论法治的形式合理性

论法治的形式合理性

论法治的形式合理性

[郭文钦]——(2004-12-20)/已阅17753次

论法治的形式合理性

呼和浩特市委党校郭文钦

摘要依法治国作为当代中国的根本治国方略具

有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上

就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式

合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它

是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式

合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主

观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以

反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；

形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市

场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。

关键词法治形式合理性

绪论

依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治

实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种

较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法

治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体

系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现

在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。

目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研

究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下

更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对

于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和

论文论及该问题。

本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分

析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提

出一些新的观点。

论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实

质合理性二、形式合理性与西方法治的进化

三、法治的形式合理性要求四、在我国强调法

治形式合理性的意义

第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质

合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；

第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的

进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，

即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部

分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我

国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。

论法治的形式合理性

一、法律的形式合理性与实质合理性

在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法

律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必

须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合

理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这

一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处

理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指

法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的

适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志

等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因

此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、

独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理

性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认

为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”[2]

而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们

或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖

统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,

合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治

意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也

表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性

的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认

同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用

的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时

法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们

的普遍认同。

形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧

洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着

资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就

是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现

形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同

的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从

近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理

性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有

这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场

经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律

的形式理性化或形式主义的过程。［4］

这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理

性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形

式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细

则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式

性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动

的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式

化的法律并不一定是理性化的法律。[5]总之，理

性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而

形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有

这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才

能保持理性,否则它只能走向理性的反面。

（二）法律的实质合理性

实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所

谓“实质的”是指社会根据道德、政治、个人

意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而

不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问

题。[6]对于二者的关系，实质和形式作为相对的

概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也

要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律

与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律

有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的

法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的

关系中去理解。”[7]

实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规

范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的

适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,

因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来

说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,

“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法

律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场

合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关

系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事

实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判

断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价

值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结

为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；

实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主

观合理性。”［8］

从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中

可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先

是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法

律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标

准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的

任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具

有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们

可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。

最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个

人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和

个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后

果的价值，因此带有极强的主观彩。一个利益

团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同

利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具

有普遍性。

二、形式合理性与西方法治的进化

（一）西方法治的发展历史

西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治

转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步

转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的

过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是

实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的

主流。

回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和

一般规律。

19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本

主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各

自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名

的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一

步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法

院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩

罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于

法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，

都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖

权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决

定之。”［9］

仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项

原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权

威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第

三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总

的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，

属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提

出实质公平、正义的概念。

此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了

法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公

开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,

法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳

定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法

律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。

第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自

然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他

部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法

院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构

的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹

认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的

特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他

同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维

护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相

比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法

治的要素，如法律应稳定、明确和独立。

法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。

人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专

制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实

质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，

富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的

和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的

内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程

序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律

之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在

之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]

在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素

构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无

内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事

实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在

道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出

了形式法治的特征。

此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权

利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更

高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首

先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相

同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规

定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且

被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一

条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调

整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规

则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的

意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要

在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外

在道德”。

（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论

随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方

资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了

批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两

点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评

讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀

疑。

从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式

合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定

性问题的争论。

例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价

值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全

可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定

性。

而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律

并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地

它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成

为自欺欺人的幻想，[17]因此作为形式法治核心

的规则的合理性是可疑的。

现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实

际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常

有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸

面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善

尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,

这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,

法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化

莫测……[18]

至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更

多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由

方面的讨论。

然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义

形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治

的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向

其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法

治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价

值上的正义。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不

同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认

为是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普

遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表

层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是

普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个

别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社

会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工

作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参

加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必

须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团

体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，

法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序

做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍

性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被

普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即

法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，

从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的

公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在

这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为

根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的

普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社

会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动

社会进步的功能。[20]

（二）确定性

形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定

行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律

确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而

为人建立和保持大致确定的预期，使公民个人

和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于

人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。

（三）自主性

当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具

主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要

的东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自

治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和

机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使

权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集

团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自

治性体现在两个方面：1.法律是由民主选举的

立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法

机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的

制定法都是经过民主方式产生的；2.司法机构

独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构

和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22]

四、在我国强调法治形式合理性的意义

（一）当代中国实行形式法治的必然性

近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向

民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和

挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙

门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛

盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》

规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，

袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年

宪法给予人民广泛的权利和自由，到时期民

主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。

这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。

在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质

法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不

完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无

力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在

追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种

弊端。

第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执

法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和

价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”

的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团

对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正

义的要求也相异。

第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利

法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地

位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必

要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵

犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒

犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物

质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚

起步的法律形式平等的建设。

第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法

和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，

在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从

业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被

打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]

最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构

和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工

作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序

约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专

断。

综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及

法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只

能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形

式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目

引进不适合国情的东西。

（二）当代中国实行形式法治的意义

形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时

期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某

些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废

立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。

相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替

了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治

附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权

的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法

治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要

的作用。

形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市

场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市

场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有

利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决

纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促

进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易

安全，在当代中国具有重要意义。

形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法

律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得

以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开

端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在

谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢

求。

形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法

不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度

不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国

的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻

程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正

义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主

体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法

结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的

结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公

正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之

下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精

湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人

和体在这一体系内获得相对最大限度的自由，

并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。

实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公

则是制度正义性的丧失。[26]

/

[20]同上

[21]同注释[6]

[22]同注释[6]

[23]艾四林哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造

求是学刊1994.1

[24]同上

[25]梁治平法•法律•法治――读龚祥瑞《比较

宪法与行政法》转引自

/wdluo/reading/1987/vol-99

[26]同上

参考书目：

1.清华法治论衡清华大学出版社2000

2.二十世纪西方现代法理学法律出版社2000

3.国家、市民社会与法治马长山商务印书馆

2002

4.转变中的法律与社会：迈向回应型法诺内

特、塞尔兹尼克中国政法大学出版社2004

5.法治的层次吴玉章法律出版社

6.史高等教育出版社2000

7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999

8.波斯纳超越法律中国政法大学出版社

2000

9.罗尔斯正义论法律出版社1999