非法用工发生工伤的维权程序

非法用工发生工伤的维权程序

非法用工，是指无用人资格

的单位、组织违反法律规定雇用劳动者。依据劳动合同法的规定，我

国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，才是具有用

人资格的单位，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依

法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，因其不具有用人资格，

所以其非法雇用的人员不属于劳动法律法规中的“劳动者”，其雇用

劳动者进行工作，就属于非法用工。非法用工单位由于没有完整的人

事管理架构及合格的平安保障条件，其雇用的人员在这种单位打工很

简洁患病人身损害，又由于非法用工单位无法购买工伤保险以及单位

违法运营，在受伤后劳动者又很难获得足够的救济，陷入维权顺境之

中。

一、索赔路径及顺境

（一）人身损害诉讼

非法用工单位由于没有用人资格，无法合法招用劳动者，其招用人

员一般都是以老板的名义并由老板发工资，符合个人之间劳务关系的

特征。依据侵权责任法及人身损害赔偿司法解释的相关规定，可以由

接受劳务一方（雇主）担当赔偿责任，因而，非法用工受伤人员可以

向法院起诉，要求非法用工单位的老板担当赔偿责任，具体的赔偿项

目为残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费等。

走人身损害赔偿诉讼程序的一大优点就是维权途径相对快捷，非法

用工受伤人员在确定损失后，可直接向人民法院起诉索赔，另外，还

可以主意精神损害赔偿。但是，该程序次要存在两点不利于劳动者最

大程度获赔的因素：第一，需要依据过错支配责任比例。依据侵权责

任法第35条之规定，个人之间构成劳务关系，供应劳务一方因劳务

本人遭到损害的，依据双方各自的过错担当相应的责任。假如受伤人

员被认定在事故发生中存在过错，那么是无法获得足额赔偿的。其次，

户籍性质影响赔偿数额。非法用工受伤人员一般都是农夫工，为农村

户籍，在计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的时候，以农村标准计算

的赔偿额会远远少于城镇标准。而由于农夫工在城镇打工时，一般不

会办理居住证，也会忽视签订租房合同等，亦没有充分的证据证明收

入来源于城镇，无法证明本人长期在城镇工作和生活，自然无法依据

城镇标准获赔。因而，人身损害赔偿诉讼程序虽然相对快捷，但受相

关法律法规的限制及举证难度，最大限度获赔存在确定困难。

（二）非法用工一次性赔偿

相对于人身损害赔偿，依据劳动争议程序处理的非法用工一次性赔

偿程序就不存在看过错确定责任比例及依据户籍性质计算赔偿的问

题。但弊端也是显而易见的：程序启动难、程序繁琐、耗时过长、维

权成本高。

首先，非法用工受伤难认定，进而无法鉴定。虽然我国《工伤保险

条例》规定：非法用工单位应向伤残职工或者死亡职工的近亲属赐予

一次性赔偿；《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法》也规定：劳

动力气鉴定依据属地准绳由单位所在地设区的市级劳动力气鉴定委

员会办理。但是，要计算一次性赔偿必需依据劳动力气鉴定结果，而

劳动者去劳动力气鉴定机构时，又必需要求供应工伤认定准备书，这

就陷入了一个怪圈：法律法规并没有规定非法用工受伤的情况下劳动

者可以申请工伤认定，当然也没有工伤认定准备书，自然就无法进行

劳动力气鉴定，最终也得不到鉴定结果要求一次性赔偿。

其次，耗时过长、维权成本高。即便非法用工受伤人员通过努力进

行了劳动力气鉴定，便要开头劳动仲裁程序，被申请人不服劳动仲裁

裁决的，又进入诉讼程序，进而一审、二审，全体下来，从确认非法

用工、鉴定、仲裁到诉讼，一系列程序将耗时过长，律师费、误工费、

时间成本都较高。

二、非法用工发生工伤的维权程序建议

（一）向当地劳动保障监察部门举报非法用工

依据《劳动保障监察条例》，对无营业执照或者已被依法吊销营业

执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动

保障监察，并准时通报工商行政管理部门予以查处取缔。因而，非法

用工单位人员受伤后，假如准备走劳动争议程序维权，应当先向非法

用工单位所在地的劳动保障监察部门举报非法用工，具体可通过向该

部门提交举报信的方式进行，写清楚非法用工单位的详细运营地址、

担当人信息及等等，最好再附上相关照片、视频、生产运营

书面材料等证据。劳动保障监察部门受理举报后，会进行调查核实，

照实地走访调查、约谈运营者等，假如查证失实，劳动保障监察部门

会认定非法用工，并进行处理。

（二）申请劳动保障监察部门对一次性赔偿进行调解

劳动保障监察部门查实非法用工后，受伤人员可以向劳监部门申请

就一次性赔偿问题组织调解，调解程序的启动需要经双方同意。申请

调解对劳动者来说不是必备的程序，但是本着经济准绳，假如调解成

功，达成一次性赔偿协议，劳动者将不需要之后繁琐的鉴定、仲裁及

诉讼程序，大大节约维权成本。但是需要留意的是，一次性赔偿协议

最好要求人社部门盖章确认，必要时也可以向劳动争议仲裁机构申请

审查确认后出具仲裁调解书。

（三）调解不成的，申请劳动力气鉴定

非法用工受伤的情况下申请劳动力气鉴定，由于没有工伤认定准备

书，劳动力气鉴定机构一般需要劳动者供应劳动部门开具的证明材料

或者引见信，说明是由于非法用工受伤需要鉴定。因而，劳动者在举

报工伤后未调解或者调解不成的情况下，假如劳动监察部门已经认定

了单位非法用工的现实，可以向劳动监察部门申请开具证明材料或者

引见信，用于劳动力气鉴定。假如劳动监察部门不开具相关材料，可

向其申请告知非法用工的处理结果，比如《广东省劳动保障监察条例》

第35条第2款就规定：实名举报人要求反馈处理情况，且有明确、

有效的的，人力资源社会保障行政部门应当将处理情况答复

举报人。

当然，由于我国法律法规并未明确规定非法用工受伤的具体认定、

鉴定程序，但是部分地区已制定相关处理规定，例如《江苏省劳动保

障厅、江苏省劳动争议仲裁委员会关于非法用工单位职工和童工伤亡

有关问题的处理看法》就规定，非法用工受伤人员可向劳动保障行政

部门提出事故伤亡赔偿判定申请（类似于工伤认定申请），判定结论

作出后，就可申请劳动力气鉴定。

（四）鉴定伤残等级后，申请劳动仲裁或向法院起诉

依据《工伤保险条例》第66条的规定，伤残职工就赔偿数额与单

位发生争议的依据处理劳动争议的有关规定处理，因而，伤残职工要

求一次性赔偿是可以申请劳动仲裁的。在申请劳动仲裁时，应将非法

用工单位或者其出资人列为被申请人，并提交劳动监察部门开具的非

法用工证明材料及劳动力气鉴定报告等。在实践中，劳动仲裁机构往

往以各种理由不予受理，劳动者可要求开具不予受理通知书，之后向

法院起诉。另外，依据相关规定，劳动者也可直接向人民法院起诉，

例如：广东省高级人民法院《广东省高级人民法院关于审理劳动争议

案件疑问问题的解答》（147号文）规定：非法用工单位伤亡人员（含

死亡职工的近亲属）依据相关行政部门出具的非法用工处理看法要求

单位领取一次性赔偿的，予以支持。