程序论——以民事诉讼为对象的分析(三)

程序论——以民事诉讼为对象的分析（三）

三、程序的保障与限制

正如上文所述，程序应当成为民事诉讼制度的价值取向。不仅如此，我

们认为，在与程序公正和诉讼效益的比较中，程序可以取得独立的、基本的、

首要的地位。传统或现行的各国民事诉讼法在制度安排和程序构筑上大多体现了

程序的要求。

（一）程序与程序公正、效益的关系

公正与效益是诉讼程序的两大价值取向。如果承认也是诉讼程序的价值

取向，那么就必须回答：在诉讼程序的价值目标体系中的地位怎样？是具有

独立的意义，还是从属于公正与效益或者说是下位阶的次价值目标？如果获

得了其应有的独立地位，且并列于公正与效益，那么三者之间的冲突将如何协

调？我们认为：

首先，程序与程序公正、效益有相互重合的部分，但从根本上说，程序

是诉讼制度独立的价值取向。

学界对程序公正的要素存在不同的意见，但至少在三个要素方面取得了共

识，即：（1）法官的中立性；（2）当事人双方的平等性；（3）诉讼程序的透明

性。（注：可参见张令杰：《程序法的几个问题》，《法学研究》1994年第5期；

顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第90页；孙笑

侠：《两种程序法的纵向比较》，《法学》1992年第8期；陈桂明：《诉讼公正与

程序保障》，中国法制出版社1996年版，第12～15页。）当我们对某一项具体

的诉讼制度进行功能考察时，发现某些制度可以从程序的公正和去评价。以

撤诉制度为例，我国的民事诉讼法第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤

诉的，是否准许，由人民法院裁定。”《关于适用〈中华人民共和

国民事诉讼法〉若干问题的意见》第144条规定：“当事人撤诉或人民法院按

撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当受理。”这样的

规定，一方面违反了程序公正，原被告双方诉讼权利义务不平等，原告撤诉无须

被告的同意，损害了被告的诉讼利益和实体利益。另一方面，原告可以就同一诉

讼请求反复起诉，启动诉讼程序，破坏了程序的。

与程序公正相比，程序与诉讼效益重合的场合更多，因为本身往往

意味着效益。程序的时限性和终结性作为程序的要素，同样也是诉讼效益的

要求。国外学者在对放弃责问权、限制撤诉、一事不再理等民事诉讼原则或制度

进行原因剖析时，总是把诉讼经济与程序结合在一起进行说明。

当然，也存在程序与程序公正、效益三者重合的情形。同样以撤诉制度

为例，我国的撤诉制度不仅违反了程序公正，破坏了程序，且容易造成滥诉，

既造成了当事人的讼累，又使国家的司法资源极大浪费。

但是，这种重合关系只能说明设计某一项诉讼制度时必须充分地考虑其多元

的价值取向，并不能说明程序不是独立的价值取向，正如我们不能因为程序

公正与效益的重合而否认公正或效益的独立意义一样。事实上，不少诉讼制度体

现了或主要体现了程序的价值取向，甚至存在与诉讼经济冲突的情况。与程

序公正的基本要素相比，程序的五个基本要素与之很少重合，独立意义明显。

尽管程序与诉讼经济往往相伴而生，但考虑的角度或侧重点不同。如果只考

虑诉讼经济，法官可能不顾程序的有序性和法定性进行运作。我国的简易程序和

调解制度的程序性很弱，甚至是反程序的，却符合诉讼经济。对于下文将要

论述的诉讼一成不变原则、禁止任意诉讼原则等就是仅从程序的予以考虑

的。因此，我们认为，程序有其独特的价值和要求，应当成为诉讼制度独立

的价值取向。

其次，程序是诉讼制度首要的基本价值取向。正如法律的基本价值序列

中，安全或秩序总要优先于正义和自由一样，法律自身的或秩序要优先于法

律的正义和效益。拉德布鲁赫认为在正义的观点、方便的观念和法律的确定性的

观念发生冲突时，“法律观点的斗争的终止要比正义和方便来作出决定更重

要。”（注：拉德布鲁赫：《法律哲学》（legalphilosophy），第108页。转引

自埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社

1992年版，第162页。）根据法律哲学家列卡赛恩斯·谢契斯的意见，法律的

首要价值是安全。如果法律秩序不代表一种安全的秩序，那末它就不是一种法律；

但一种非正义的法律却依然是法律。（注：转引自埃德加·博登海默：《法理学-

法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第187页。）由此，

我们不难得出这样的逻辑及其结论，如果法律程序不，那么它就不是一种

程序，当然也就谈不上程序公正和效益；但缺乏公正和效益，即使再专制或者繁

琐的程序却依然是程序。因此，程序是诉讼制度首要的价值取向。

最后，需要指出的是，公正永远是程序最高或最终的价值目标，而效益则次

于和公正。总的来说，一部完备的程序法在构思、设计具体程序时，至少应

当考虑公正、和效益的价值要求。

（二）程序的与弹性

但是，程序的并不是程序的固定。程序的恰恰总是通过程序的固定

和弹性之间的协调得以维持和实现。“因此，弹性不是的反对概念，相反地，

两者应该相互。在一定的范围内，借助于制度的弹性可以保障其性。”（注：

christianstarck：《法制度的弹性》，载台湾《中兴法学》第42期，第42页。）

对于程序的弹性，我们认为可以从两个方面去理解，一是指程序规范的不确定性；

二是指程序的适当限制。

对于程序规范的不确定性的角度下之程序的弹性，这并不难理解。“以法律

的弹性应付认识对象的复杂性、变动不定性和连续性，以一驭万，造成法恢恢、

疏而不漏的法律效果。”（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出

版社1992年版，第29页。）任何法律都需要一定程度的开放性和弹性，程序法

自然也不例外。适当的弹性条款的保留，正是保证了程序的。同时，为了能

适当处理个别事件，也应赋予法官适当的自由裁量权限。在法院的判决中可否涉

及开放性及弹性的维持呢？初看起来，答案是否定的，因为法院应该以法律为标

准，评价及裁判他面对的已经在过去结束的案件。这样一项法律裁判必须明确，

不允许具有弹性。对此，德国哥廷根大学法学教授克里斯帝·史塔克认为，考虑

到法院的裁判理由以及最高法院的裁判在事实上所具有的先例拘束力，就显出弹

性的需要。因此，判决应在记载裁判理由时尽可能谨慎，换言之，维持开放与弹

性。（注：christianstarck：《法制度的弹性》，载台湾《中兴法学》第42期，

第47页。）

但是，“法律基于作为防范人性弱点的工具之特性必须警惕人”。（注：徐

国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第144页。）程

序规范或程序的这种不确定性或弹性应限制在一个很小的范围内。与实体法可以

用基本原则作为“霸王条款”来弥补法律规范的不确定性不同，民事诉讼法属于

公法，诉讼行为贯彻表示主义和外观主义，以“禁止任意诉讼”为原则。法官和

当事人的诉讼行为在绝大多数情况下应有法律明文规定。过多的弹性条款只能导

致法官恣意和当事人对程序的无所适从。

诉讼制度的三大基本价值取向，即公正、与效益并不总是配合得非常和

谐。一旦在某项程序的设计中，三者发生了不可调和的冲突，那么，对的适

当牺牲有时也成为一种必要。这样的情形往往发生在与公正直接冲突或者安

定的局部损害能换来极大的效益的场合。比如说，既判力软弱势必造成程序的不

，但我们不能因为程序的，而使一方当事人在任何有正当理由的情况下

都失去重新获取公正审判的可能。因此程序的适度限制或者弹性是必要的。

如果仅仅出于的理想，而抛却公正和效益，只能使程序变得固定僵化，最终

走向了“恶法亦法”的极端。

（三）程序在民事诉讼法中的运用

当我们审视世界各国传统的民事诉讼法理论和现行民事诉讼程序时，可以发

现一些原则或制度正是以程序为价值理想而设计的。透过对这些原则或制度

的剖析，反思我国的民事诉讼的理念、立法和实务，这也是本文的目的之一。

1.讼争一成不变原则（注：本节参考沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》

（上册），中信出版社1991年版，第114页。）

讼争一成不变原则（immutalilitduiitige）是指诉讼程序一旦开始，程

序的各个因素（包括当事人、诉讼标的和理由）及其框架不得改变。例如不能由

第三人替代当事人，不得改变原先的诉讼标的或者提出诉讼请求。当事人有决定

诉讼结构的自由，但一旦确定就应该保持下去直到诉讼结束。讼争确定的时间通

常是在起诉人接到对方的答辩状之后。讼争一成不变原则的设立就是为了保持程

序的，防止当事人提出新的请求去阻碍或推迟程序的展开。讼争一成不变原

则同样适用于法官。法官的判决不得超过当事人的请求，亦不能不包括所有诉讼

请求。法官不能主动地更换和追加当事人。

《法国新民事诉讼法典》禁止当事人在一审或上诉程序提出新的请求，但为

了避免多次诉讼而允许提出追加请求和反请求，其条件是必须与原请求有关联，

且应及早提出，便于对方辩论，而不是拖延诉讼的手段。

尽管出于“纠纷一次解决”即诉讼经济的考虑，世界各国对此原则有所突破

和发展，但在我国，法官可以主动地更换和追加当事人、而当事人在诉讼中可以

任意地变更诉讼请求的做法走得太远，值得我们检讨。

2.应诉管辖和管辖恒定原则

应诉管辖是指在第一审中只要没有专属管辖规定，即使违反管辖规定的诉

讼，如果被告不提出异议就应诉本案，这等于表态承认接受该法院的审判，如同

有协议一样，于是该法院就对之产生了管辖权。其目的在于程序的。我国法

律虽没有明确规定应诉管辖，但在管辖异议中有所涉及。一般认为当事人提出管

辖权异议的时间应在法院开始实体审理之前。这样，法院对当事人提出的异议进

行审查后，不论本院是否有管辖权，都不会影响案件的审理和程序的。

管辖恒定原则是指第一审法院对案件有无管辖权，以提起诉讼为准。提起诉

讼时，受诉法院有管辖权，案件就自始至终由其管辖，其后情况变化，不影响受

诉法院的管辖权。否则，程序将无法保持。我国《关于适用〈民

事诉讼法〉若干问题的意见》的通知中规定“案件受理后，受诉人民法院的管辖

权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”，这正是对管辖恒定原则的规定。

（注：我国民事诉讼法第36条关于移送管辖的规定，也可视为程序的要求。）

3.限制撤诉原则

对于撤诉的法律后果，尤其是撤诉后是否可以再起诉，是理论界有争议的问

题。一种观点认为，撤诉所放弃的不只是诉讼上的权利，而且也包括其在实体上

的权益，因此应当规定撤诉后即丧失再次起诉的权利。但更多的人主张，撤诉所

放弃的只是请求法院对其与被告之间的争议进行裁判的权利。原告撤诉后，尽管

其不再是诉讼法律关系的主体，但在实体法律关系中，他仍然是享有权利、承担

义务的民事法律关系的主体。因此，其仍享有提起诉讼的权利。

我们赞成第二种观点的理由，但主张予以适当的限制。理由在于，如果原告

总是就同一案件通过起诉频繁地启动诉讼程序，就会使程序处于极不的状态

之中。事实上，世界各国对撤诉以及撤诉后是否允许再起诉大多有限制性的规定。

在英国，原告在被告送过答辩书之后申请撤诉的，主审法官在给予许可时，一般

以此作为要求原告就同一请求不得再行起诉的条件。（注：沈达明编著：《比较民

事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第167页。）美国法规定，假

如原告曾在任何联邦法院或者州法院自动撤回诉讼，那么同一要求的任何诉讼，

将被告作为已就实体权利作了审理和判决，即按“一事不再理”原则处理。（注：

米尔顿·德·格林：《美国民事诉讼程序概论》，江伟译，法律出版社1988年版，

第151页。）日本则规定原告的撤诉需经过被告的同意，并且“对本案已作出

终局判决后撤回诉讼的，不得再提起同一诉讼。”（注：日本民事诉讼法第237

条，参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，

第301页。）但我国对撤诉后的起诉则无任何限制，这显然不利于程序的。

具体的限制方法，可否从三个方面进行？一是规定撤诉需要经过被告方的同意；

二是原告撤诉后，应承担被告方的损失包括精神损害。但被告自愿放弃的，不在

此限；三是对撤诉后的起诉次数进行限制。

4.禁止任意诉讼原则和诉讼契约（注：参见拙文《诉讼契约论》，《清华法律

评论》第2卷（1999年4月）。）

禁止任意诉讼原则（verbotdeskonventionalprocesses）是指诉讼程序

的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等均由法律加以规定，不许当事人

任意变更。此原则的理由在于：如果允许当事人任意变更，法院的工作效率与程

序的性将无法得到保证。禁止任意诉讼原则总是作为否定诉讼上存在合意即

诉讼契约（prozeβvertrag）的理由而出现的。所谓诉讼契约，是指私人之间

以直接或间接地以对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，并引

发一定法律效果为目的的合意。（注：兼子一：《关于诉讼合意》，《民事诉讼法研

究》第1卷，第2页。）

我们认为，禁止任意诉讼原则是就诉讼的形式方面而设立的。凡有关诉讼程

序的进行方法，法律为确保诉讼程序的和统一，当事人实施诉讼行为时，应

当受到限制。但这不否定当事人合意行为的价值及其法律上的意义。由于诉讼法

中存在一部分为保护当事人便于诉讼和保护其利益而设立的“任意规定”，即使

一方当事人违反了，如果对方当事人不提起异议，就没有必要视为无效。因为这

样不但不危及程序的，而且有利于诉讼程序的稳定和诉讼经济。

陈桂明李仕春