海峡两岸在收养制度方面冲突及其解决途径探讨

---.

海峡两岸在收养制度方面冲突及其解决途径探讨

蒋新苗XX师X大学法学院教授

由于众所周知的历史原因，XX地区与祖国大陆在社会制度、政

治制度、经济体制乃至法律制度等多方面存在差异。自从1949年中

华人民XX国成立，祖国大陆明确宣布废除包括民法典在内的国民党

政府“六法全书”的旧“法统”，而国民党残余势力败退XX后却继

续推行这种旧“法统”，造成现今海峡两岸存在两种不同的法律制度

的客观现实，导致两岸各种民事交往产生许多法律矛盾和冲突，其中

收养方面的法律冲突就是典型的一例。XX地区与祖国大陆之间的法

律制度的差异，不仅目前存在，而且在两岸按“一国两制”的构想实

现统一后，XX地区的政治经济制度、生活方式和法律制度仍会在相

当长的时期内保持基本不变，祖国大陆与XX地区之间的法律冲突照

样存在。这对于收养法律制度来说也是一样。随着海峡两岸的民商事

交往日趋频繁深入，正视两岸之间法律的区际冲突并寻解决办法，

具有十分重要的理论和现实意义。

一、海峡两岸在收养方面存在的法律冲突

在收养方面祖国大陆根据1998年11月修订后的《中华人民XX

国收养法》和《中国公民办理收养登记的若干规定》以及《外国人在

中华人民XX国收养子女实施办法》等法律法规办理收养事宜，而XX

--总结资料

---.

地区则以国民党政府1930年公布的并经过1982年、1985年修订的

民法中有关收养的规定为根据，两者的规定在许多方面存在差异，这

些法律冲突集中表现在以下四方面：

1.收养成立的实质要件

祖国大陆有关收养的法律规定，收养人应同时具备无子女、有抚

养教育被收养人的能力、未患有医学上认为不应当收养子女的疾病和

年满30周岁四个条件，但继父或继母收养继子女的，不受上述四个

条件的限制。收养人须无子女包括无养子女，因此收养人只能收养一

名子女，但收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查不到生

父母的弃婴和儿童可以不受收养人无子女及收养一名被收养人的限

制;华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，也不受收养人须无子女

的限制。无配偶的男性收养女性的，收养人应大被收养人40岁以上，

但收养三代以内同辈旁系血亲的子女，不受此限制。而XX地区民法

除第1073条明文规定，收养人应大于被收养人20岁以上外，对收养

人的具体年龄、有无子女及收养子女的数量等均无限制;而且也未禁

止收养人同时或先后收养两名或两名以上的养子女，甚至对成年人被

收养也未作特别限制。但根据XX地区民法第1075条的规定，除有配

偶者共同收养外，一人不得同时为两人之养子女。根据祖国大陆有关

收养的法律规定，被收养人必须是未满14周岁的未成年人，而且须

是丧失父母的孤儿或查不到生父母的弃婴和儿童或生父母有特殊

困难无力抚养的子女，但收养三代以内同辈旁系血亲的子女和收养继

--总结资料

---.

子女，不受被收养人年满14周岁和其生父母有特殊困难无抚养能力

的限制。XX地区法律对被收养人的年龄无限制，成年人也可以被收

养，而且也不限于孤儿、弃婴或父母无力抚养的子女。但是XX地区

民法对被收养人的限制主要在亲属关系方面，其第1073条规定直系

血亲、直系姻亲(除继子女外)、旁系血亲(八亲等以内)及旁系姻亲(五

亲等以内)辈份不相当的，不得为被收养人。这就是说，被收养人不

得为收养人的直系血亲、直系姻亲、旁系血亲和旁系姻亲中的辈份不

相当者。然而，祖国大陆收养法不仅没有这方面的限制，而且对养三

代以内同辈旁系血亲的子女还放宽了收养条件。

此外，祖国大陆收养法对送养人的条件有明确规定，而XX地区

法律则没有这方面的规定。大陆收养方面的法律规定，孤儿的监护人、

社会福利机构、有特殊困难无力抚养子女的生父母可以作为送养人;

但监护人送养未成年孤儿的，应征得有抚养义务的人同意;未成年人

的父母均不具备完全行为能力的，除父母对未成年人有严重危害可能

外，监护人不得将该未成年人送养;配偶一方死亡，其父母要求抚养

孙子女的，另一方也不得将未成年子女送养。XX地区民法无关于送

养人的规定，加之XX地区法律允许收养成年人，被收养的成年人理

所当然成为收养协议的一方当事人，独立地为意思表示，无需送养人。

而XX地区对末成年人的送养方未作任何规定，一般依民法第1079

条规定由未成年人的法定代理人代为行使收养的同意权，而对于弃

婴、孤儿等未成年人无法定代理人时又允许例外，似乎收养弃婴、孤

儿也无需送养人。

--总结资料

---.

2.收养成立的形式要件

祖国大陆收养方面的法律对收养关系成立的程序有较严格的规

定，1998年修订后的《中华人民XX国收养法》第15条明确主X：“收

养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成

立。”收养查不到生父母的弃婴和女童的，办理登记的民政部门应

当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订

立收养协议;收养关系当事人各方或一方要求办理收养公证的，应当

办理收养公证。而对于外国人在中华人民XX国收养子女的，不仅要

求订立书面收养协议，而且要求必须经过登记和公证。然而，依XX

地区法律，成年人被收养时，由收养人与被收养人双方订立书面契约，

这是在大陆不可能出现的。XX地区法律还规定，被收养人如果不满7

周岁，不必订立书面协议。但是，XX地区当局在1985年修订民法

亲属编时，增设了收养应经法院审查认可的规定。XX地区民法第1079

条第4项规定“收养子女应申请法院认可”，该条第5项进一步规

定，收养有无效或可撤销的原因的、有事实足以认为收养对养子女

不利的，成年人被收养时足以认为对生父母不利的法院不予认可。可

见，在XX地区，收养未经法院认可，其收养关系不合法。而大陆有

关收养的法律法规没有这方面的具体要求，在大陆成立收养关系不必

经法院程序。

3.收养的效力

--总结资料

---.

祖国大陆有关收养的法律规定，收养关系成立以后，养父母与养

子女之间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;养子

女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的

近亲属关系的规定;养子女与生父母及其他近亲属之间的权利义务关

系则因收养关系成立而消除。这就表明，在祖国大陆，收养关系成立

后，养父母与养子女之间建立起完全相当于亲生父母与子女之间的法

律关系，养子女取得了婚生子女的法律地位。养子女与生父母间法律

上的权利义务关系即行消除，但由于血缘关系理所当然地存在，故养

子女和生父母的近亲属的禁婚规定仍然适用。XX地区民法第1077条

虽明确规定：“养子女与养父母之关系，除法律另有规定外，与婚生

子女同”，但对养子女与其生父母及其他近亲属间的权利义务关系是

否因收养关系的成立而解除却没有明文规定，只在解释上认为理应解

除。对于养子女的XX权，祖国大陆与XX地区的法律也有不同的规

定，《中华人民XX国收养法》第24条规定“养子女可以随养父或者

养母的姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。”这与《婚姻法》

第16条关于子女姓氏的规定是一致的。而XX地区法律则不允许养子

女保留原姓，XX地区民法第1078条明确要求养子女应随收养者的姓，

如收养者有配偶，则适用XX地区民法第1059条关于子女姓氏的规定，

原则上从养父的姓。

4.收养的无效、撤销和解除

--总结资料

---.

祖国大陆收养方面的法律法规对不合法的收养只设有收养无效

的规定，而没有收养撤销的规定。根据《中华人民XX国收养法》第

25条的规定，收养违背《民法通则》第55条和《收养法》有关规定

的无法律效力，收养行为被人民法院确认无效的，从行为开始时即无

法律效力。这就是说，在收养关系中，收养人和送养人必须具备完全

民事行为能力，不具备完全民事行为能力者，收养关系无效;收养人、

送养所、年满10周岁的被收养人必须自愿成立收养关系，在一方欺

骗另一方或在胁迫、乘人之危情况下建立的收养关系无效;违反法律

或者社会公共利益的收养关系无效。而XX地区民法除对收养无效作

了规定外，还没有收养撤销的规定，即对撤销的原因、撤销权人、撤

销期间及撤销效力作了非常具体的规定。依XX地区民法第1079条的

规定，违反收养人与被收养人年龄应相差20岁的规定以及违反XX

民法第1073条关于近亲收养限制规定和一人不能同时为二人的养子

的规定的收养行为无效，收养的无效亦属自始当然无效。不仅如此，

XX地区法律还对收养的撤销作了明确规定，收养的撤销并非当然无

效，如经过了撤销的请求期限而未撤销，其收养有效;如被撤销，养

子女回复其本姓，并回复其与亲生父母的关系，但第三人已取得的权

利不因此而受影响，即收养撤销无溯及力。XX地区民法第1079条规

定，未经配偶一方同意而单方收养子女、或收养成年人未经其配偶同

意、或收养7周岁以上未成年人未经其法定代理人同意，收养人的

配偶或被收养人的配偶或法定代理人有权请求法院撤销该收养行为。

但自知悉收养事实之日起超过6个月或自法院认可之日起超过一年

--总结资料

---.

的，不得请求撤销。收养被撤销后，养子女恢复其本姓并恢复其与生

父母的关系;无过错一方因撤销收养而陷入生活困难的，有权请求他

方支付一定的金额。

对于合法的收养关系的解除，两岸法律都作了规定，但在一些具

体的细节上诸如收养关系解除的理由、方式和效力等问题仍存在一些

差异。祖国大陆收养方面的法律规定，除了收养人、送养人双方协议

解除收养关系的以外，在被收养人成年以前，不得解除收养关系，被

收养人年满10周岁以上的，解除收养关系须征得被收养人本人的同

意。而XX地区民法在解除收养关系问题上没有关于被收养人在成年

以前不得解除的限制性规定。XX地区民法第1080条规定，被收养人

未满7周岁的，由收养关系终止后为其法定代理人的人(如生父母)

与收养人协议解除;被收养人年满7周岁以上的，征得收养关系终止

后为其法定代理人的人同意而协议解除;如养子女为成年人，则应由

养子女与养父母协议解除，协议解除应采取书面形式。在采取协议解

除收养关系的方式中，大陆法还规定，达成协议解除收养关系的，应

到民政部门登记。XX地区法律则未作这方面的程序要求。

祖国大陆收养方面的法律规定了送养人对解除收养关系的请求

权，而XX地区法律无关于送养人对解除收养关系请求权的规定。《中

华人民XX国收养法》第26条第2款规定：“收养人不履行抚养义务，

有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求

解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收

--总结资料

---.

养关系协议的，可以向人民法院起诉。”XX地区民法没有这方面的

明确规定，仅规定了收养人与被收养人由于合意签订解除收养契约或

一方向法院起诉经判决而终止收养关系。

在采取判决解除收养关系的方式中，XX地区法律规定的诉请法

院判决解除收养关系的法定理由的X围要比大陆方面的法律规定广

泛。大陆方面有关收养的法律规定，收养人不履行抚养义务，有虐待、

遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权请求法院判决

解除收养关系;养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，任

何一方均可诉请法院判决解除收养关系。而XX地区法律规定的请求

法院判决解除收养关系的法定理由则更多，XX地区民法第1081条规

定，一方对他方进行虐待或重大侮辱或恶意遗弃，养子女被处二年以

上的徒刑或浪费财产或生死不明超过三年及有其他重大事由时，当事

人均可请求法院宣告终止收养关系。XX地区民法第1080条对养父母

死后的收养关系解除理由也作了特殊规定，当养父母死亡后，养子女

不能维持生活而无谋生能力的，养子女或其法定代理人亦可请求法院

许可，终止收养关系。

关于解除收养关系的法律后果，祖国大陆在收养方面的法律与

XX地区民法的规定也不尽相同。大陆有关收养的法律规定，收养关

系解除后，养子女与养父母及其近亲属间的权利义务关系即行消除，

养子女与生父母及其近亲属间的权利义务关系即行恢复;成年养子女

与其生父母及其他近亲属的权利义务关系是否恢复，可以由当事人协

--总结资料

---.

商确定。而XX地区法律没有关于“协商确定”的规定，XX地区民法

第1083条只规定，收养关系终止后，养子女与养父母及其他近亲属

间的权利义务即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务自行恢

复。此外，XX地区法律还规定，收养关系如属判决终止，无过失的

一方因此陷于生活困难的，有权请求他方给付“相当之金额”作为生

活困难之补助;如果属于协议终止收养关系，只要当事人自愿，一方

也可以给他方以生活补助。大陆方面有关收养的法规法则主X，不论

收养关系是协议解除还是判决解除，经养父母抚养的成年养子女应对

缺乏劳动能力和生活来源的养父母给付生活费，养父母因受成年后的

养子女虐待、遗弃而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收

养期间所支出的生活费用和教育费用;对于生父母要求解除收养关系

的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费

用，但因养父母虐待、遗弃养子女而导致解除收养关系的，养父母不

得提出上述要求。

综上所述两岸关于收养在法律规定存在不少差异，双方不同的法

律规定不可避免地会引发法律冲突。例如，一对住所在祖国大陆的

28岁的夫妻，在XX地区收养一名7岁男孩为养子，而后又回到大陆，

这种收养关系是否有效呢?如果按照大陆的法律，收养人不符合《中

华人民XX国收养法》关于收养人须年满30岁的年龄条件，因而是无

效的;而按照XX地区民法的规定，这种收养关系是有效的，那么，对

该收养关系究竟适用什么法律呢?又如，一大陆居民去XX地区探亲，

在XX地区收养一名成年人为养子女，并依XX地区法办理了手续，

--总结资料

---.

然后带上被收养人回大陆，这种收养关系是否有效呢?依祖国大陆收

养法不允许收养成年人的规定属无效的收养，而根据XX地区民法又

是有效的。这类法律冲突问题，是在海峡两岸各种交流日益频繁的今

天，变得的愈来愈突出了。

二、解决XX地区与大陆在收养方面存在的法律冲突的模式和途

径构思

同祖国大陆与XX地区或澳门地区在收养方面存在的法律冲突不

一样的是，XX地区与祖国大陆在收养方面存在的法律冲突，不论是

海峡两岸统一前还是以后，都不带有国际性，而是典型的区际法律冲

突，与国家之间的法律冲突根本不同。(注：顾倚龙、吕国华主编：

《海峡两岸法律冲突及海事问题研究》，XX大学1991年版，第11

页。)这种区际法律冲突是属于同一国家内不同社会制度的法域之间

的法律冲突，究竟应采取何种方式加以解决，还需要两岸法律理论研

究者和实务工作者进行深入地探讨并寻求最佳答案。

从目前世界各国解决区际的收养方面的法律冲突的做法来看，大

体有两种方式：一种方式是制定全国统一的收养方面的法律，从而消

除各法域在收养方面立法的分歧。这种方法，也就是所谓的“实体

法”的方法。另一种方式是按照一定规则，从有关地区的法律中选用

一个法律作为准绳，以解决法律冲突，处理跨地区收养案件。这种方

法，即所谓的“冲突法”的方法。这里所说的一定规则，就是指冲突

规X，按照冲突规X的指引，从有关地区的法律中确定一个法律作为

--总结资料

---.

标准，即国际私法常说的“准据法”。这种方法通常包括三种情况：

第一，将国际私法规则类推适用于解决区际收养方面的法律冲突;第

二，中央立法机关制定全国统一的区际私法，以解决区际法律冲突;

第三，各法域自行制定自己的区际冲突法，以解决本法域与其它法域

的收养方面的法律冲突。

从祖国大陆与XX地区的具体情况来分析，要想一步到位制定统

一的实体收养法，完全消除两岸之间在收养方面的区际法律冲突，在

相当长的时期内是难以实现的。因为，一方面，海峡两岸在社会制度、

政治制度、经济结构和法律制度等方面还存在着相当大的差异，尤其

是XX当局现因拒绝一个中国原则，以政治干扰两岸各项交流活动，

使难以更深入发展，两岸各种联系管道也停留在非官方途

径，根本谈不上政治制度和法律制度的协调与融合阶段，此时，要制

定两岸统一的实体收养法的条件根本就不具备。另一方面，即使以后

根据“一国两制”的构想实现了两岸的统一，但XX设立特别行政区，

它仍享有高度的自治权，甚至同XX地区和澳门地区一样享有立法权、

独立的司法权和终审权，而且XX特别行政区原有的社会制度、政治

制度和法律制度等还会在相当长时期内保持不变，在这种情况下实现

收养法的实体性的统一也是非常困难的。因此，在目前情况下，解决

大陆与XX地区的区际收养法的冲突，不必急于求成，一蹴而就，可

以先不考虑制定统一的收养实体法，而采取一些临时性的替代办法和

措施。具体说来个人以为，关于大陆两岸之间在收养方面存在的区际

法律冲突问题，可按照分阶段解决的思路来处理。

--总结资料

---.

第一阶段，在与大陆实现统一以前，可采用以下几种办法解决两

岸之间的区际收养法律冲突：

1.祖国大陆与XX地区各自适用关于涉及相互之间因素的收养方

面的具体规定。祖国大陆有关部门过去发布过一些包含有关处理涉台

收养的具体规定，例如，1988年《关于人民法院处理

涉台民事案件的几个法律问题》就对法院处理涉台收养案件作了具体

指示：“去台人员返回大陆定居后，要求自己的子女承担赡养义务的，

人民法院应当根据法律规定和子女的家庭经济状况尽可能给予解决。

但是，去台人员的子女已被他人合法收养的，在收养关系解除以前，

不承担对生父或者生母的赡养义务。被收养的子女因生父或者生母回

大陆需要求解除收养关系，或者去台人员要求解除收养关系的，要根

据养父母、养子女、生父母三方面关系的实际情况，慎重地处理。”

国务院1991年12月17日发布的《中国公民往来XX地区管理办法》，

在处理涉台收养问题时也可参照适用。民政部1992年4月1日发布

的《中国公民办理收养登记的若干规定》，1996年又作了修改，其

中就对XX同胞在祖国大陆养子女的程序和条件作了具体规定：凡符

合收养法规定的条件的XX地区同胞在内地收养子女应亲自到民政部

门申请办理收养登记并提交(1)在XX地区居住的有效XX明，即户籍

底册影印件;(2)国家主管机关签发或者签注的在有效期内的旅行证

件。按照《中国公民往来XX地区管理办法》的规定，由XX地区直

接来大陆的，由公安部出入境管理局派出或委托的机关签发旅行证

件，有特殊事由的，可以由指定的开放口岸签发旅行证件，由港澳地

--总结资料

---.

区来大陆的，可由公安部出入境管理局派出的机构签发旅行证件，也

可以由外交部驻XX地区签证处和XX地区中国旅行社签发旅行证件。

经其他国家来大陆的，可由我国驻该国使领馆签发旅行证件;(3)经过

公证的本人年龄、婚姻、家庭成员、职业、财产、健康状况的证明，

此证明自出具之日起6个月内有效。因此，祖国大陆对于涉台收养

问题，目前有实体规定的，应按实体规定办理，但对无实体规定的则

可以比照中国国际私法中有关的冲突规则办理，即依冲突规则确定准

据法，再依准据法最后确定适用哪一方法律或规定。

XX地区涉及关于两岸收养问题的具体规定，主要见之于XX地区

“立法院”1992年7月16日通过的《XX地区与大陆地区人民关系

条例》和1992年9月18日出台的《XX地区与大陆地区人民关系条

例实施细则》中有关两岸民事关系法律适用的规定。其中《XX地区

与大陆地区人民关系条例》第41条就对两岸间民事事件法律适用的

一般原则作了规定，即“XX地区人民与大陆地区人民间之民事事件，

除本条例另有规定外，适用XX地区之法。大陆地区人民相互间及其

与外国人间之民事事件，除本条例另有规定外，适用大陆地区之规定。

本章所称行为地、订约地、发生地、履行地、所在地、诉讼地或仲裁

地，指在XX地区或大陆地区”。这一条规定也是XX方面适用于解

决两岸收养法冲突的一般原则，但是它带有扩大XX地区法律调整X

围的倾向和XX地区当局为显示其“法律主权及于全中国”的意图，

存在不切实际之处。(注：徐平：《XX当局有关两岸民事关系法律适

用规定之评析》，载《XX研究集刊》，1994年第3期。)而同时第

--总结资料

---.

56条对两岸收养关系的法律适用作了较为具体的规定，“收养之成

立及终止，依各该收养者被收养者设籍地区之规定。收养之效力，依

收养者设籍地区之规定”。它实际上主X，有关XX地区与大陆居民

之间的收养成立及终止要件，分别适用XX地区和大陆的法律;有关收

养的效力，适用收养人设有户籍或住所地区的法律，收养人在XX设

有户籍的适用XX地区的法律，收养人在大陆设有户籍或住所的，适

用大陆法律”(注：顾倚龙、吕国华编：《海峡两岸法律冲突及海事

法律问题研究》，XX大学1991年版，第53—54页。)可以说，这类

规定可适用于XX方面解决涉及大陆因素的收养问题。

海峡两岸应准备制定各自的区际冲突规X来解决在收养方面存

在的区际法律冲突。祖国大陆可由全国人民代表大会参照国际私法规

则制定一个关于解决中国大陆与XX地区法律冲突的法律文件，供大

陆各地法院处理涉台收养案件时适用，或者类推适用解决同XX地区、

澳门地区之间收养法冲突的作法。XX地区亦应制定自己的区际私法，

以解决其与祖国大陆在收养方面的区际法律冲突，甚至还得考虑解决

与XX地区、澳门地区之间的区际收养法冲突问题。

第二阶段，在XX地区与祖国大陆实现统一并建立了特别行政区

以后，应着手制定收养方面统一的区际冲突法规X，并对其它有关问

题，如收养的管辖权、司法合作及判决的承认与执行等问题也作出相

应的统一规定。在制定统一区际收养冲突法时应考虑到XX地区与澳

门地区的情况，甚至可在条件成熟时制定全国统一的区际私法规则。

--总结资料

---.

然后再在统一区际收养冲突法的基础上考虑制定全国统一的收养实

体法规，彻底解决海峡两岸在收养方面存在的区际法律冲突甚至全国

各域之间的区际收养法冲突，保证和促进整个中国境内的收养畅通无

阻。

不论采取何种模式、方法或措施解决大陆与XX地区之间在收养

方面存在的区际法律冲突问题，必须自始至终坚持维护一个中国的原

则、不违背国家法律的基本原则及不损害社会公共利益的原则、有利

于海峡两岸人民交往和保护儿童最大利益的原则、有利于两岸交往、

交流的原则等基本原则，保证和促进两岸之间的收养行为沿着健康、

有序、顺利、合法的轨道发展。

出处:原载于《XX研究》2000年第3期

--总结资料