还常在广义上使用”担保"一词,如"履约担保"、”瑕

疵担保”、"保全担保',等。这些广义上的"担保"对应的是英美法上的assurance,war-ranty和bond,

与lien没有联系。

第五,英美法上的lien有广义和狭义之分。广义的lien包括法泄的lien和约泄的li-en;狭义

的lien仅指法泄的lien。英美人通常是在狭义上使用lien的。我国法上的担保却无此种意义上的

广义和狭义之分。

由以上分析可见,lien是一个比我国《担保法》上的担保物权更为宽泛,但又比我国法上广

义的”担保”要窄一些的概念。如果我们能以"担保"为参照,并像胡塞尔的现象学所主张

的那样,将大陆法上的物权理论用”括号"暂时“括起来",不去考虑公法与私法、实体法与程序

法的区别,也不过问产生方式的差异,将凡在财产上设左的能起担保作用的权利均视为“担保物

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权”,那么,我们也就完全、彻底地理解了lien。[45]四、LIE的法理分析

在大陆法上,担保物权乃民法上规左的一种重要民事权利。由于民法是私法,所以,担保物

权是私权;又因民法属于实体法,所以,担保物权也是实体权。这种权利划分的依据和逻辑十分

淸晰、明确。英美法将私法和公法、实体法和程序法上产生的不同性质的权利均冠之以lien,这种

眉毛胡子一把抓的做法体现的又是一种什么样的思想和逻辑?

"柏拉图认为床的槪念在逻辑上早于任何具体的床的存在;我常常以为这是一个特别难以令

人相信的与原始事实有关的看法;但至少法律制度领域对柏拉图主义者来说是一个安全的领

域..••••制度作为一个概念而言在逻辑上要早于它的任何实例的存在。“[46]的确,制度是

人设汁的,制度设讣的不同体现的是设讣者思想的不同。对担保(权)的不同看法和不同分类体

现的是英美法与大陆法所信奉的哲学的不同。

从哲学史上来看,欧洲大陆国家有着悠久的理性主义传统,近代著名的理性主义哲学家(如

笛卡尔、斯宾诺莎、莱布尼茨、马勒伯朗士和沃尔夫等人)几乎淸一的都是欧洲大陆法国家的

学者。理性主义认为,运用抽象推理就可以探知事物及其结构,或宇宙的真理,并可以不通过经

验而获得事物的貞•理的知识。这种真理的知识是天赋的知识。理性是知识的主要来源,科学只

是间接地与感觉经验相联系的、基本上由理性推演所构成的体系。真理不需要经验的证实,而是

由具有逻辑确定性的标准来检验。只有从理性引伸出来的必然的自明真理才能被认为是真实的、

实在的和确定的,因而理性的方法可以运用于任何事物而得到恰当的解释。宇宙遵循规律和逻辑

的合理性,是合理设讣的一种体系,它的秩序符合于逻辑的规律,因而可以从这种规律中推演岀

任何事物的运行规则。[47]简言之,重视思辩,强调推理演绎;轻视经验,贬低现象在认识过

程中的作用,是这种哲学的一大特点。与欧洲大陆国家不同,英国人比较注重视实际,强调经验。

这可能与英国人的理论传统和自然科学的发展状况有直接的关系,回顾一下欧洲哲学史人们便

会发现,13、14世纪的欧洲唯划论的主要阵地是在英国,罗吉尔•培根是当时风靡一时的实验

风气的著冬代表人物,26世纪末27世纪初的威廉•吉尔伯特是与学术知识相结合的工匠学问的

范例。正是英国这种特殊的丄壤滋生出了欧洲近代的经验主义。[48]重视现象、强调经验,崇

尚归纳在认识中的作用是这种哲学的一大特点。这也导致了英国思辩传统的缺乏。在大陆法国

家,思辩是一个褒义词,但在英文中,speculation基本上是一个贬义词,具有猜测、推测乃至投

机的含义。人们信奉的哲学的不同,往往导致人们对同一现象有着不同的看法。以担保权为例,

信奉理性主义并习惯于体系建构的大陆法学者首先将法律分为私法和公法、实体法和程序法。法

的性质确定了,则依此产生的权利的性质也就一目了然。在大陆法上,担保物权乃民法上规宦的

一种民事权利。由于民法是私法,所以,担保物权是私权;又因民法属于实体法,所以,担保物

权也是实体权。

然而,对于信奉经验主义的英美学者来讲,依据在抽象层面上确左法律的性质,再依此来

划分权利并非他们的特长,原因在于,传统上普通法是最难捉摸的未经编纂的法律形式,它隐藏

于法官在普通法院判决的案件中所发表的意见,只有从中才能发现它。除了律师和法官自己或者

律师学院的成员以外,没有人知逍法院已有的主张是什么以及它们的判决意味着什么。英国律师

在传统上对于涉及法律的各种“学术的"或"哲学的”的论述相当的冷漠。在他们看来,所谓"性

质"或"本质"不过是髙度抽象思维的结果,是主观的东西,因而是形而上的,已经超岀了经验或现

象领域。即使对于权利,英美人也倾向于在现象层而上分析。结果他们看到,私法和公法、实体

法上和程序法上的某些权利有一个共同的特点,那就是均起担保作用,这也是经验可以证明的。

因此,从归纳逻辑出发,他们将此类权利一概视为lien五、结朿语

Lien是英美担保法上的一个核心概念,意指在他人财产上设左的旨在担保债务或义务履行

的负担。英美学界根据不同的标准将lien划分为不同的种类。以债权人是否占有担保物为标准,

lien被分为占有性的lien和非占有性的lien;以产生的规则体系为标准,lien被分为衡平法上的

lien和法律上的lien;以产生方式为标准,法律上的lien又被分为意定的lien和法定的lien,后者还

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可细分为普通法上的、成文法上的和司法程序中的lien。以大陆法视角观之,英美法律上的lien

既包含担保物权等实体性权利,又含有为保障判决得以执行的程序性权利,苴成文法上的lien还

囊括了不属于私法范畴的公权力。这种独特分类依据的不是权利性质而是权利的作用,它体现的

是一种典型的功能主义和实用主义。

对于lien,我国学界一开始便误将其理解为”留宜"或"留置权"。我们不是将lien作为一个上

位概念、一个抽象槪念来理解,而是将它的某种表现形式理解成了lien本身。在理解lien的问题

上,我们把具体当成了共相,混淆了个别与一般的关系。这种被颠倒了的关系如不矫正过来,我

们将永远不会真正理解英美法上的lieno

注释:

[33][美]布雷徳福切i通:《统一商法典^(BradfordStone,UniformCommercialCode,5hed.»

WestGroup,2002,p357.)

[34]U.C.C.§9-101,comment.

[35][美]詹姆斯・J•怀特/罗伯特・S.萨默斯:《统一商法典》减廉姆・H・劳伦斯/威廉.

H•海宁/R§威尔逊弗里尔穆斯:《理解动产担保》(,s,Uniform

CommercialCode,5thed.»WestGroup,2005;ce,g,

Freyermuth,UnderstandingSecuredTransactions,Mathew&Bender,1997.)

[36],19Minn.351;,121Ind.147,22.E.976,.

381;,177Va.658,15S.E.2d108,111.

[37]同注13引书,第18页。

[38]我国《合同法》第286条规定:发包人未按照约左支付价款的,承包人可以催告发包

人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,

承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价

款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。梁葱星教授认为建筑承包人的这一权利的性质为法

立抵押权,这与英美法上的mechanic*slien几乎完全一致。

[39]GoodwinCreason,.41932-1933.

[40]同注20引书,第529页。

[41]InternalRevenueCode§6321,6322,26U.S.C.§6321;6322

[42]同注20引书,第594页。

[43]592.

[44]rust&SecurityCo.,.477,98S.E.414,416;Stifel

,.657,291S.W.515,518;e,90Vt.386,98A.801.

[45]Lien是按照功能左义的,实体法、程序法、公法、私法都可以产生lien,其外延明显要

宽于我国担保法上的担保物权。

[46]尼尔麦•考密克/奥塔魏•因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社

2002年版,第68页。

[47]《外国哲学大辞典》,上海辞书出版社2000年版,第771页。

[48]陈修斋:《欧洲哲学史上的经验主义和理性主义》,人民出版社1986年版,第58页。

文章来源:中顾法律网

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