我国知识产权司法体制改革

我国知识产权司法体制改革

张玉瑞韩秀成

目录

第一部分引言及本报告之建议

一、困扰我国知识产权司法体制的基本问题

二、本报告有关立法和措施建议

第二部分有关我国知识产权司法保护体制的思考

第一章我国法院体制和行政诉讼范围

一、我国法院体系

（一）地方法院

（二）专业法院

二、我国行政诉讼法

（一）历史地位

（二）行政诉讼的范围

第二章我国知识产权确权的行政诉讼

一、知识产权确权行政诉讼有关问题

（一）知识产权庭、行政庭管辖的分工

（二）行政机关作为被告

二、国外、国内确权行政诉讼规律之对比

（一）主要发达国家和相关国家情况

（二）我国情况

三、有关历史结论和立法、措施建议

（一）知识产权庭、知识产权法院的专业管辖

（二）知识产权确权行政案件，有一方当事人的，行政机关不作被告

（三）知识产权确权行政案件，按照当事人的身份，适用行政诉讼法、民事诉讼法

（四）从用户观点出发，构筑法院和行政机关的和谐关系，减少审级

第三章我国知识产权执法的行政诉讼

一、我国知识产权执法行政诉讼的模式

二、日本的行政诉讼中的“当事人诉讼”

三、在我国试行“当事人诉讼”的建议内容

第四章大知识产权审判格局

一、大知识产权审判格局的客观需求

二、有关国家正向大知识产权审判格局进化

（一）美国

（二）日本

三、我国的大知识产权审判格局

（一）知识产权案件不统一审理，造成的弊端

（二）有关改革典型与建议

第五章有关知识产权专业法院

一、美国联邦巡回上诉法院

二、英国专利法院

三、法国的民事上诉法院

四、德国联邦专利法院

五、日本知识产权高等法院

六、韩国的专利法院

七、我国现状和发展方向

第三部分美国有关法律制度和知识产权司法体制的发展

第一章美国法院体系和行政行为司法化

一、美国法院体系

（一）宪法规定三权分立

（二）美国法院系统

二、美国行政行为司法化的特点

（一）宪法第一条法院（行政法院）

（二）行政程序法

第二章美国的行政诉讼

一、行政程序法的历史地位

二、受司法审查的行政机关、行为

三、行政诉讼的原告资格

四、行政诉讼类型

五、司法审查之标准

第三章美国专利行政诉讼

一、联邦上诉法院审理行政案件，采用民事诉讼规则

（一）联邦上诉程序规则

（二）联邦巡回上诉法院规则

二、联邦上诉法院、联邦地区法院，审理专利行政案件，采用当事人主义

（一）联邦巡回上诉法院的行政单方、双方诉讼

（二）联邦地区法院的民事单方、双方诉讼

（三）民事诉讼与行政诉讼的统一

三、联邦巡回上诉法院审理专利行政案件，采用行政决定之审查标准。

四、美国最高法院认为，专业行政机构更有发言权

第四章美国知识产权审判体制的专业化进程

一、早期的分散审理及其弊端

二、有关专利侵权的行政诉讼

三、关税与专利上诉法院

四、联邦巡回上诉法院

五、联邦巡回上诉法院之地位、作用

第五章新的改革动向

一、有关法院专业化的争论

（一）专业法院，不容易吸引有成就的法官

（二）专业法院容易“近视眼”、“窄视野”

（三）专业法院容易受特殊利益团体影响

（四）普通法官也可解决技术问题

二、知识法院司法专业化的优点

（一）历史经验

（二）已有成就

（三）面临任务

（四）知识产权立国的客观需求

（五）未来的设想

三、美国法院改革的动向——增强司法的专业性

（一）聘请技术咨询专家

（二）《民事证据规则》第706条规定的专家证人

（三）指定特别专务

（四）发展高级专家陪审团

第四部分英国有关法律制度和知识产权司法体制的发展

第一章英国法院体系、行政诉讼制度

一、法院体系

二、英国的行政法院

三、英国的行政诉讼制度

（一）行政法院的行政诉讼范围

（二）行政法院的司法救济方法

第二章、英国的行政裁判所制度

一、行政裁判所性质、地位

二、行政裁判所和调查所法与英国裁判所理事会

三、行政裁判所的发展动向

四、众多种类的行政裁判所

（一）大法官部（即政府的司法部）

（二）教育与就业部

（三）卫生部

（四）社会保障部

（五）环境、运输及地区事务部

（六）贸易与产业部

第三章英国的专利法院和工业产权行政诉讼

一、专利、商标行政诉讼

（一）专利申请人、商标申请人不服专利局局长之复审决定，形成的行政案件

（二）不服专利局局长其他行政决定，形成的行政案件

二、英国专利法院

三、英国知识产权行政案件的特点

四、英国商标行政案件的特别上诉规定

第四章英国的郡专利法院

一、成立背景和现状

二、1988年英国版权、工业设计和专利法的保障

（一）消除地域管辖限制

（二）削弱案件数额限制

（三）削弱案件上收限制

（四）限制高等法院判决的赔偿数额

（五）加强郡专利法院建设

三、1997年民事诉讼规则的保障

（一）保障受案种类

（二）消弱级别管辖

四、知识产权审判专业化与郡专利法院的工作

第五部分法国有关法律制度和知识产权司法体制的发展

第一章法国的法院系统、行政诉讼类型

一、法国的法院系统

二、法国行政诉讼类型

三、法国行政诉讼法典的有关规定

第二章法国工业产权诉讼

一、法国工业产权行政诉讼

二、侵权诉讼与工业产权无效诉讼的关系

第六部分德国有关法律制度和知识产权司法体制的发展

第一章德国法院系统、行政诉讼

一、专业分化的法院

二、德国的行政诉讼

第二章德国专利行政诉讼

一、联邦专利法院成立背景

二、专利法院的任务、构成

三、专利法院诉讼程序

（一）上诉程序

（二）无效和强制许可程序

第三章联邦司法法院、宪法法院的作用

一、联邦司法法院上诉程序

二、联邦德国宪法法院

第七部分日本有关法律制度和知识产权司法体制的发展

第一章日本法院体制与行政诉讼

一、日本法院体制

二、日本的行政诉讼

（一）当事人纠纷，不属于行政复议范围

（二）当事人诉讼，属于行政诉讼的特别类型

第二章日本的专利行政诉讼

一、日本专利审查形成的“审定系”（抗告系）行政纠纷

二、日本专利复审形成的“无效系”（当事人系）行政纠纷

三、日本专利法有关“抗告诉讼”、“当事人诉讼”的规定

第三章日本知识产权司法保护体制的发展

一、从非专业化，走向专业化、竞合管辖

二、确立专属管辖、集中二审制度

（一）变竞合管辖为专属管辖

（二）确立了东京高等法院对全国技术型知识产权民事案件，有唯一的二审管辖权

（三）建立了案件向外移送制度

（四）实行外观设计权案件的竞合管辖

（五）设立了专门委员制度

三、强化知识产权有关案件的法院调查官事务

四、改变专利侵权诉讼与专利无效诉讼的关系

第四章知识产权高等法院的诞生

一、从东京高等法院知识产权部，到知识产权法院

二、日本内阁“知识产权战略会议”提出《知识产权战略大纲》

三、日本知识产权基本法设立内阁“知识产权战略本部”

四、知识产权高等法院的诞生

（一）司法制度改革推进本部、知识产权诉讼研讨会的工作

（二）《知识产权高等法院设置法》的有关内容

第八部分韩国有关法律制度和知识产权司法体制的发展

第一章韩国的法院体系和行政诉讼

一、韩国法院体系

二、韩国行政诉讼的种类

第二章围绕建立韩国专利法院的协商

一、民间的改革运动

二、官方的改革运动

第三章韩国专利法院的特点

一、专利法院的管辖、程序

二、专利法院的结构、工作

三、专利法院的特点

（一）技术审查官的地位

（二）技术审查官的资格

（三）技术审查官的职责

第九部分附录：有关专门知识产权法院和审判庭的国际调研

一、调研地区范围

二、调研中知识产权法院、知识产权的定义

三、各国“专业知识产权法院”的类型

四、建立知识产权法院的益处

五、建立知识产权法院的缺点

六、重要发现

七、何种情况下适于建立知识产权法院

本报告分为８部分：

第１部分为引言及本报告之建议，针对困扰我国知识产权司法体制的基本问题，提出有关立法和措施建议。

第２部分是有关基本问题和立法、措施建议的展开论述，研究了中国有关知识产权行政案件的专业化审理、

有关当事人诉讼制度改革的可能性和必要性；另外还涉及大知识产权司法审判格局、知识产权法院问题。

后6部分分别考察了美国、英国、法国、德国、日本、韩国有关行政法、行政法院，知识产权法、知识产权

法院的情况。

第９部分是附录，为国际律师协会“知识产权和娱乐业委员会”《有关专门知识产权法院和审判庭的国际调

研》翻译，该调查目的是：促进对专门知识产权法院的讨论。

本报告在研究过程中得到了我国知识产权法著名学者郑成思先生的指导。

第一部分引言及本报告之建议

一、困扰我国知识产权司法体制的基本问题

困扰我国知识产权司法体制的基本问题是：知识产权确权行政案件由行政庭、知识产权庭分散审理；专

利、商标审批行政机关作为被告，承担了90%的行政诉讼案件，已经不堪重负；地方知识产权行政执法机关对裁

判的当事人民事纠纷，充当行政被告，挫伤积极性。为此本报告研究了世界主要发达国家行政诉讼法的内容、行

政法院的设置，其与知识产权行政诉讼的关系，知识产权专业法院对知识产权行政诉讼的审理情况。

我国知识产权司法体制进一步发展，提出了大知识产权司法审判格局、建立知识产权法院问题，本报告研究

了世界主要发达国家知识产权司法体制的历史、现状和未来发展若干情况，以提供适用思路和背景材料。

二、本报告有关立法和措施建议

１、知识产权行政确权案件，由知识产权庭统一审理

我国行政诉讼法是一般法，社会生活各方面，只要有关行政纠纷存在，有关行政诉讼就必须遵循行政诉讼法。

在特殊法作出专门规定以前，在专门法院、法庭没有成长起来以前，行政诉讼法、行政庭起到有关行政诉讼的培

育、照料作用；在专业法院、法庭产生以后，在有关法律、法规作出专门规定以后，专业法院、法庭产生应根据

这些特殊规定，承担起专门责任。

对技术性、专业性很强的知识产权确权行政诉讼，目前北京市一中院、北京市高院是行政庭、知识产权庭两

个系统审理，这一做法急需改进有关的有关立法和措施建议为：以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式

做法，规定知识产权确权行政诉讼，统一由知识产权庭审理。

２、知识产权确权行政案件，有一方当事人的，行政机关不作被告

核准之专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼，实际上是由私人权利的利害关系人提起的，行政机关只是

被动地裁决，其自身并非真正的私人权利之利害关系人。由行政机关代替一方作为被告，实际上重复的是一方当

事人的诉讼请求，即该专利、商标是否应当无效、撤销。尤其重要的是行政机关使用的证据，本质上是由胜诉一

方的提供的，并非自己证据。也就是说行政机关是用别人提供的证据，来支持自己的诉讼请求，原则上不能保证

证据的真实性，违背了诉讼的根本性质、诉讼法的基本要求。

这些本质问题，导致一系列不良现象发生：如行政机关诉讼积极性不高，使真正民事利害关系人的权益得不

到保护；有损行政机关权威；压制了败诉方的合法权益；可能导致行政机关腐败等。

我国行政诉讼法规定，民告官的案件，行政机关作为被告，确立了行政诉讼的一般原则。行政诉讼法是发展

中的法律，世界上的行政诉讼法，并非完全与中国模式完全一致。

有关立法和措施建议为：以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式做法，规定在核准的专利、商标权，

是否应当继续有效的诉讼中，行政机关不作被告，而由在行政程序中胜出的请求人、权利人作为被告，行政审查

机关应法院要求或依职权主动申请，可作为第三人参加诉讼。

３、知识产权确权行政案件，按照当事人的身份，适用行政诉讼法、民事诉讼法

我国行政诉讼法、民事诉讼法，均为规定诉讼程序、当事人权利义务的程序法，在知识产权确权行政诉讼中，

对保证专利、商标遵守法律规定的实质条件这一根本目的来说，均存在缺陷。

知识产权确权行政案件，关键要解决授予的知识产权，是否符合法定条件。保证专利、商标遵守法律规定的

实质条件，是司法审查目的，而行政诉讼法、民事诉讼法是司法审查中，可以相互替换的手段。知识产权确权行

政案件中在诉讼程序、审查标准上，实际上自成体系。

目前我国知识产权确权案件，统一适用行政诉讼法，与世界主要发达国家知识产权确权行政诉讼的实践有很

大差异，有关立法和措施建议为：以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式做法，规定对专利、商标申请

是否应当核准的行政诉讼，适用行政诉讼法；对核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，适用民事诉

讼法。

４、从用户观点出发，构筑法院和行政机关的和谐关系，减少审级

由于专利复审委员会、商标评审委员会的程序，采用或原则上采用了公开审理原则、辩论原则、审查决定公

开原则，从用户角度出发，已经有关案件已经经过行政机关的拟司法或称司法化审理。

本报告总结的上述国家的司法实践是：通过专利法、商标法、诉讼法、法院组织法规定，知识产权确权行政

案件，实质上是经过一次司法审查，即使是二审、三审终审制，不服司法审查的上诉案件，要得到一些法院或者

上诉法院许可。

以往我国的行政诉讼理论，过分强调司法审查监督依法行政的职能，其前提是“行政机关倾向于滥用权力”。

相反，没有强调另一个方面，即司法机关、行政机关是国家权力中平衡的两个系统，两个系统共同为使用者、民

众服务。从使用者、民众眼光，行政机关处理一遍民事纠纷，法院进行司法审查处理以便民事纠纷，均是国家权

力机关根据公共权力作出裁决，审理次数已经足够。

有关立法和措施建议为：以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式做法，知识产权确权行政诉讼，仍

然实行两审终审制，但上诉审设立法定条件。

５、知识产权执法的行政诉讼，试行“当事人诉讼”制度

目前专利、商标、版权等的行政执法机关，对作出的行政执法决定，当事人请求司法审查的，行政机关作为

被告。

由于法院行政庭甚至知识产权庭对案件法律状态、事实证据的认识，与专业的行政执法机关可能不一致，导

致知识产权行政执法机关败诉，在强调依法行政的环境下，败诉结果直接导致行政机关对中立裁决的案件，丧失

作出行政决定的积极性。只对必须查处的专利、商标、版权行政违法案件，主动作出行政决定。

有关立法、措施建议是：引入国外行政诉讼法的“当事人诉讼”制度，以最高法院批复等形式，先进行试点。

对行政机关中立裁决的知识产权案件，由有关当事人直接到法院，进行行政诉讼，甚至直接进行民事诉讼。

６、实行大知识产权审判格局

近十年来，我国法院知识产权审判取得举世瞩目的良好成绩，设立了知识产权审判庭；经济发

达地区的省、市高级法院、中级法院，设立了专门的知识产权审判庭，北京、上海的一些基层法院设立有知识产

权审判庭，为我国知识产权审判标准的统一、稳定、准确，提供了重要支撑。

但是由于目前我国法院系统知识产权审判，存在民事、行政、刑事三大系统的分工，三大系统间缺少合作与

交流，使本来应当统一的知识产权司法尺度，未能实现统一、稳定、准确。

有关立法和措施建议为：以最高法院批复、地方法院（如上海、武汉、福建）规定的前例，逐步将行政案件

规定为由知识产权庭审理；在条件成熟的地方，规定刑事案件可以由知识产权庭审理。

７、有关知识产权专业法院

同时我国地域广阔，人民众多，各地情况复杂，知识产权案件的数量，比德国、法国、日本、韩国数量都要

大，而与美国情况容易类比。而美国联邦巡回上诉法院作为最高法院的下属法院，实际上进行了知识产权行政确

权案件的终审；同时对美国哥伦比亚联邦特区法院一审民事诉讼，美国联邦巡回上诉法院又是二审法院。我国相

应的情况是，北京市一中院有关业务庭承担着知识产权行政案件确权案件的一审，北京市高院有关业务庭承担着

知识产权行政案件确权案件的终审。

从目前情况看，我国知识产权司法体制改革的顺序，应当是：

（１）明确知识产权确权行政案件的司法审查，由知识产权庭统一审理；同时对“双方案件”，专利局、商

标局不作被告；

（２）在知识产权庭统一审理前提下，对借鉴德国、日本、韩国等国家技术法官、调查官制度，进行实质性

试验、探索，使人民法院名符其实地承担起对知识产权行政确权案件，尤其是专利确权案件的实质审理工作。

（３）根据国家知识产权战略需要，未来适时建立知识产权行政确权案件专业法院——知识产权高级人民法

院。该高院可独立设立，也半独立地可存在于北京高院中。

知识产权高级人民法院，在北京高院知识产权庭、行政庭基础上，结合一中院的知识产权庭、行政庭抽调人

员组成。正式引入国外的技术法官、技术调查官制度。

知识产权高级人民法院审理不服专利复审委员会、商标评审委员会决定，诉至法院的行政确权案件一审。

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[1]张玉瑞中国社会科学院法学研究所研究员

韩秀成国家知识产权局政策研究处处长

第二部分有关我国知识产权司法保护体制的思考

第一章我国法院体制和行政诉讼范围

一、我国法院体系

我国法院分为，地方法院、专门法院，是国家最高审判机关，设有刑事、民

事、经济、行政、知识产权审判庭，监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。

（一）地方法院

我国地方法院体系分为三级，即设基层法院、中级法院、高级法院。

基层法院包括县、市辖区的法院。

中级法院包括省、直辖市、自治区范围内，按地区设立的中级人民法院，

高级法院包括每个省、直辖市、自治区设立的1个高级人民法院。

我国实行二审终审制，基层、中级、高级法院设立刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭等。

我国行政审判庭已经广泛设立，行政审判庭是基层、中级、高级、所有审级中，每一法院均有

行政审判庭。行政案件多少不均，有的基层行政庭平均每年只有20件案件。

出于行政法有司法权制约行政权，维护国家政权的良性运行和保护民间权益的独特作用，因而一些专家提出

加强行政审判地位，主要措施是提议设立行政法院系统，由最高行政法院、高级行政法院、行政法院组成，采二

审终审制。最高行政法院是的内设性法院，成为行政案件的最高审级，对其判决予以

尊重不予过问。高级行政法院、行政法院在组织上独立，高级行政法院和行政法院的司法辖区，与行政区域（包

括普通法院系统）无关。在某些地域辽阔、交通不便、行政案件少的地区，可根据需要设立行政法庭、管辖一审

行政案件，对其判决不服的，可以直接向高级行政法院上诉。[1]

设立了知识产权审判庭；经济发达地区的省、市高级法院、中级法院，设立了专门的知识产权

审判庭，北京、上海的一些基层法院设立有知识产权审判庭；经济欠发达的地区，知识产权案件相对数量较少，

高级法院、中级法院的审判庭除知识产权案件以外，还审理其他案件，如司法，合同法案件和涉外案件。目前国

家提出知识产权战略，很多人提出“大知识产权审判格局”建议，乃至建立知识产权法院的建议。

（二）专业法院

专业人民法院包括军事法院、海事法院、铁路运输法院、森林法院等。

1、军事法院分为三级：中国人民解放军军事法院；各大军区、军兵种级单位的军事法院；兵团和军级

单位的军事法院。军事法院的管辖范围，仅限于受理特定的刑事案件，即：现役军人的刑事案；军队在编职工的

刑事案；授权审判的刑事案件。

2、海事法院设立于沿海某些港口城市，属中级法院，管辖若干区域内第一审海事案件和海商案件，不

受理刑事案件和其他民事案件。海事法院判决或裁定的上诉案件，由所在地高级人民法院管辖。在高级法院、最

高法院内设有交通运输审判庭，管辖相应的一审、上诉案件。

3、铁路运输法院分设二级，即铁路管理局设立的中级铁路运输法院，在铁路管理分局设立的基层铁路

运输法院。中级铁路运输法院的审判活动受所在地高级人民法院监督。

铁路法院内设刑事法庭、经济法庭和民事法庭。其管辖范围为：第一，发生在铁路运输线上的民事、刑

事案件；第二，铁路局在编职工的民事、刑事案件；第三，与铁路运输部门有直接关系的经济纠纷案。

4、森林法院。基层森林法院一般设于某些林区的林业局（包括木材水运局）的所在地；在某些地区林

业管理局，或在国有森林集中连片地区，设立森林中级法院。森林法院的任务是保护森林，审理破坏森林资源案

件、严重责任事故案件及涉外案件。

中国网2002年9月4日

目前在中国法院体制改革中，有人提出过将全国划分为若干司法辖区、设立巡回法庭，以及中级、基层

法院由省市高级法院直接管理的改革设想，目的在于打破地方保护主义和行政干扰。

二、我国行政诉讼法

（一）历史地位

我国社会过去未认识依法治国的重要性，的十年动乱，唤醒了人们对法制的认识。

我国社会历史上就有行政权力一权独大的传统，作为民主与法制建设的重要成果，1989年我国《行政

诉讼法》颁布，开创了新中国历史上行政行为受司法审查的纪元。

《行政诉讼法》第一章“总则”部分规定，将中国的法制推向了前所未有的的高峰。

第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和

监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。本条规定了行政诉讼法的两条根本宗旨：1、保护公民、

法人和其他组织的合法权益，2、维护和监督行政机关依法行政。

第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，

有权依照本法向人民法院提起诉讼”。行政诉讼中的原告与被告行政机关，同为当事人，而行政诉讼法第七条规

定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”。

第二条、第七条本条赋予了中国公民、法人和其他组织“民告官”的权利、平等诉讼权利，保护这些权利、

根据这些权利对行政机关侵害民间权益的行为，实现司法救济，是行政诉讼法、行政诉讼、人民法院的行政审判

庭，在中国社会法制进程中的神圣使命。

（二）行政诉讼的范围

《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

1、对拘留、、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

2、对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

3、认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

4、认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

5、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

6、认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

7、认为行政机关违法要求履行义务的；

8、认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。

除了行政诉讼法规定“抽象”行政行为不可诉之外，我国行政诉讼法规定的行政诉讼范围，是按行政机关侵

犯民间权利的重要性、危害程度规定的，主要围绕着行政处罚、对人身或财产的强制措施和行政行为、许可和执

照这样的“专项治理”展开的，只有“行政机关违法要求履行义务”是按行政行为的性质决定的。相比之下，日

本等国家行政诉讼“抗告诉讼”之下规定的处分撤销诉讼、行政行为无效诉讼、不作为违法确认诉讼、赋予义

务诉讼、请求禁止诉讼，是根据原告诉讼请求的类型规定的，可以直接产生行政诉讼法上的强制效力，适应行政

机关侵犯民间权利的各种情况。我国行政机关目前担任着管理社会行政事务，保护公民和法人合法民事权益，分

配社会资源，调节社会经济生活的很多职能，因而例举违法行政行为侵害民间权利的种类，并不能概括行政诉讼

的全面范围。

于2000年3月发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解

释》，其第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，

依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。该解释用概括方式，规定行政诉讼的受案范围，即除了

明确不属于行政诉讼受案范围之列举事项外，其他行政争议均可进行提起行政诉讼。这一解释突出了对“行政行

为不服”即可起诉，相对扩大了行政诉讼范围。

我国知识产权行政诉讼，是行政诉讼中的一个专业部门，知识产权行政诉讼也可以分为两大类。

一类是知识产权确权行政诉讼，指工业产权及专利、商标授权、无效引起的行政诉讼。专利、商标的申

请人不服专利复审委员会、商标评审委员会驳回其申请的决定的；专利无效、商标撤销纠纷的当事人，不服专利

复审委员会、商标评审委员会有关专利、商标之效力决定的，可以提起行政诉讼。

另一类是知识产权执法行政诉讼，专利、商标、版权等的行政执法机关，从维护社会经济秩序出发，主动查

处有关知识产权违法行为，如专利侵权、商标侵权、盗版案件等，当事人不服行政执法机关的处理决定，提起的

行政诉讼。

第二章我国知识产权确权的行政诉讼

一、知识产权确权行政诉讼有关问题

知识产权行政确权诉讼，由专利复审委员会和商标评审委员会的所在地法院，即北京市第一中级人民法院管

辖，该类行政诉讼的二审是北京市高级人民法院。知识产权确权行政诉讼存在二种问题，即1、知识产权庭、行

政庭管辖冲突问题；2、专利复审委员会和商标评审委员会是否作为行政诉讼被告问题。

（一）知识产权庭、行政庭管辖的分工

知识产权行政确权诉讼的特点，是围绕着行政相对人的专利、商标权是否确立、是否有效，针对行政机关的

决定，进行的诉讼，因而有双重属性：既属于知识产权案件，又属于行政诉讼案件。如上所述，我国法院系统中

存在知识产权庭与行政庭的分工，于是就产生了专利、商标行政确权诉讼，由知识产权庭还是行政庭管辖的问题。

知识产权庭管辖的根据是：知识产权行政诉讼是知识产权诉讼，因而应当由知识产权专业庭进行管辖，行政

庭不是知识产权专业庭；行政庭管辖的根据是：知识产权行政诉讼是行政诉讼，因而应当由专业庭进行管辖，知

识产权庭不是行政专业庭。我国行政诉讼法第三条第二款专门规定：民法院设行政审判庭，审理行政案件。

历史上，发明专利确权行政案件由知识产权庭审理。而在2000年，为适应建设“大民事审判

格局”的需要，将各级法院的知识产权庭变更为民事审判庭，导致了行政庭与知识产权审判庭对知识产权行政确

权诉讼，产生管辖争执。这一争执在专利法、商标法修改后，要求对实用新型、外观设计、商标的行政确权，全

面实行司法审查之后，达到了高峰。

2002年5月发布的《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题

的批复》，以折中方式解决了这一问题，其规定：“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉

讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起

诉讼的行政案件，由知识产权审判庭受理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他

行政案件，由行政审判庭审理”。这一批复以“民事纠纷在先”为界限，将知识产权确权行政诉讼分为两类：

有民事纠纷在先的，典型情况是在民事侵权诉讼中，被告提起行政诉讼，请求宣告专利无效，或请求撤销商

标权。这类情况由北京市一中院知识产权庭进行一审管辖，北京市高级人民法院知识产权庭二审管辖。

无民事纠纷在先的，典型情况是专利、商标申请人，不服有关复审、评审决定，以该决定为对象，提起行政

诉讼。这类情况由北京市一中院行政庭进行一审管辖，北京市高级人民法院行政庭二审管辖。

这种分工导致知识产权确权行政案件，分别由行政庭、知识产权庭两个系统审理，其弊病在于：

1、“民事纠纷在先”这一分案依据，没有相应的认定标准、程序，使一中院对于此类案件的立案工作缺乏可

操作性和确定性。此类案件的分案工作，几乎完全取决于原告的表态，如原告表述存在民事诉讼，则该行政案件

划归知识产权庭审理；如原告表述不存在民事诉讼，则该行政案件划归行政庭审理。但是在实践中，当事人的表

态时常与事实相反，尤其是在立案阶段，对是否存在民事诉讼的说法难以查实。同时，这也为当事人“选择法庭”

提供了机会。

实践中还存在多方当事人针对一份无效决定，提起诉讼，却被分到行政庭、知识产权庭分别审理的现象，导

致在开庭时法院才发现同一无效决定，正在由行政庭、知识产权庭分别审理。

2、审查的范围不同：行政诉讼法要求全面审理，对行政机关具体行政行为，从程序出发的全面审查。而民

事诉讼法实行“不告不理”原则，对当事人未主张的事项，法院不予审理。

3、审查的程度不同：行政诉讼法要求行政机关承担证明责任，司法审查仅涉及行政决定的合法性；而民事

诉讼法要求证明责任对等、优势证据，可能涉及行政决定的合理性。

4、判决的方式不同：行政庭的判决实行“司法权不干涉行政权”原则，对否决的事项，要求行政机关重新

作出决定；知识产权庭的判决，对否决的专利确权事项，已经发展为直接改变行政机关的决定。[2]

（二）行政机关作为被告

行政诉讼法第２５条第１款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行

为的行政机关是被告”。专利复审委员会做出是否授予专利权、维持专利权有效的决定，商标评审委员会做出是

否授予、撤销商标权的决定，有关申请人、当事人不服，提起行政诉讼的，专利复审委员会、商标评审委员自然

成为被告。

对于专利无效、商标撤销诉讼，行政机关作为被告的弊病在于：

1、行政机关不堪重负。专利复审委员会自1985年至2004年共受理复审请求9,345件。每年以50%至100%

的速率增长。

同期对专利复审委员会决定不服，向北京市第一中级人民法院起诉和向北京市高级人民法院上诉的案件累计

已达1,346件，其中对无效宣告决定起诉和上诉的为1,180件。由于专利法2000年8月25日第二次修改、2001

年7月1日后，才允许对实用新型、外观设计确权的行政决定不服，到法院起诉，1,180件起诉、上诉案件并不

能准确说明每年实际的起诉、上述比例。以下以年度为例说明。

根据国家知识产权局2004年年报“复审与专利权无效宣告”部分介绍，2004年向北京市第一中级人民法院

起诉和向北京市高级人民法院上诉的案件总计546件，其中对驳回发明专利申请和发明专利权撤销请求审查程序

以后的复审请求审查决定起诉和上诉的为38件；对发明专利权无效宣告请求审查决定起诉和上诉的为97件；对

驳回实用新型专利申请的复审请求审查决定起诉和上诉为0件；对实用新型专利权无效宣告请求审查决定起诉和

上诉的为219件；对驳回外观设计专利申请的复审请求审查决定起诉和上诉为0件；对外观设计专利权无效宣

告请求审查决定起诉和上诉的为189件；对其它通知不服起诉和上诉的为3件。

本报告指出的是：在所有546件起诉、上诉案件中，只有“对驳回发明专利申请和发明专利权撤销请求审查

程序以后的复审请求审查决定起诉和上诉的”案件，由于是专利局单方面驳回申请等情况，所以其中大部分案件，

专利复审委员会即使在本报告介绍的国外情况下，也应作为被告到法院出庭。其他90%案件，均有双方当事人。

专利复审委员会在本报告介绍的美国、德国、法国、日本、韩国情况下，约有500件案件不用作被告，也就是说

我国专利复审委员会不用作被告的比例，约为90%。

商标评审委员会方面，积压案件已超过3万件。以2005年3.7%的起诉比例计算，处理完这些积案，商标评

审委员会作被告1120次。每天出庭１次，要出庭近３年。

2、行政机关不是真正的民事权益利害关系人，诉讼积极性不高，表现为提交证据不够充分及时、庭审态度

不主动，往往以“参见无效决定”作为意见陈述，致使真正民事利害关系人的权益得不到保护。[3]

二、国外、国内确权行政诉讼规律之对比

为解决我国的专利、商标确权行政诉讼体制的上述问题，与国外体制进行下述比较，并从中发现有关规

律，得出历史结论。

（一）主要发达国家和相关国家情况

１、美国

美国实质上的行政诉讼，可以说自建国就存在，1946年行政程序法，集中规范了司法审查。其第702节（请

求司法审查之权利）规定美国政府机构应当是行政诉讼的被告。第703节规定了行政诉讼类型。而知识产权确权

行政诉讼，明显在内。

美国专利法规定了诉讼当事人，其字面含义与上述美国行政程序法的规定不同。美国行政程序法规定的是政

府机关应当作为被告，但是专利法规定了双方诉讼程序。从中可见美国行政程序法是一般法，而专利法当中的有

关行政诉讼的规定，是特别规定。

美国的专利、商标行政诉讼，由既审理行政诉讼，又审理民事诉讼的联邦巡回上诉法院，以及审理民事诉讼

的联邦地区法院，适用民事诉讼规则审理，美国专利法专门规定了这些法院的管辖权。

美国专利、商标确权行政上诉案件，适用联邦上诉程序规则中有关民事诉讼的规定，也就是说美国联邦

巡回上诉法院审理专利、商标确权行政案件，适用的是“民事诉讼法”。

美国专利、商标确权行政诉讼中，实行单方、双方诉讼，单方诉讼是专利申请人告专利局，双方诉讼中是抵

触程序的原告和被告，围绕着专利复审与抵触委员会的行政决定，在联邦巡回上诉法院进行诉讼。如果要划分性

质，那么单方诉讼属于行政诉讼，双方诉讼属于民事诉讼。

尽管适用民事诉讼法，尽管案件的性质既有行政诉讼、又有民事诉讼，但联邦巡回上诉法院审理专利行政案

件，采用行政决定之审查标准，其遵守司法权不干预行政权原则，只对“明显错误”的行政决定，发回改判。

２、英国

英国行政法院的行政诉讼制度，由英国民事诉讼法第54节规定，行政决定应当受到司法审查，知识产权确

权行政诉讼，明显在内。如果根据民事诉讼法第54节规定，那么英国专利局商标局的行政决定，就应当受到英

国行政法院审查。但是民事诉讼规则第63节有关“专利和其他知识产权诉讼请求”中单独规定：专利上诉，致

专利法院，其他上诉致大法官部。从中可见英国民事诉讼法有关行政诉讼规定具有一般性，而专利法当中的有关

行政诉讼的规定，是特别规定。

英国知识产权行政案件由民事法院承担。专利、商标申请人、无效宣告请求人不服专利复审机构的决定，不

按行政诉讼规则，上诉至高等法院中的行政法院，而是按民事诉讼的一般规则，上诉至英国高等法院，包括其中

的专利法院。

英国有与美国相同的“双方程序”，原审案件有双方或多方当事人的，专利商标局不作被告。

３、法国

法国“三权分立”的特点，是强调防止司法机关滥用权力，立法、行政机关不受司法机关的干预，法国有完

备的行政法院系统，行政案件必须由行政法院审理。法国行政诉讼的范围包括越权诉讼、全面诉讼、解释诉讼、

处罚诉讼，知识产权确权行政诉讼明显在内。但是法国知识产权法典（法律篇）L411-4条第二款规定：“在履

行该职责时，其（指法国工业产权局）不受监督机构管理。不服其决定的上诉，应至法规规定的上诉法院”。

这里的“不受监督机构管理”、“法规规定的上诉法院”，排除了应当事人请求，行政法院进行司法审查的可

能性。以上说明，于2000年完成了近800条款的、与民事诉讼法典有相同的重要地位的行政诉讼法典，是行政

诉讼的一般规定。而知识产权法典中的工业产权确权行政诉讼规定，是专门规定。

法国工业产权局作为公共机构，作出有关工业产权之决定，接受的不是行政法院、按照行政诉讼法的司法审

查，而是接受民事法院系统上诉法院的司法审查，按照民事诉讼法来审理。

在司法审查中，不服驳回工业产权申请之上诉，工业产权局局长是被告；对授予工业产权进行异议的，该异

议的一方当事人是被告。

４、德国

德国法院呈专业分工化状态，行政法院分为地方行政法庭、州高等行政法院和联邦行政法院三级。《联邦行

政法院法》第42条第1款，规定了以行政机关为被告，可以提起撤销之诉、赋予义务之诉、确认之诉、形成之

诉、给付之诉，知识产权确权行政诉讼明显在内。但是根据德国基本法，国会专门设立了联邦专利法院，规定了

专门的专利上诉程序。

德国专利法第100条还规定了对专利法院判决不服，应当向联邦司法法院即普通法院提出。

德国在联邦专利法院与联邦行政法院并存的情况下，知识产权行政案件由联邦专利法院审理，联邦法院的程

序部分与行政法院处理程序类似，部分则遵照民事诉讼法。只有专利局程序中的人，才能成为诉讼当事人，

以上说明，《联邦行政法院法》是行政诉讼的一般规定，德国基本法专利法中有关专利法院的设立和程序规

范，是特别规定。

与德国情况相仿，奥地利专利法第74节规定设立最高专利商标法院（仅次于奥地利最高法院的下级法院），

受理不服专利局申诉、无效审查部门之行政决定的诉讼请求。最高专利和商标法院的院长、副院长，应当是奥地

利最高法院现在或过去的成员。

2005年奥地利专利法规定，对专利局决定不服的，可以起诉到最高专利和商标法院。

５、日本

日本虽然是大陆法系国家，但是其诉讼制度带上了美国某些特点。日本的行政诉讼机构设置，与我国的设置

又非常相似，即没有单独的行政法院系统，行政诉讼审理机构，是法院中的行政庭。

《行政事件诉讼法》也就是《行政诉讼法》规定的行政诉讼范围是：1、抗告诉讼包括处分撤销诉讼、裁决

撤销诉讼、无效等的确认诉讼、不作为违法确认诉讼、赋予义务诉讼、请求禁止诉讼；2、当事人诉讼；3、民众

诉讼；4、机关诉讼。知识产权确权行政诉讼明显在内。

但是日本专利行政诉讼制度，是在日本专利法中专门规定的。日本专利法第八章（诉讼）第178条“对复审

决定等的诉讼”，规定对复审决定，以及驳回复审、再审的请求的诉讼，由东京高等法院管辖。专利行政诉讼，

仅限于复审之当事人、参加人，及参加该复审、再审之申请被驳回者，可以提起。

日本专利行政诉讼案件，延用日本《行政事件诉讼法》，将当事人分为两种类型，一种是抗告诉讼：专利申

请人以专利局为被告，请求法院撤销不授予其专利权的行政决定；另一种是当事人诉讼：专利无效当中的当事人，

以该程序中的对方为被告，请求法院撤销专利局的行政决定。

６、韩国

韩国法院分三级结构：最高法院、高等法院、地区法院，内部机构与我国相仿，设有民事、刑事、行政审判

庭。韩国《行政诉讼法》规定行政诉讼的范围是1、控告诉讼包括取消诉讼、确认无效等诉讼、确认违法不作为

诉讼；2、当事人诉讼；3、民众诉讼；4、机关诉讼。这一机构与日本非常相似。不同的是，韩国的当事人诉讼

中，法律规定行政机关是被告，而在日本，对方当事人是被告。

韩国的知识产权行政确权诉讼，并不由法院的行政厅管辖，而是由《法院组织法》和《专利法》规定的、隶

属于最高法院的专利法院管辖。

韩国专利法院的诉讼，在确定原告、被告方面采用的是日本、美国的方法，即分为双方案件和单方案件。在

审理当中，有当事人的，以对方当事人为被告。没有当事人的，以知识产权局局长为被告。这种做法与韩国的行

政诉讼中的当事人诉讼，采取了完全不同的原则。

以韩国知识产权局为被告的案件，按照行政诉讼法进行。在当事人为原、被告的案件，按照民事诉讼法审理。

上述国家的司法实践是：通过专利法、诉讼法、法院组织法规定，知识产权确权行政案件，实质上是经过一

次司法审查，即使是二审、三审终审制，不服司法审查的上诉案件，要得到一些法院或者上诉法院许可。

（二）我国情况

我国法院分为，地方法院、专门法院；、地方法院中设有刑事、民事、经济、行

政、知识产权审判庭。我国行政诉讼法规定的行政诉讼范围包括行政处罚、对人身或财产的强制措施和行政行为、

颁发许可和执照、违法要求履行义务等。实践当中贯彻凡对“行政行为不服”，除法律另有规定者外，均可以提

起行政诉讼的原则。知识产权确权行政诉讼，被认为当然属于行政诉讼，主张“大行政审判格局”的专家，同

时还认为凡是行政诉讼，均应当由行政庭管辖。我国知识产权确权行政诉讼与国外相比有两个鲜明特点：

1、我国是产权确权行政诉讼，完全根据行政诉讼法规定，任何案件中行政机关一律作为被告；

2、在行政庭、知识产权庭并存的情况下，不是像上述考察的国外国家那样，按照专业将所有知识产权案件

交由知识产权庭审理，而是以是否有“民事纠纷在先”为界限，将知识产权确权行政诉讼分别由行政厅、知识产

权庭处理。

三、有关历史结论和立法、措施建议

根据上述的知识产权确权行政诉讼现状，得出的历史结论是：我国正在处在这样一个历史时期：知识产权审

判的特殊性，正在逐渐被认识，知识产权确权行政诉讼作为行政诉讼的特殊类型，最终将得到认可。仿照上述国

家通例，专利法、商标法应当对知识产权确权行政诉讼的司法管辖、诉讼中的当事人作出专门规定。即知识产权

确权行政诉讼，由法院的知识产权审理系统管辖，在行政机关作被告的案件中，主要适用行政诉讼法；在当事人

互为原、被告的案件中，主要适用民事诉讼法。

以上结论的逻辑理由如下。

（一）知识产权庭、知识产权法院的专业管辖

知识产权确权行政案件，是技术型行政诉讼，如专利的实用性、新颖性、创造性审查，具有鲜明的技术性。

现代科学技术的发展，将发明创造的种类无限扩大，甚至延及人类本身。在现代生物技术专利保护中，人体本身

的基因结构、功能，均成为专利保护的对象。各国法院对专利、商标确权行政决定进行司法审查的，其根本目的

是保证有效专利、商标，符合法律规定的实质条件。司法审查无论是通过行政庭、知识产权庭均要保证专利法、

商标法规定之实质条件的实现。

针对知识产权确权行政案件的技术性，包括所有知识产权诉讼的专业性，主要发达国家的法院均出现程度不

同的专业化倾向——由知识产权审理系统，审理确权行政案件。从实质上履行司法审查职责，而不是形式上履行

司法审查职责，是法制发达的必然选择，代表着法院对社会负责。我国虽然存在着专利、商标行政诉讼，是行政

诉讼还是知识产权诉讼的争论，但没有妨碍对“有民事争议在先”的专利、商标确权行政案件，现在正由北京市

第一中级人民法院知识产权庭（民事审判庭），按照行政诉讼法进行审理。其出具的是“行政判决书”而不是民

事判决书，行政判决书中依据行政法，决定维持或撤销行政机关的审查决定。与行政审判庭对“无民事争议在先”

的专利、商标确权行政案件，出具的“行政判决书”在格式上是一样的。这说明知识产权庭正在适用行政诉讼法，

审理知识产权行政案件。

专利法、商标法具有综合行政、民事规范的特点，既具有公法性、又具有私法性。专利法、商标法设立

行政机关，行使国家公权，管理专利、商标的审批、无效、撤销，是国家行政机关行政行为规范，该部分属于公

法。专利权、商标权是依公法授予的私权，即行政机关按照公法操作授予的私权；同时专利法、商标法设立民事

规范，属于私法性质的规范，由专利权人按照该私法规定，制止侵犯私权的行为。

专利法、商标法基础上形成的行政诉讼、司法审查，带有特殊法、专门法性质。由于技术性、专业化特点，

有关行政诉讼、司法审查衍生出特殊的规则、方法。

我国行政诉讼法是一般法，社会生活各方面，只要有关行政纠纷存在，有关行政诉讼就必须遵循行政诉讼法；

知识产权确权行政诉讼的特殊法，仅规范有限种类、但技术性非常强的行政诉讼。

在特殊法作出专门规定以前，在专门的知识产权庭没有成长起来以前，行政诉讼法、行政庭起到知识产权确

权行政诉讼的培育、照料作用；在知识产权庭产生以后，在专利法、商标法作出确权行政诉讼的专门规定以后，

就应当由知识产权庭根据知识产权确权行政诉讼的特殊规定，承担起专门责任。

特殊行政诉讼法、专业司法部门产生以后，适用一般行政诉讼法、由行政庭审理的“大行政审判”格局，

让位于专业行政审判的历史进程，在我国已经产生。，

1984年11月14日颁布、实施的《全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的

决定》规定：为了适应我国海上运输和对外经济贸易事业发展的需要，有效地行使我国司法管辖权，及时地审理

海事、海商案件、以维护我国和外国的当事人的合法权益，特作如下决定：

1、根据需要在沿海一定的港口城市设立海事法院。

海事法院的设置或者变更、撤销，由决定。

海事法院的审判机构和办事机构的设置，由规定。

2、海事法院对所在地的市人民代表大会常务委员会负责。

海事法院的审判工作受所在地的高级人民法院监督。

3、海事法院管辖第一审海事案件和海商案件，不受理刑事案件和其他民事案件。

各海事法院管辖区域的划分，由规定。

对海事法院的判决和裁定的上诉案件，由海事法院所在地的高级人民法院管辖。

4、海事法院院长由所在地的市人民代表大会常务委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。

海事法院副院长、庭长、副庭长、审判员和审判委员会委员，由海事法院院长提请所在地的市人民代表

大会常务委员会任免。

1984年11月28日作出了“关于设立海事法院几个问题的决定”，设立了广州、上海市、

青岛、天津、大连海事法院，各海事法院的管辖区域专门规定，不按行政区划。

1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过了最高法院运输审判庭起草的《中

华人民共和国海事诉讼特别程序法》，该法自2000年7月1日起施行。

2001年9月11日，“关于海事法院受理案件范围的若干规定”发布，其中规定了海事法

院受理海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事海商纠纷案件、海事执行案件共63种，其中包括第４

０种：海事行政案件，第４１种海事行政赔偿案件。

以上可见，随着海事法院的建立，海事行政诉讼案件由专业法院管辖，而不是由一般法院的行政庭管辖。

这一历史发展昭示着知识产权的行政诉讼的发展方向：知识产权行政诉讼中的确权诉讼，应当由专业的知识产权

审判系统管辖。

我国行政诉讼法是一般法，社会生活各方面，只要有关行政纠纷存在，有关行政诉讼就必须遵循行政诉讼法。

在特殊法作出专门规定以前，在专门法院、法庭没有成长起来以前，行政诉讼法、行政庭起到有关行政诉讼的培

育、照料作用；在专业法院、法庭产生以后，在有关法律、法规作出专门规定以后，专业法院、法庭产生应根据

这些特殊规定，承担起专门责任。

1984年11月14日颁布、实施的《全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》，

建立专业的海事法院。1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过了专门的《中华

人民共和国海事诉讼特别程序法》。2001年9月11日，“关于海事法院受理案件范围的若干规定”

规定，海事法院受理海事侵权、海商合同和海事行政案件。

专利法、商标法具有综合行政、民事规范的特点，既具有公法性、又具有私法性。专利法、商标法基础

上形成的确权行政诉讼、司法审查，带有特殊法、专门法性质，有技术性、专业化特点存在大量特殊规则、方法。

对技术性、专业性更强的知识产权确权行政诉讼，在北京市一中院、北京市高院知识产权庭已经存在多年的

情况下，2002年5月发布的《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工

问题的批复》，将知识产权确权行政诉讼分为“民事纠纷在先”和“无民事纠纷在先”的，分别由行政庭、知识

产权庭两个系统审理。

这一做法与上述海事法院同统一审理民事、行政案件的做法相矛盾，也与世界主要发达国家知识产权确权行

政诉讼的实践根本不同。有关的有关立法和措施建议为：

1、仿照世界主要发达国家做法，在专利法、商标法或行政诉讼法、民事诉讼法中专门规定，知识产权确权

行政诉讼由知识产权法院和知识产权法庭专门管辖；或

2、仿照设立海事法院的做法，由全国人民代表大会常务委员会发布有关决定，设立特别程序，使知识产权

确权行政诉讼由知识产权法院和知识产权法庭专门管辖；或

3、仿照《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的做法，规定知

识产权确权行政诉讼，统一由知识产权庭审理。

（二）知识产权确权行政案件，

有一方当事人的，行政机关不作被告

专利权、商标权是私权，只是概括了问题的一个方面。完整的表达应当是，专利权、商标权是经过国家公权

力审查、批准的私权。专利、商标申请人代表私人利益，向国家行政机关提交申请，请求授予的权利。国家行政

机关代表公众利益，对这种请求进行审查，依法核准应当享有的私权范围。

专利权、商标权确权行政诉讼，是当事人对于行政机关是否授予专利、商标权的行政决定，对于是否维持专

利、商标权有效的决定不服，产生的诉讼。由于是诉讼，就应当遵循诉讼的根本性质、诉讼法的基本要求。

诉讼的根本性质，是当事人请求法院，依法确认、保护其权益。诉讼法的基本要求，是对当事人对其诉讼请

求，有义务提供证据支持。

由于专利权、商标权是经过国家公权力审查、批准的私权，于是在专利、商标确权行政诉讼中，就有不同的

当事人。

（1）在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，专利、商标申请人是一方当事人，其诉讼请求是：其

私人权利应当核准。专利、商标作为行政审查机关，是另一方当事人，其诉讼请求是：该私人权利不应当核准。

在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，专利、商标申请人作为一方，行政审查机关作为另一方当事人，

均使用其自己收集的证据。这种诉讼中，专利、商标申请人应当作为原告，行政审查机关应当作为被告，属于专

利、商标申请人与国家行政机关的对抗。

（2）在核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，专利、商标申请人是一方当事人，其诉讼请求

是：其私人权利应当维持有效。请求专利、商标无效、撤消的人，是另一方当事人，其诉讼请求是：该私人权利

应当无效、撤消。这种诉讼中，请求人、权利人，应当是原告、被告，并使用其自己收集的证据，属于请求人与

专利、商标申请人的对抗。

在这种诉讼中，由于专利、商标权已经确立，表现为私人权利，诉讼实际上是由私人权利的利害关系人提起

的，行政机关只是被动地裁决，其自身并非真正的私人权利之利害关系人。由行政机关代替一方作为被告，实际

上重复的是一方当事人的诉讼请求，即该专利、商标是否应当无效、撤销。

尤其重要的是行政机关使用的证据，本质上是由胜诉一方的提供的，并非自己证据。也就是说行政机关是用

别人提供的证据，来支持自己的诉讼请求，原则上不能保证证据的真实性，违背了诉讼的根本性质、诉讼法的基

本要求。

这些本质问题，导致一系列不良现象发生：

（1）行政机关不是真正的民事权益利害关系人，诉讼积极性不高，使真正民事利害关系人的权益得不到保

护。

（2）有损行政机关权威。在专利无效、商标撤销程序中，代表机关代表国家权力作出行政裁决，处于中立

位置。一方一旦胜诉，在接下来的司法审查中，行政机关作为被告，与（行政程序）胜诉方在诉讼目标、诉讼利

益上，达成一致。

3、压制了败诉方的合法权益。专利复审委员会、商标评审委员会在被告，代表行政机关的利益；其设立的

专门应诉机构中人员，熟知程序和实体法，有较强的辩护能力。无论在民事、行政诉讼，当事人的地位、权益是

平等的。但行政机关作为被告，与（行政程序）胜诉方在诉讼目标、诉讼利益上，达成一致，在诉讼背景、能力

上，使行政诉讼原告处于不利地位，损害了原告平等的诉讼地位、权益。

4、可能导致行政机关腐败。行政机关为（行政程序）胜诉人作被告，实际上是在为（行政程序）胜诉人作

辩护代理人，其工作的好坏，直接影响（行政程序）胜诉人的民事权益，从而可能产生地下交易。

我国行政诉讼法规定，民告官的案件，行政机关作为被告，确立了行政诉讼的一般原则。行政诉讼法是发展

中的法律，世界上的行政诉讼法，并非完全与中国模式完全一致。无视这一点，在我国知识产权领域僵化适用行

政诉讼法规定，导致行政机关一律作为被告的做法，与世界主要发达国家知识产权确权行政诉讼的实践根本不同，

导致实践中的巨大矛盾，有关立法和措施建议为：

1、仿照世界主要发达国家做法，在专利法、商标法或行政诉讼法、民事诉讼法中专门规定：

在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，专利、商标申请人是原告，行政审查机关是被告；在核准的

专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，请求人、权利人是原告、被告，行政审查机关应法院要求或依职权

主动申请，作为第三人参加诉讼。

2、仿照全国人民代表大会常务委员会批准《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的前例，设立《知识产

权确权诉讼程序法》，做出上述规定。

3、仿照《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的前例，做出上

述规定。

上述规定会设立“单方诉讼”，即专利、商标行政机关作为被告，以自己检索、发现的证据，代表公共权力，

实现其诉讼利益——证明其有关行政决定合法有效。

上述规定会设立“双方诉讼”，行政程序当中的当事人的，在司法诉讼中，互为原被告，实现其诉讼利益—

—证明有关权利是否应当继续存在及其范围。

（三）知识产权确权行政案件，

按照当事人的身份，适用行政诉讼法、民事诉讼法

本报告考查的有关发达国家专利法或相关法律均有规定：即使在行政诉讼法当中，也存在在“双方诉讼”即

“当事人诉讼”程序中。当事人诉讼的对象，是当事人是否有某些权利或者法律关系，故其与民事诉讼，有同样

形态。唯一的不同，是这种诉讼由行政法院或行政庭审理，但是归哪个庭审理，并不会改变其民事诉讼的类似性

质。另一方面，某一国家即使对这类案件适用的是民事诉讼法，由于诉讼对象有公益性，也会作出某些区别处理，

例如法院依职权审理，不受当事人诉讼请求的约束，以及知识产权行政机关如果认为有保护公共利益之需要，可

以向法院提出书面要求，参加诉讼以维护公共权益。

我国行政诉讼法、民事诉讼法，均为规定诉讼程序、当事人权利义务的程序法，在知识产权确权行政诉讼中，

对保证专利、商标遵守法律规定的实质条件这一根本目的来说，均存在缺陷。

行政诉讼法实际上是民事诉讼法的“特别法”，不同之处在于其特别规定了行政机关可以作被告；以及行政

机关对其行政行为，在依据、事实上，负有完全的证明责任。行政相对人不提供证据的，并不能免除行政机关的

证明责任。

在知识产权行政无效、撤消诉讼中，行政诉讼法并不能完全适用。如知识产权行政无效、撤消诉讼实行是民

事诉讼的“优势证据原则”，尤其是面对利用自然规律的发明专利，行政决定有充分理由，证明对发明专利的实

用性、创造性，存在合理怀疑的，即可宣告该专利无效。民事诉讼法应用于专利行政诉讼，也存在缺陷，其中最

重要的是没有规定法院对行政决定，主要进行合法性审查。

知识产权确权行政案件，关键要解决授予的知识产权，是否符合法定条件。保证专利、商标遵守法律规定的

实质条件，是司法审查目的，而行政诉讼法、民事诉讼法是司法审查中，可以相互替换的手段。知识产权确权行

政案件中在诉讼程序、审查标准上，实际上自成体系。

在知识产权确权行政案件中，按照当事人的身份，在形式上适用有关诉讼基本法系行政诉讼法，民事诉讼法，

符合各自诉讼本身之性质，即：

在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼中，适用行政诉讼法（专利、商标申请人是原告，行政审查机关

是被告）；在核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，适用民事诉讼法（请求人、权利人是原告、被

告，行政审查机关应法院要求或依职权主动申请，作为第三人参加诉讼）。

目前我国知识产权确权案件，统一适用行政诉讼法，与世界主要发达国家知识产权确权行政诉讼的实践有很

大不同，有关立法和措施建议为：

1、仿照世界主要发达国家做法，在专利法、商标法或行政诉讼法、民事诉讼法中专门规定：

在专利、商标申请是否应当核准的行政诉讼，适用行政诉讼法；在核准的专利、商标权，是否应当继续有效

的诉讼中，适用民事诉讼法。

2、仿照全国人民代表大会常务委员会批准《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的前例，设立《知识产

权确权诉讼程序法》，做出上述规定。

3、仿照《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的前例，做出上

述规定。

（四）从用户观点出发，

构筑法院和行政机关的和谐关系，减少审级

1、减少审级

本报告总结的上述国家的司法实践是：通过专利法、商标法、诉讼法、法院组织法规定，知识产权确权行政

案件，实质上是经过一次司法审查，即使是二审、三审终审制，不服司法审查的上诉案件，要得到一些法院或者

上诉法院许可。

以往我国的行政诉讼理论，过分强调司法审查监督依法行政的职能，其前提是“行政机关倾向于滥用权力”。

相反，没有强调另一个方面，即司法机关、行政机关是国家权力中平衡的两个系统，两个系统共同为使用者、民

众服务。从使用者、民众眼光，行政机关处理一遍民事纠纷，法院进行司法审查处理以便民事纠纷，均是国家权

力机关根据公共权力作出裁决，审理次数已经足够。

具体做法可以是：

（1）仿照世界主要发达国家做法，在专利法、商标法，行政诉讼法、民事诉讼法或法院组织法专门规定，

知识产权确权行政诉讼，仍然实行两审终审制，但上诉审设立法定条件。

（2）仿照全国人民代表大会常务委员会批准《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的前例，设立《知识

产权确权诉讼程序法》，做出上述规定。

（3）仿照《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的前例，做出

上述规定。

2、构筑法院和行政机关的和谐关系

我国行政机关有机构设施完整、专业人员充分，解决问题迅速、依职权主动调查方便的优点。同时我国众

也有通过行政机关处理纠纷，与纠纷对方结冤较小的传统认识习惯。

这一点与英国现状有可比性。英国行政裁判所解决纠纷的范围非常广泛，大到政治、社会生活，小到租金、

停车费这样的问题。英国人选择行政裁判所，是由于其优点。行政裁判所的裁判人员由该领域中具有较好专业知

识的人组成。裁判所的程序相对简单、快捷，方便当事人解决纠纷。裁决具有稳定性，每类裁判所均有自己的判

例系统，裁判人员遵循后例循前例原则，使判决具有稳定性和可预见性。

英国行政诉讼改革的方向说明，行政裁判所虽然依附于行政机关，但是在英国社会的条件和环境下，解决了

大量的行政争议和民事纠纷案件，没有造成明显的行政司法不公。有关行政裁判所的改革方向，并非削弱，而是

强化。

以上现象说明，制度设计要从本国实际出发，从方便使用者、民众这一基本原则出发，要形成行政机关与法

院的和谐关系。由于专利复审委员会、商标评审委员会的程序，采用或原则上采用了公开审理原则、辩论原则、

审查决定公开原则，从用户角度出发，已经有关案件已经经过行政机关的拟司法或称司法化审理。故对于知识产

权的行政确权诉讼，在继续深入推进行政机关的拟司法或称司法化审理改革的同时，将人民法院的的后续司法审

查，原则上掌握为一级审理，是形成行政机关与法院的和谐关系，最终方便使用者、民众这一原则的合理结论。

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[1]马怀德:行政审判体制重构与司法体制改革(/weizhang/?id=19948)。

[2]北京市高级法院民三庭：关于知识产权司法保护机制中有关主要问题及其意见和建议

（/file/）。

[3]北京市高级法院民三庭：关于知识产权司法保护机制中有关主要问题及其意见和建议

（/file/）

第三章我国知识产权执法的行政诉讼

一、我国知识产权执法行政诉讼的模式

知识产权行政执法，据说是我国知识产权保护的特点，受到国外的欢迎和好评。同时知识产权行政执法机构，

又是我国众多的行政机构种的一类，其行为被认为是行政执法行为，甚至等同于行政处罚行为。

目前专利、商标、版权等的行政执法机关，作出行政决定的案件有两类，一类是行政机关依职权，主动查处

的专利、商标、版权行政违法、民事侵权案件。另一类是应权利人的请求，对民事侵权行为代表国家权力，进行

中立裁决的案件。在行政诉讼法现行规定下，无论哪种案件，一旦出具行政决定，就可能形成行政诉讼案件，其

后果是：1、由该机关所在地的法院行政庭管辖；2、知识产权行政执法机关就会成为行政诉讼被告。

由于法院行政庭甚至知识产权庭对案件法律状态、事实证据的认识，与专业的行政执法机关可能不一致，导

致知识产权行政执法机关败诉，在强调依法行政的环境下，败诉结果直接导致行政机关对中立裁决的案件，丧失

作出行政决定的积极性。只对必须查处的专利、商标、版权行政违法案件，主动作出行政决定。

对于中立裁决案件，按照法律规定（如专利法第57条中规定：进行处理的管理专利工作的部门应当事人的

请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向

人民法院起诉）前当事人调解，当事人不调解的，这类案件就会直接拥向法院，增加法院的案件审理负担。

1999年11月24日发布的“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”，是最

高法院行政审判庭起草的，其第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要

求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。执行这一规定的结果是：行政庭根据行政诉讼

法，在行政机关作为被告的诉讼中，针对行政机关的行政决定，直接判决民事争议当事人的民事权益。

这一规定在知识产权行政执法领域，导致知识产权民事纠纷交由行政机关处理、演变成行政诉讼后，一方面

由行政机关作为被告，使其行政决定受司法审查，另一方面法院行政庭越过行政权力，直接审理当事人的民事权

益纠纷。其结果是行政机关行政执法的积极性受伤害，行政机关不积极行使执法权中的中立裁决权，成为目前知

识产权行政执法中的普遍倾向，导致浪费行政资源，减少当事人权益保护的行政救济手段，在客观上削弱了国家

对知识产权的管理能力。引人当事人诉讼制度，有助于解决这一问题。

二、日本的行政诉讼中的“当事人诉讼”

在日本，行政的复议法叫做《行政不服审查法》，其第1条“本法宗旨”规定：“本法目的，是对行政机关违

法或不当处分，以及其他行使公权力行为，通过广泛赋予国民以行政复议权利，达到以迅速程序救济国民权利、

利益，同时确保恰当行政之目的”。该条规定了日本行政复议全面保护国民权利、利益的基本宗旨，规定调整的

范围涉及“行政机关处分及其他行使公权力之行为”，调整范围非常广泛，除了法律特别规定者外，均在该法调

整范围之内。

但是《行政不服审查法》对“行政复议的种类”，作了例外规定：当事人之间的纠纷，不属于行政复议范围，

可直接提起行政诉讼，这一点与我国规定根本不同。《行政不服审查法》第四条中规定：“对确认或形成当事人法

律关系的处分，根据法律规定，在有关诉讼中，应当以法律关系的当事人一方为被告的，不得进行行政复议。

日本的《行政事件诉讼法》规定了属于行政诉讼特别类型的当事人诉讼性质、种类，即：本法“当事人诉讼”，

指对确认、形成当事人之间法律关系之行政处分、裁决，有关法令规定，由法律关系的一方当事人作为被告的诉

讼；以及确认公法上关系诉讼等，其他有关公法上关系的诉讼。在《行政事件诉讼法》第4条基础上形成的“当

事人诉讼”的特点如下：

1、法律规定有关权利义务；

2、当事人就有关权利义务产生纠纷；

3、当事人请求行政机关可以与处分、裁决；

4、行政机关的处分、裁决，形成了当事人之间的法律关系即权利义务关系；

5、当事人对行政机关的处分、裁决不服，请求法院进行司法审查的，有关法律规定应当以对方当事人对为

被告，而不是以行政机关为被告。

三、在我国试行“当事人诉讼”的建议内容

如果采用“当事人诉讼”制度，包括我国知识产权行政执法机关在内的很多行政机关，对裁决的民事纠纷，

就可以不当行政诉讼的被告，发挥我国行政机构的积极性，从客观上加强了国家的管理能力。

实行“当事人诉讼”，当事人以自己的证据、说明有关事实和理由，提出自己的诉讼请求，比通过“代理人”

即行政机关，更能维护通过诉讼要捍卫的真正权利、利益。

在行政诉讼中，自己作为当事人，捍卫自己权益，是使用者、民众放心的程序，是成本低的程序。这种真正

权利、利益的保障，是司法审查的最终目的。

其结果，与其他效果配合，也能监督行政机关依法行政。

引入当事人诉讼、改善行政执法，同时还应当借鉴英国裁判所制度、美国的行政程序法制度当中的要素，

即行政行为法制化、行政程序司法化。

有关立法和措施具体建议为：

仿照《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的前例，用批复、通

知、意见的形式，规定在在知识产权行政执法领域中，进行行政诉讼法改革的试点，对知识产权行政执法机关裁

决的民事纠纷，行政机关不作为行政诉讼被告，而是实行“当事人诉讼”制度，由有关当事人直接到法院，进行

行政诉讼，甚至直接到知识产权庭进行民事诉讼。

第四章大知识产权审判格局

一、大知识产权审判格局的客观需求

所谓“大知识产权审判格局”，指设立了知识产权庭的地方，有关知识产权的民事、行政、刑事案件，由知

识产权庭统一审理，以达到统一、稳定、准确要求。考察世界知识产权司法制度的历史、现状会发现：以知识产

权司法审判工作的专业化为旗帜，形成大知识产权审判格局，历史趋势。

本报告在形成过程中，查阅了大量国外现行行政诉讼法、知识产权法改革的资料，有关其基本宗旨、改革方

向方面，本报告并未展开叙述。其中令人感到强烈震撼的基本要点有二个：1、改革的目标，是方便法律制度的

“使用者”、“用户”。翻译成我国的语言，就是缔造和谐社会、从众利益出发、司法改革强调要为民、便民。2、

改革的标准，是知识产权授权的迅捷，及执法标准、结果的统一。

本调查报告调研的美国、日本以及韩国情况，均说明知识产权司法制度改革，均是在产业界、律师、代理人

界这些“使用者”、“用户”的推动下完成的。日本的法院、检察院系统，甚至存在“用户协会”，由律师、产业

界的代表等构成，专门给司法系统提出意见。知识产权法律制度改革的逻辑如下：

1、知识产权制度已经成为当今经济、社会发展的重要制度，知识产权是生产力；

2、知识产权法律、司法制度是为知识产权权利人、义务人服务的，而不是相反——社会为知识产权司法制

度服务，付出代价。

3、知识产权司法制度的好坏，其标准是知识产权授权的迅捷，及执法标准、结果，在各地区、全国的统一。

4、在知识经济时代，知识产权经营是第一生产力的重要组成部分。知识产权司法制度的运行结果，是应当

建立起知识产权司法的预见性，使经营者敢于在全国任何地方，均敢于用知识产权投资；或均可作出侵权或不侵

权的判断，从而作出经营决策。

在这种指导思想下，有关国家的知识产权司法制度不断改进。

二、有关国家正向大知识产权审判格局进化

（一）美国

美国建国就有专利、商标和版权制度，因此其知识产权的司法制度已经建立了二百多年。美国虽然司法制度

虽然传统、历史沉重，但却实现了专利案件在联邦上诉法院层次上的全国统一审理。

美国1891年建立了联邦上诉法院系统，虽然减轻了美国最高法院审理案件的压力，但却开创了司法审判不

统一的纪元。联邦上诉法院当时有9个，每个上诉法院的判决，对同级的其他8个巡回法院无约束力。

1929年国会将美国专利商标局(PTO)的上诉案件，从哥伦比亚特区上诉法院，转移到关税上诉法院，并将该

法院更名为关税与专利上诉法院，初步实现了专利、商标行政确权案件，由专业法院审理。

自1930年代美国经济大萧条，引起了人们对法律制度的反思，很多研究结果均主张用专利制度刺激经济发

展，其条件之一就是规范专利审判制度。1940、1950、1970、1980年代美国有关知识产权司法制度的提案，连

绵不绝。

1982年美国国会通过了《联邦法院改革法》建立了新法院——联邦巡回上诉法院。联邦巡回上诉法院合并

了美国专利与关税上诉法院、美国联邦索赔法院的上诉审部门后构成，其为美国13个联邦上诉法院当中独一无

二的专属，而非地域管辖法院。联邦巡回上诉法院具有专利侵权、无效案件的专属管辖权——在全国的任何地区

产生的这类案件，其二审只能上诉到联邦巡回上诉法院。

美国联邦上诉法院的地域管辖具有悠久历史，作出这样巨大的改革，原因在于：由于地域分割、地方保护主

义，由13个不同的联邦上诉法院管辖，在是否侵权，专利效力上存在13个权力机构，判决不统一，相互没有约

束力，已经将美国的专利法制严重破坏。联邦巡回上诉法院建立，冲破了沉重的传统、历史实现了专利案件在联

邦上诉法院层次上的全国统一审理。这样就达到了美国最高法院对专利保护的有关要求，即“保持判决的确定性

和可预见性，从而促进技术成长、产业进步和经营的开展”。实现了美国知识产权法执法过程的“统一、稳定、

准确”要求。美国公司每年耗资五十亿美元，对其发明和产品取得知识产权保护。美国专利的80%为美国公司所

有。保护了这些专利权、知识产权，就是保护了美国的经济。

美国知识产权司法改革的动向，仍然是司法的统一、稳定、准确。其措施包括：

1、在司法审理中，法院聘请技术咨询专家；

2、强化《民事证据规则》第706条规定的专家证人制度；

3、法院雇用技术方面的特别专务

4、采用高级专家陪审团，审理知识产权案件。

（二）日本

日本的知识产权审判专业化，是急速完的。

2002年3月20日，由于对世界进入信息革命之后，日本产业竞争力减弱的形势，日本首相小泉纯一郎主持

成立了内阁的知识产权战略会议，提出“知识产权立国”口号，首次将知识产权视为基本国策。

2002年7月3日日本知识产权战略会议公布了《知识产权战略大纲》，《大纲》规划了知识产权战略基本方

向，分为知识产权的创造战略、保护战略、利用战略。在《知识产权战略大纲》的知识产权保护战略中，改善纠

纷处理机制占有重要地位，所以《知识产权战略大纲》作为战略目标，规定2003年应当向国会提交建立“专利

法院”的法案，同时要求加强专家参与制度，并强化调查官制度。

日本司法部的“司法制度改革推进本部”具体负责行政诉讼法的改革，知识产权司法制度改革。

知识产权司法制度改革重要方式，是通过知识产权诉讼研讨会形成改革方案。

研讨会从2002年10月23日召开第一次会议，至2004年7月20日历时两年，召开了17次会议。研究了国

内外大量事实、数据和理论。最后提交国会有关议案，设立了日本知识产权高等法院。

日本知识产权高等法院实际上是步美国联邦上诉法院的后尘，除对特许厅决定形成的行政案件具有专属管辖

权外，对专利权、实用新型权、集成电路布图设计权和软件著作权上诉案件具有专属管辖权，即全日本的这类案

件，都到知识产权高等法院进行二审（不过美国联邦上诉法院仅管辖仅专利案件的二审）。

三、我国的大知识产权审判格局

（一）知识产权案件不统一审理，造成的弊端

近十年来，我国法院知识产权审判取得举世瞩目的良好成绩，设立了知识产权审判庭；经济发

达地区的省、市高级法院、中级法院，设立了专门的知识产权审判庭，北京、上海的一些基层法院设立有知识产

权审判庭，为我国知识产权审判标准的统一、稳定、准确，提供了重要支撑。

但是由于目前我国法院系统知识产权审判，存在民事、行政、刑事三大系统的分工，三大系统间缺少合作与

交流，使本来应当统一的知识产权司法尺度，未能实现统一、稳定、准确。

以专利侵权案件为例。修改后的专利法限制了专利管理机关对民事赔偿做出决定。当事人不服专利管理机关

决定、起诉到法院，由法院行政庭受理。如果当事人直接向法院起诉或经专利机关处理后仅就赔偿请求起诉的，

由法院知识产权庭受理。这种处理将性质相同的知识产权案件，分别由同一法院的不同业务审理，导致判断方法、

处理原则的差异，即使在同一地区，知识产权的司法标准也不能统一、稳定、准确。[1]知识产权刑事审判也存

在根本问题，如民事侵权、刑事犯罪的界限，由知识产权审判庭、刑事审判庭分别掌握。

（二）有关改革典型与建议

研究知识产权法，会发现专利、商标、版权法，均是有行政、民事和刑事规定的法律。在这些法律中行政确

权（限于专利、商标）、民事保护、行政保护、刑事保护并行。而民事、行政、刑事执法的核心问题，基础均是

对知识产权之对象、法律保护手段的深入理解。我国著名法学家——郑成思教授因而主张大知识产权审判格局，

民事、行政、刑事案件，在建立了知识产权庭的地方，统一由知识产权庭审判。

在实践中，已经出现了类似典型：北京一中院知识产权庭除审理民事案件外，还审理以专利复审委员会、商

标评审委员会为被告的部分行政案件；上海浦东区法院知识产权庭很早就开始集中审理知识产权民事、行政、刑

事案件；武汉市中院知产庭审理知识产权民事、行政案件；福建省高院拟将知识产权行政案件由知识产权庭一并

审理。

有关立法和措施建议为：

仿照《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》和地方法院（如上海、

武汉、福建）规定的前例，根据各个地区（指省、直辖市法院系统）情况，随着工作的进展，以《批复》、《通知》

等形式，逐步将行政案件规定为由知识产权庭审理；在条件成熟的地方，规定刑事案件可以由知识产权庭审理。

第五章有关知识产权专业法院

我国国内对知识产权法院建立，有各种建议，如：

在北京法院系统中设立知识产权法院，内设两个审级，审理专利、商标的行政案件。

与北京高院是平行，设立一个知识产权法院，设1个审级，审理专利、商标的司法审查。不服其决定的专利、

商标行政案件，直接到达最高法院，但是上诉需要许可，而上诉条件非常严格。

设立一个全国的知识产权上诉法院，审理所有二审行政案件、侵权案件。

有关知识产权法院的各种设想，实际上涉及两个层次的问题：

1、设立全国性的知识产权综合法院（高等法院），审理二审知识产权侵权、行政确权案件。

2、设立知识产权行政案件高等法院（高等法院），专门审理专利、商标行政确权案件的司法审查。

对第1问题，本报告尚未做出深入研究。对第2个问题本报告仅做出以下对比。

一、美国联邦巡回上诉法院

在审理对象的专业化方面，美国联邦巡回上诉法院是一个半专业法院，除了审理不服美国专利商标局的上诉

案件，和不服其他地区联邦地区法院的、涉及知识产权的案件外，还审理其他行政案件，如美国国际贸易委员会

的案件、联邦侵权赔偿法的案件等。

在知识产权行政案件的审级上，美国联邦巡回上诉法院的位置，在美国的联邦法院系统中，可类比我国的高

等法院：不服美国专利商标局有关行政决定，直接提起行政诉讼的，美国联邦巡回上诉法院是一审法院；美国最

高法院理论上是二审法院，但是实行上诉许可制，最高法院很少过问知识产权确权行政二审案件。

在知识产权确权行政的“民事案件”审级上，美国联邦巡回上诉法院的位置也相当于我国的高等法院：不服

美国专利商标局有关行政决定，向美国哥伦比亚联邦特区法院提起一审民事诉讼的，美国联邦巡回上诉法院是二

审法院，美国最高法院也不过问知识产权确权案件。

所以北京高院的知识产权庭、行政庭承担的专利、商标行政确权审判，实际上类似美国联邦巡回上诉法院的

专利、商标确权审判。而北京一中院的知识产权庭、行政庭承担的专利、商标行政确权审判，实际上类似于美国

哥伦比亚联邦特区法院的专利、商标确权审判。

二、英国专利法院

英国专利法院设于英国高等法院的大法官部，是大法官部的一个专门法庭。

在审理对象的专业化方面，英国专利法院是专业法院，仅审理不服专利局长决定的专利确权行政上诉案件。

在知识产权行政案件的审级上，英国专利法院的位置，在英国法院系统中，可类比我国的高等法院：不服英

国专利商标局有关专利确权行政决定的，英国专利法院是一审法院；英国上诉法院（未来英国司法改革中的英国

最高法院）是二审法院；上诉实行许可制。

北京高院的知识产权庭、行政庭承担的专利、商标行政确权审判，实际上类似英国专利法院及伦敦高等法院

大法官部，对专利、商标行政确权案件的审判。

三、法国的民事上诉法院

法院知识产权确权行政案件的审理，呈分散化状态。法律规定不服工业产权局局长关于授予、驳回、维持工

业产权决定之上诉法院，按上诉人住所地确定，为巴黎、里昂等十个民事上诉法院。

这相当于在我国，对不服专利局、商标局确权行政决定的案件，按照原告所在地，由不同省份的高级法院的

民事审判庭进行一审管辖。

四、德国联邦专利法院

在审理对象的专业化方面，德国联邦专利法院是专业法院，其审理不服德国专利商标局决定的专利、商标确

权等行政上诉案件。

不服德国专利商标局有关专利确权行政决定的，德国联邦专利法院是一审法院，所以在知识产权行政案件的

审级上，德国联邦专利法院的位置，在德国法院系统中，可类比我国的高等法院。北京高院的知识产权庭、行政

庭承担的专利、商标行政确权审判，实际上类似德国联邦专利法院负责的专利、商标行政确权案件。

不服德国联邦专利法院判决的，德国联邦司法法院是二审法院，上诉实行许可制。在联邦司法法院内部，有

两个审判庭主要涉及知识产权：第1审判庭主要审理商标、工业设计和不正当竞争案件，第10审判权主要审理

专利、实用新型和植物新品种权案件，另外还审理捐赠纠纷案件、技术服务合同纠纷、政府采购案件，该庭负责

审理联邦专利法院案件的二审。我国最高法院的知识产权庭的业务，实际上类似于德国联邦司法法院第1、10

审判庭的业务，但是不包括专利、商标行政确权案件的二审。

联邦德国宪法法院，有权力审查联邦司法法院判决，包括知识产权确权案件和侵权案件。而我国没有宪法法

院。

五、日本知识产权高等法院

在审理对象的专业化方面，日本知识产权高等法院是专业法院，审理不服日本专利商标局决定的专利、商标

确权等行政上诉案件。

在知识产权行政确权案件的审级上，日本知识产权高等法院可类比我国的高等法院。但是日本知识产权高等

法院设立在东京高等法院内，只是东京高等法院的一个特别机构。

这就相当于北京高院承担专利、商标行政确权审判的知识产权庭、行政庭，取得了相对独立之地位，对外具

有知识产权高等法院的身份。

不服日本知识产权高等法院专利、商标行政案件判决的，日本最高法院是二审法院。

六、韩国的专利法院

作为知识产权立国的组成部分，韩国成立了专利法院。在审理对象的专业化方面，韩国专利法院是专业法院，

审理不服知识产权局决定的专利、实用新型、外观设计和商标上诉案件。

在知识产权行政确权案件的审级上，韩国专利法院可类比我国的高等法院。与日本不同，韩国专利法院具有

完全独立的司法地位，是韩国高等法院序列中的正式成员。这就相当于北京高院承担专利、商标行政确权审判的

知识产权庭、行政庭，从北京高院中分离出去，成为独立的专业高等法院。

七、我国现状和发展方向

从以上对比可见，在知识产权行政确权案件的审级上，我国法院审级偏低。这类案件由北京市一中院作一审，

北京高院作二审，到达不了最高法院，而以上对比国家的类似案件，均可上诉至最高法院。

但是对比国家中，最高法院的终审，很少使用，最高法院实际上仅对重要案件，允许上诉。

而我国最高法院的知识产权庭，承担着二审案件的实际审理工作。如果允许提高审级，那么知识产权确权上

诉的行政案件，大部分会拥到最高法院知识产权庭，使该庭忙于日常工作，减弱对全国知识产权审判工作的指导

作用。

同时我国地域广阔，人民众多，各地情况复杂，知识产权案件的数量，比德国、法国、日本、韩国数量都要

大，而与美国情况容易类比。而美国联邦巡回上诉法院作为最高法院的下属法院，实际上进行了知识产权行政确

权案件的终审；同时对美国哥伦比亚联邦特区法院一审民事诉讼，美国联邦巡回上诉法院又是二审法院。我国相

应的情况是，北京市一中院有关业务庭承担着知识产权行政案件确权案件的一审，北京市高院有关业务庭承担着

知识产权行政案件确权案件的终审。

从目前情况看，我国知识产权司法体制改革的顺序，应当是：

1、明确知识产权确权行政案件的司法审查，由知识产权庭统一审理；同时对“双方案件”，专利局、商标

局不作被告；

2、在知识产权庭统一审理前提下，对借鉴德国、日本、韩国等国家技术法官、调查官制度，进行实质性

试验、探索，使人民法院名符其实地承担起对知识产权行政确权案件，尤其是专利确权案件的实质审理工作。

3、根据国家知识产权战略需要，未来适时建立知识产权行政确权案件专业法院——知识产权高级人民法院。

该高院可独立设立，也半独立地可存在于北京高院中。

知识产权高级人民法院，在北京高院知识产权庭、行政庭基础上，结合一中院的知识产权庭、行政庭抽调人

员组成。正式引入国外的技术法官、技术调查官制度。

知识产权高级人民法院审理不服专利复审委员会、商标评审委员会决定，诉至法院的行政确权案件一审。

在专利法、商标法当中规定，或采取解释的形式，使知识产权高级人民法院对行政确权案件的

审理，实际上为终审判决，如果允许向上诉，需要满足严格的条件。

知识产权高级人民法院同时审理原北京高院知识产权庭、行政庭的二审民事案件、其他行政案件（不服知识

产权行政管理机关行政执法决定的案件）。

这样做减少了知识产权确权行政案件的审级，使有关案件，既经过专利复审委员会、商标评审委员会的专业

行政审查，又经过了知识产权高级人民法院的专业司法审查，从知识产权权利人、异议人的角度，在实质上实现

了两次审理（包括司法审查）。

在知识经济时代，知识产权作为资本和经营手段，经济价值越来越重要、法律纠纷会越来多。减少知识产权

确权行政案件的审级，对保护知识产权投资、自由竞争，是必要条件，也是发达国家的基本国策。

知识产权高级人民法院的设立，会否定另一种建议，即由各地法院的在专利、商标侵权案件审理中，应被告

请求，认定专利、商标是否有效。

这实际上导致知识产权确权案件的分散化审理，其弊病，美国是前车之鉴。

自美国国会1891年建立了联邦上诉法院审级,使最高法院从案件中超脱出来，美国就开始了专利司法审判的

不统一。联邦上诉法院开始有9个，后来发展12个，每个上诉法院的判决，对同级的其他8个巡回法院无约束

力。历经两次世界大战，经过无数提案，这一弊病终没有克服。

在美国进入知识经济以后，有关调查表明，12个联邦上诉法院系统，按各自的判例传统，决定专利是否有

效的做法，已经使人们对专利权效力的理解，乱到了无以复加的地步，经营者根本无法对专利权效力作出预测，

从而决定投资。

美国人认为建立联邦巡回上诉法院，是统一审判标准、促进技术、经济发展的最好出路。

在我国现状条件下，由各地法院分散决定专利的效力，必然重蹈美国的覆辙。大量有关专利权效力的案件在

中级法院起诉，到高级法院就是终审，最高法院根本无法监督，只能忙于协调。

以上建议涉及行政诉讼法处理民告官案件的不同种类，处理原则；涉及知识产权行政权确权诉讼的专门规定；

涉及行政法院与知识产权法院的关系；涉及知识产权行政执法诉讼的情况。以下针对这些问题，考察世界主要发

达国家和相关国家的有关情况。

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[1]武汉市中级人民法院知识产权审判庭：大民事格局下的知识产权审判（广西高级人民法院民事审判第三

庭主办的广西知识产权审判网）。

第三部分美国有关法律制度和知识产权司法体制的发

展

第一章美国法院体系和行政行为司法化

一、美国法院体系

（一）宪法规定三权分立

美国实行立法、司法、行政三权分立。

1789年制定的美国宪法第3条第1款中规定：“美国的司法权力，赋予一个最高法院，国会可视情形设立下

级法院”。所以在美国，人们称司法系统的法院为宪法第3条法院（区别于行政系统的裁决机构——宪法第1条

法院）。

美国的司法权，由于上述规定，唯一一、永久性地赋予了美国最高法院，其是司法权的最终、唯一的归属。

这一规定妨碍了美国设立单独的行政法院系统，设立独立行政法院，会违反美国宪法。

（二）美国法院系统

美国是由50个州组成的联邦制国家，各州有自己的宪法和法律。

美国法院系统分为联邦法院、州法院。两个系统相互独立，并无隶属关系，最高法院行使所有案件的最终管

辖权。

州法院一般由地方法院、上诉法院和州最高法院三个层次所组成。联邦法院由三个级法院组成，即地区法院、

（巡回）上诉法院、最高法院。

美国法院实行“三审终审制”。

美国宪法第3条第2款，对联邦法院管辖的范围作了规定，其中第4项规定了美国政府作为当事人的案件，

第6项规定了不同州居民之间的诉讼。根据第4项规定产生了美国政府作为当事人的诉讼，其中行政诉讼是主要

内容；根据第6项规定产生了联邦法院对民事诉讼的管辖权。

美国没有专门的行政诉讼法，其行政程序法广泛规定行政过程中的所有程序，其中涉及了行政诉讼。行政案

件即民告官案件，适用法院制订的规则，其中大量适用民事诉讼法。

美国联邦法院系统，在地区法院层级上，存在专业行政法院，包括联邦赔偿法院，受理私人要求联邦政府赔

偿的案件；联邦国际贸易法院，原来是美国海关法院，受理涉及国际贸易案件。这两个法院审级相关于联邦地区

法院，但在全国有专属管辖权。专门法院还包括联邦税务法院，其管辖遍及全国，但非专属管辖。美国地方法院

系统中，存在专门税务法院。

美国联邦法院系统，在上诉法院层级上，有专业行政法院意义上的的上诉法院，即联邦联邦巡回上诉法院。

其主要审理对联邦赔偿法院、国际贸易法院的上诉案件，以及涉及专利、商标的行政上诉案件。

美国现在有13个联邦上诉法院，其中11个按地域划分管辖，指第1至第11联邦上诉法院，及哥伦比亚特

区联邦上诉法院。只有联邦巡回上诉法院，按专业进行管辖。在专利案件上，其不仅审理不服专利商标局决定的

行政案件，还审理所有联邦地区法院专利侵权案件的上诉审法院。所以联邦巡回上诉法院是一个行政、民事结合

的专业法院。

二、美国行政行为司法化的特点

美国的行政权由美国总统行使，根据美国宪法的赋予的权力，设立有关政府机构。

美国行政机构的功能分为两部分，即行政立法功能：由国会委托政府进行正式立法的准备、起草工作，行政

规章的颁布实施工作；行政管理功能，即政府管理日常行政事务。

美国行政管理的重要特点，使其一部分行政行为，采用司法化审理的方式实现。其主要表现，是美国宪法第

一条规定的行政裁决机构，以及作为行政行为基本法的行政程序法当中，有关听证、裁决的规定。

（一）宪法第一条法院（行政法院）

行政司法化的重要特征是设立行政裁判机构，对有关行政事务，采取司法审查形式，作出决定。

美国宪法第1条规定了国会的设立。其第8款规定了国会的诸权力：立法、决定税收、保持军队、宣布战

争、设立邮局、发行货币、规范州际贸易权力等。其中关于知识产权，有一项非常著名的规定,即授权国会颁布

法律保护版权、专利。

接着的下一项，规定了美国国会：

“可以设立低于最高法院的行政裁决机构。[1]

由于这种裁决机构是国会设立的，而不是总统设立的，履行美国国会赋予的职能，因而在权力来源、组织形

式、适用法律上，更像是一种法院。在美国甚至是专业研究人员，有也习惯地称其为“宪法第1条法院”。

其具备了行政、法院这两个特征，将其称之为美国的行政法院，并不为过。其与法国的行政法院的本质区别

在于，对行政法院裁决不服的，在法国，上诉法院是最高行政法院；但在美国，由这种行政法院性质属于行政系

统的执法机构，其“低于”美国最高法院，因而美国最高法院对其作出的裁决有最终的管辖权。

宪法第一条法院即行政裁决机构，包括联邦贸易委员会、国家劳工关系局、美国专利局中的专利、商标行政

复审机构。其他还有美国环境保护署、职业健康安全委员会。

行政裁决机构属于或隶属于行政机构，准确性质应为行政司法机构。其行政司法机构职能分为二大领域：

1、根据国家实体法和程序法，根据其专门知识和经验，对专业法律，制定实施细则、规则；

2、裁决特定的民事纠纷和行政事务。行政司法机构对个案的裁决中，对法律的理解、翻译、解释，一般认

为具有较大权威，在接下来的法院司法审理中，只要是合理的，而不是“武断、随意、滥用裁量权，或违反法律

要求”，以及“事实严重不清”，法院应予以维持。

联邦上诉法院系统对行政司法机构裁决的维持率，在70-75%。

（二）行政程序法

美国行政司法化的另一个重要特征，是设立行政程序法。[2]

1、行政行为法制化

美国行政程序法囊括了行政机构、行政行为、行政仲裁、行政复议、司法审查所有方面，其基本宗旨是全面

规范行政行为，使行政行为法制化。联邦行政程序法主要内容如下：

第1章总则部分规定了行政机构的范围，公职人员的资格和行为准则。

第2章规定了行政程序定义，同时规定了行政行为中信息公开要求，公开会议召开的程序，听证的申请，最

初行政决定程序，决定之内容、存档要求，行政复议等。

第4章有关行政仲裁，法律没有相反规定的行政纠纷可以仲裁，行政程序法规定了仲裁人的资格、权利，仲

裁程序，以及裁决的司法审查

第7章规定了行政行为的司法审查。

附则条款规定了行政法官的设置。

行政行为应依法进行，这一根本规范在以上规定中得到确认。

2、行政程序司法化

美国行政程序法在使行政行为法制化的同时，还赋予了行政行为司法化的特点。其集中体现是规定了行

政决定作出之前的听证程序，赋予行政行为相对人以程序权利，公开表达意见、提供证据。

美国行政程序法[3]第556节,规定了行政决定作出之前的听证程序，包括主持听证之政府雇员，其权力、责

任，举证责任，证据，作为决定基础的记录。

其中规定确定证据，应当由以下机构或人员主持，包括行政机关、行政机关内部机构，或者依法任命的

行政法官。

根据公开的行政规则和该行政机关权力，主持听证的政府雇员可以要求宣誓和保证，根据法律发布传票，

决定是否准许提供证据请求，和接受相关证据，主持听证程序。

告知当事人替代的争端解决方法，鼓励该方法使用。

美国行政程序法第556节第c条第(11)款规定了行政听证程序当中，证据的分配原则：“行政决除非法律另有

规定，适用优势证据规则，分配证明责任。口头或书面证据均可接受，但行政机关应根据规则排除无关、非实质

或重复证据”。这一规定说明，美国行政听证程序当中，并没有证明责任由行政机关完全承担的规定，而是像民

事诉讼一样，实是优势证据原则。

第556节第c条第(11)款规定了任何行政决定，必须有合格之证据支持：“只有考虑了全部记录或当事人主张

之记录，且有可信、可检验、经核实之证据的支持，才能作出制裁决定”。

第556节第c条第(11)款规定了对故意违反行政决定，或者故意导致违反该节之行为发生的相对人，行政机

关在不违背正义之利益，及行政机关执行法律决定之政策情况下，可以作出对其不利之行政决定。

第556节第c条第(11)款规定了当事人的证据、程序权利：“当事人有权用口头形式或文件证据，说明案件事

实，或进行辩护，提出反驳证据，进行交叉盘问，直至得到充分、真实之案件事实。在作出决定、认定赔偿或利

益，或进行许可时，在当事人未受不公平对待前提下，可以采用书面提交全部或部分证据的程序”。

美国行政程序法第557节规定了最初之决定，其决定力，行政机关的复议，当事人之申请权，决定之内容，

档案记录等。

第557节规定，听证后，行政机关应做出最初决定。该决定可成为行政机关的最终决定，条件是当事人在规

则规定时间内，未提出复议请求，未请求司法审查。

从以上规定可见，进行听证、作出决定的过程，与法院的质证、判决过程非常相似。

3、行政裁判职业化行政法官制度

行政裁判专业化，指美国的行政法官制度。

美国行政程序法附则条款，规定了行政法官的资格、任命、职责、待遇、处分。其中有关行政法官指定的规

定是：每一行政机关应根据本法第556、557节程序需要，指定行政法官，进行该程序。在各案中，行政法官轮

流指定，行政法官不得违反其职责。[4]

这一规定说明，行政法官并非司法系统的法官，而是行政系统任命、工作于行政程序中的法官。其任命数量，

根据听证、决定工作量之需要。行政法官是行政司法化的产物，其职权是在行政听证、决定程序中，询问当事人、

确定证据、作出行政决定。行政法官制度，推动了美国的行政裁判专业化，是依法行政制度的重要组成部分。

第二章美国的行政诉讼

一、行政程序法的历史地位

美国实行三权分立，根据宪法原则，属于行政活动范围的，立法权、司法权应当与尊重、保持距离。司法权

在宪法范围内行使，为了保障行政独立，法院对司法权有自我约束理论，除了违法的行为之外，对行政行为并不

深入干预。对司法权可管、可不管的中间灰地带，司法权通过判例，逐个解决是否管辖问题，并表现出自我约

束倾向。

美国宪法并没有专门规定进一步规定司法权的内容。

在美国法院对行政机关的行政管理行为和行政立法行为，进行司法审查，是美国的法治传统和惯例决定的。

美国法律承接英国的普通法和衡平法传统，其司法救济的范围不限于民法案件，而且包括行政机关公务行为、公

务员行为合法性，所产生的纠纷。

美国最高法院认为，立法权与行政权的冲突，属于法院司法审查范围；同时对行政行为方式是否合法，包括

进行司法审查的方式，应当根据有关法律之立法意图，进行规范和探索。在这二个基本认识基础上，形成了美国

法院有关行政诉讼的理论。

美国实质上的行政诉讼，可以说自建国就存在，有的表现为各领域当中的判例法，有的由有关领域专门法规

定，所以处于不系统状态。遇有相关法律没有规定、有关判例有没有覆盖者，就会无法可依。针对之一情况，美

国１９４６年行政程序法，规定了司法审查有关事项。

美国司法遵循前例的传统，从这一意义上看，行政程序法在很大程度上是１９４６年以前，美国行政诉讼判

例范围的总结，针对具体的行政诉讼种类，只看行政程序法，并不能解决问题。

另一方面行政程序法，统一规定了行政诉讼的广泛适用性，美国法院根据该法，也逐渐扩展了行政诉讼的范

围。

美国行政程序法第七章“司法审查”全部有关行政诉讼，实际上是美国的行政诉讼法，其规范了行政诉讼的

适用机关、原告资格、诉讼类型、对象行为、临时救济措施、审查标准。

二、受司法审查的行政机关、行为

美国行政程序法第七章第701节（适用定义），规定了受司法审查的行政机关。

受司法审查机关的范围，第701节首先使用了概括式定义方式：包括美国所有行政机构，而无论其是否服从

其他机关。该法然后从概括式定义当中，减去了若干权力机构，即该法不适用于国会、法院、美国附属地或领地

的政府、哥伦比亚特别行政区政府等。这种规定将美国行政机关，广泛置于司法审查范围之中。

受司法审查的行政行为范围，第701节采用了同样的定义方式：其适用于所有行政行为，除了(1)法律禁止

司法审查的；(2)行政机关行为，属于法律允许自由裁量范围。

三、行政诉讼的原告资格

美国行政程序法第七章第702节（请求司法审查之权利），实际上规定的是谁有资格作原告：其中规定：

因行政机构违反有关法律法规之行为，受到损害，或受到不利影响、伤害的人，有权请求司法审查。请求钱

财以外之救济，请求确认行政机构、官员、雇员违反职责或法定职权之作为、不作为，美国法院不应拒绝；起诉

美国政府，或美国政府是必要之当事人的，亦不能拒绝救济请求。在这种诉讼中，美国政府可以作为被告，成为

判决或命令对象，但命令或禁令应以负责之联邦行政官员（写明姓名和职务），或其行政继任者为对象。

这一规定使受行政行为侵害的人，均可作为原告；其起诉即使与赔偿无关，请求也应当受理；原告可以起诉

美国政府，但是应以负责的政府官员作为被告。

四、行政诉讼类型

美国行政程序法第七章第703节（程序与管辖法院），规定了行政诉讼类型：

司法审查之程序种类，为根据法院之诉讼对象，由法律规定之特定司法审查程序种类。如果有管辖权之法院，

没有适用程序，或程序不充分，则可适用所有可能之诉讼程序，包括确认判决、禁止令、履行义务令或人身保护

令。如果没有专门的法定程序，那么可以对美国政府的机构提起诉讼，以其行政首长为被告。除非法律已规定了

在先、足够和专门的司法审查程序，否则行政机关实施民事、刑事法律之行为，均是司法审查对象。

这节规定的意思是：行政诉讼原告寻求司法审查，必须根据案情、选择诉讼请求，该案情、诉讼请求，应当

符合受案法院已有诉讼种类要求。如果应当受案之法院，没有这种种类的诉讼，行政诉讼原告可以根据案情，请

求一般种类的判决，包括确认判决、禁止令、履行义务令或人身保护令、人身保护令。

五、司法审查之标准

美国行政程序法第七章第706节（司法审查之范围），实际上对应撤销之行政行为，规定了审查标准：

在做出司法审查决定之必要范围内，进行司法审查的法院，应认定决定所有相关法律问题，解释宪法和法律

条款，认定行政行为条件的含义和适用性。进行司法审查的法院应：

(1)责令改正违法不作为或不合理拖延行政行为；

(2)对有下列事项的行政行为、行政认定和行政决定，确认为违法，并撤销该行为：

(A)武断、随意、滥用裁量权，或违反法律要求；

(B)违反宪法规定之权利、权力、特权、免责；

(C)超出法定管辖、职权、限度，或缺乏法定权利；

(D)未遵守法律规定程序；

(E)有关本章第556、557节（行政听证、行政决定）案件，没有实质证据支持，

(F)事实严重不清，达到法院应重新司法审查的程度。作出这一认定时，法院应审查全部案卷或当事

人一方主张的部分，在审查中应注意程序是否违法问题。

遇有上述情形，司法审查之法院，即可撤消行政机关的裁决。

以上导致撤销行政裁决的标准，在专利行政诉讼当中，经常涉及的，只有(2)(A)之规定：“武断、随意、滥

用裁量权，或违反法律要求”。专利行政诉讼的典型案件，是要解决该专利是否有新颖性、创造性问题。美国行

政程序法第７章第706节当中的其他规定，均不能适用于这种问题。专利是否有新颖性、创造性的认定在一般情

况下，仅与审查员是否“武断、随意、滥用裁量权，或违反法律要求”有关。

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[1]ToconstitutetribunalsinferiortotheSupremeCourt.

[2]FederalAdministrativeProcedureAct.

[3]即美国法典第5部分（5U.S.C.§556.）。

[4]（美国法典第5部分之3105节）。

第三章美国专利行政诉讼

一、联邦上诉法院审理行政案件，采用民事诉讼规则

在我国的行政诉讼法采用职权主义，行政机关承担证明责任，同时法院依职权可调取证据。

美国行政诉讼采用当事人主义，法院不依职权进行调查，对属于行政机关自由裁量权范围的问题，仅作有限

审查。在一般行政诉讼中对纯技术问题，不进行审查。在行政诉讼证据上采用辩论主义，由控辩双方及其代理人

进行辩论。

当事人主义的特点，在美国联邦上诉程序规则和美国联邦巡回上诉法院规则中，得到充分体现。这些规则适

用于知识产权上诉案件，因为如上所述，对不服美国专利商标局有关复审部门的复审决定，受理起诉的司法审查

法院，正是联邦巡回法院。

联邦巡回上诉法院除了受理不服联邦地区法院，有关专利侵权案件的上诉请求之外，还集中审理不服美国联

邦赔偿法院、美国退伍军人赔偿上诉法院、美国国际贸易委员会的上诉案件。这些案件的一审诉讼，属于行政诉

讼。所以联邦巡回上诉法院对这部分案件的审理，实际上是二审“行政法院”。

联邦上诉法院对上述所有行政案件，适用民事诉讼规则。

（一）联邦上诉程序规则

联邦上诉程序规则[1]是联邦立法，我们熟知的联邦民事诉讼规则[2]是美国的民事诉讼法，同理，联邦

上诉程序规则是联邦上诉程序法。其规则1(1)规定：该规则适用于美国上诉法院，联邦巡回法院属于13个联邦

上诉法院之一。

规则4有关上诉权之行使，其中(a)条规定了民事案件上诉之启动，(b)条规定的是刑事案件的启动）。

(a)条(1)款是上诉请求提交时间。

(a)条(1)款(A)项规定：民事案件，不服地区法院判决的民事上诉请求，须在判决、命令之日起30日内，向

地区法院书记官提交。

(a)条(1)款(B)项规定：美国政府及官员、行政机构为当事人的，任何人必须在判决、命令之日起60日内提

交。

这种逻辑关系说明：根据联邦上诉程序规则，上诉法院审理“民告官”的案件，与民事案件分在一类，在整

体上适用适用民事诉讼规则。

（二）联邦巡回上诉法院规则

作为13个联邦上诉法院之一的联邦巡回法院，其自己的规则[3]其类似于联邦上诉程序规则，在联邦巡回上

诉法院的实施细则。

联邦巡回上诉法院规则（FederalCircuitRules）之规则1，详细规定了行政上诉案件的范围，即不服下述法

院、行政机关的判决、决定的案件，上诉至联邦巡回上诉法院。

规则1(a)（1）规定的法院包括：美国联邦地区法院，美国国际贸易法院，美国联邦赔偿法院，在特定情况

下，包括美国退伍军人赔偿上诉法院。

规则1(a)（2）规定的政府机构包括：专利商标局的专利上诉与冲突委员会，专利商标局局长，商标审查与

上诉委员会，美国国际贸易委员会，商务部长，农业部长，联邦机构合同纠纷上诉委员会等。

以下介绍联邦巡回上诉法院对专利行政案件的审理，会进一步说明，其不但采用了民事诉讼的对抗主义，而

且采用了民事诉讼的当事人主义。

二、联邦上诉法院、联邦地区法院，

审理专利行政案件，采用当事人主义

（一）联邦巡回上诉法院的行政单方、双方诉讼

美国法典第35部分第141节，规定了不服专利复审和抵触委员会决定，可向美国联邦巡回上诉法院上诉的

情况，其中规定：

对专利复审和抵触委员会驳回其申请之复审决定，专利申请人不服的，可以向美国联邦巡回上诉法院上诉。

提出上诉的，即视为放弃取得民事诉讼救济的权利。

抵触程序中的当事人不服专利复审与抵触委员会的决定的，可以向美国美国联邦巡回上诉法院上诉。但对方

选择了民事诉讼程序的，上诉人只能进入民事诉讼程序。

以上规定中的专利申请人、上诉到联邦巡回上诉法院的诉讼，构成单方诉讼（EXPARTY），有关判决用Inre

加上原告的名字，来命名，如InreDickerman，这里Dickerman是原告，被告是美国专利局局长，未在案件名称

中出现。以上规定中的抵触程序中当事人，上诉到联邦巡回上诉法院的诉讼，构成双方诉讼（ITERPARTIES），

有关判决用“原告v.被告”来命名，如rald，其中Bennett是原告，Fitzgerald是被告。

如果要划分性质，那么单方诉讼属于行政诉讼，双方诉讼属于民事诉讼。但是这两类诉讼在美国的联邦巡回

上诉法院审理专利行政案件当中，均属于上述联邦上诉程序规则之规则4“有关上诉权之行使”之(a)条规定的“民

事案件”。

无论是单方诉讼还是双方诉讼，其特点均是，由真正的利害关系人——在单方诉讼中是专利申请人于专利局，

在双方诉讼中是抵触程序的原告和被告，围绕着专利复审与抵触委员会的行政决定，在联邦巡回上诉法院进行诉

讼。

（二）联邦地区法院的民事单方、双方诉讼

1、民事单方诉讼

美国法典第35部分第145节（通过民事诉讼获得专利权），规定了不服专利复审和抵触委员会决定，专

利申请人可向可向地区法院上诉的情况：

申请人对专利复审和抵触委员会根据之决定不服，未向联邦巡回上诉法院上诉的，可以专利商标局局长为被

告，在专利商标局局长规定的期间内（不得少于60日）向美国地区法院，请求民事救济。

对专利复审与抵触委员会决定所涉权利要求，根据案件事实，法院可判决该申请人有权获得专利，并授权专

利局商标局长批准该专利。

程序的全部费用，由申请人承担。

2、民事双方诉讼

美国法典第35部分第146节（抵触案件的民事诉讼），规定了不服专利复审和抵触委员会决定，专利申请

人可向美国联邦地区法院上诉的情况：

对专利复审与抵触委员会是否抵触之决定，抵触案件中的任何一方不服，且未向美国联邦巡回上诉法院上诉、

导致上诉法院正在审理或已经判决的，可提起民事诉讼。

该种诉讼可将决定作出时，专利商标局记录中表明的利益方为被告，但是所有利益方均可成为诉讼当事人。

如果对方当事人不在同一州内居住，或是外国居民，那么美国联邦哥伦比亚地区法院有案件管辖权，并通过对方

所在地区的联邦执法官，向对方当事人发出传票。对外国当事人发出传票，可以公告送达或用法院指示的其他方

法。专利商标局局长不应作为当事人，但是法院的书记员应当将受理起诉，通知专利局局长，其有权加入诉讼。

第145节、第146节规定的是第141节的平行程序。

第141节规定的是：专利申请人、抵触程序中当事人，有权“直接”上诉到联邦巡回上诉法院。选择了这一

程序，专利申请人、抵触程序中当事人选择的是行政上诉程序，直接请求联邦巡回上诉法院审理。

第145节规定的是：专利申请人可以不选择行政上诉程序，而选择民事救济程序。选择了这一程序（单方诉

讼）的，专利申请人是原告，专利局局长是被告，而专利局所在地的华盛顿，属于美国联邦哥伦比亚特区（地区）

法院管辖，实行“原告就被告”原则，因而专利申请人应到美国联邦哥伦比亚特区（地区）法院起诉。

第146节规定的是：抵触程序中当事人，可以不选择行政上诉程序，而选择民事救济程序。选择了这一程序

（双方诉讼）的，抵触程序中一方当事人是原告，另一方当事人是被告。如果原告、被告同在一州，则仍然实行

“原告就被告”原则，到所属的美国联邦地区法院进行诉讼。

如果原告、被告不在一州，则实行“指定管辖”，由联邦哥伦比亚地区法院管辖，当事人到该院进行诉讼。

（三）民事诉讼与行政诉讼的统一

第141节规定不服专利复审和抵触委员会决定，专利申请人、抵触程序中当事人的行政上诉，直接到达美国

联邦巡回上诉法院。

第145节规定专利申请人的民事起诉，美国联邦哥伦比亚地区法院是一审，其“地域管辖”的上诉法院，正

是联邦巡回上诉法院。

第146节规定抵触程序中当事人的民事诉讼。如果原告、被告如果不在一州，由于“指定管辖”是联邦哥伦

比亚特区（地区）法院管辖，其“地域管辖”的上诉法院，也是联邦巡回上诉法院。第145条的地域管辖、第

146条的指定管辖，保证了专利授权、无效方面的民事诉讼案件，绝大部分集中在联邦哥伦比亚特区（地区）法

院，由该院一审，联邦巡回上诉法院二审。

第146节规定抵触程序中当事人的民事诉讼。如果原告、被告如果同在一州，那么该专利授权、无效方面的

民事诉讼案件，就会由美国的联邦地区法院当中的任何一个地区法院来裁判。但是美国联邦巡回上诉法院是所有

专利案件的二审“专属管辖”法院，保证了对这些联邦地区法院有关专利授权、无效案件二审结果的统一。

至于为什么美国法律在专利行政诉讼救济手段之外，又设立了民事诉讼救济手段，初步的观察结论是：专利

的授权有授予财产权属性，因而要穷尽所有法律救济手段。在行政诉讼救济手段之外，应当给予衡平法上的民事

诉讼权利。在民事诉讼中，当事人允许提交新的证据，即使这些证据没有在专利局的审查过程中出现过。而行政

诉讼不允许当事人提交新证据。

这种补充救济，使得当事人有机会提交新证据，争取对自己有利的判决结果。

三、联邦巡回上诉法院审理专利行政案件，采用行政决定之审查标准

专利与商标局之专利复审与抵触委员会，相当于中国专利局的专利复审委员会，作为一级行政裁决机关，明

确属于美国宪法第一条规定的行政裁决机构。除了隶属于行政机关之外，其审理程序与法院非常相似。

这类行政裁决机构，在美国社会有“宪法第1条法院”的别称。这里的案例——美国专利局执行局长Dickinson

诉Zurko（CKISO,ACTIGCOMMISSIOEROFPATETSADTRADEMARKS,PETITIOERv.

TAL）介绍，说明就专利复审部门之决定，应适用法院对法院的上诉审查标准，还是用法院

对行政机关的司法审查标准，在美国联邦巡回上诉法院于美国最高法院之间，甚至产生过分歧。无论其是否属于

“法院”，其属于国家权力结构中，审理专利案件的一个审级的事实。

对这一案例作用，可见两种表述：

一种是在这一案例之前，美国联邦巡回上诉法院对专利复审与抵触委员会的复审决定，适用的是法院对法院

的审查标准。这一案例之后，根据最高法院的指令，改为法院对行政机关的审查标准。这种表述，散见于一些学

术文章中。

另一种是在这一案例之前，美国联邦巡回上诉法院误认为，其适用的是法院对法院的审查标准。而最高法院

根据对联邦巡回上诉法院、最高法院的有关判决，进行全面分析，证明了这两级法院，对专利复审与抵触委员会

的复审决定，一贯适用的是法院对行政机关的审查标准。这一表述，见下面的最高法院对美国专利局执行局长诉

案的判决。

（一）案件背景

专利申请人等对增加计算机安全性的方法，申请专利。专利商标局审查员认为，专

利申请人的方法与已有技术对比，没有创造性，驳回了申请。专利商标局的审查委员会（专利上诉与抵触委员会）

维持了审查员的决定。专利申请人等向联邦巡回法院上诉，联邦巡回法院支持了专利申请人，

认为与已有技术对比，属于事实认定，而专利局审查委员会的认定属于“明显不正确”。

联邦上诉法院为了彻底解决审查标准之争议，举行了全体法官参加的审理。在考察相关在先判例后，全

体法官参加之法庭得出结论认为，使用严格的法院对法院标准，在法律上是正确的。美国司法部长代表专利局长，

要求案件移送至最高法院。我们准许该要求，以便确认联邦巡回上诉法院，是否应当在联邦行政程序法框架内，

审查专利商标局对事实之认定。

于是专利商标局长不服联邦地区法院巡回上诉法院的判决，于1999年3月24日向美国最高法院以该判

决当中的利害关系人——专利申请人等为被告，上诉要求重新审查联邦巡回上诉法院的判决。

美国最高法院于1999年6月10做出最终决定。

（二）决定内容概要

行政程序法（美国法典第五部分第706节）确立了行政机关认定事实之司法审查的标准。我们必须确认

第706节规定，是否适用于联邦巡回上诉法院对美国专利商标局认定事实，之司法审查。我们确认，第706节适

用于这一审查，巡回上诉法院必须应用该节规定的框架。

1、1946年《行政程序法》第706节规定了对行政行为的审查标准（即审查范围）：即(2)对有下列事项

的行政行为、行政认定和行政决定，确认为违法，并撤销该行为：

(A)武断、随意、滥用裁量权，或违反法律要求；

(E)有关本章第556、557节（行政听证、行政决定）案件，没有实质证据支持，

联邦民事诉讼规则第52（a），规定了联邦上诉法院对地区法院法官认定事实之司法审查的标准（我们

将其称之为法院对法院审查）。其中规定只有在“明显不正确clearlyerroneous”时，上诉审法院才可以排除该事

实。在传统上，这一法院对法院的司法审查标准，被认为严格于行政程序法之法院对行政机关的标准。

本案中联邦巡回上诉法院认为，在对美国专利商标局认定事实进行司法审查时，应当适用“明显不正确

clearlyerroneous”标准。而美国专利商标局局长则认为，应当适用法院对行政机关的标准。

于是本案我们面临的两个对立标准。专利申请人等对增加计算机安全性的方法，申

请专利。专利商标局审查员认为，专利申请人的方法与已有技术对比，没有创造性，驳回了申请。专利商标局的

审查委员会（专利上诉与抵触委员会）维持了审查员的决定。专利申请人等向联邦巡回上诉

法院上诉，联邦巡回法院支持了专利申请人，认为与已有技术对比，属于事实认定，而专利局审查委员会的认定

属于“明显不正确”。

联邦巡回上诉法院为了彻底解决审查标准之争议，举行了全体法官参加的审理。在考察相关在先判例后，全

体法官参加之法庭得出结论认为，使用严格的法院对法院标准，在法律上是正确的。美国司法部长代表专利局长，

要求案件移送至最高法院。我们准许该要求，以便确认联邦上诉法院，是否应当在联邦行政程序法框架内，审查

专利商标局对事实之认定。

2、当事人同意，专利商标局属于行政程序法上的“行政机关”，所以进行司法审查的法院，在没有例

外的前提下，应当适用行政程序法之“法院对行政机关”的审查标准。

联邦巡回法院以行政程序法第559节为依据。该节规定，适用法院对行政机关的审查标准，前提条件是“不

存在限制或导致不能适用的附加要求”。联邦上诉法院认为，1、在1946年联邦行政程序法生效时，关税与上诉

法院——联邦巡回上诉法院的前身，适用的是法院对法院之审查的“明显不正确”标准(clearlyerroneous)；2、该

标准严格于法院对行政机关的审查标准；3、历史上的这种严格审查，构成了第559节意义上的“附加要求”，导

致第706节不应适用。

对行政行为司法审查方法之统一性，非常重要，所以我们仔细考查了联邦巡回法院对该统一性，应适用例外

之观点。在考察中，我们认为被请求人的依据，必须非常确定，而不止是优势证据。如果存在“附加要求”，其

必须非常清楚。

联邦行政程序法对“附加要求”规定，其必须是“法律规定的”。国会对行政程序法的说明，也规定“以

后的立法，没有替代或修改本法效力，除非该立法明确规定”。法律的意图是，以后的立法如果与行政程序法的

规定不同，必须有理由，该理由应当与在先普通法之例外先例，同样清楚。行政程序法的目的，是在行政程序中

消除差异和不同。如果已有先例仅模棱两可，则不允许作为例外存在。但是无论怎样，我们检查了89个案件，

根据被请求观点，其代表了行政程序法生效之前的审查标准。我们的结论是，这些案件未能很好地说明，对专利

商标局的事实认定，适用的是法院对法院的严格标准，所以联邦巡回上诉法院的结论缺乏依据。

联邦行政程序法生效前的所有这89件案件，均为联邦关税上诉法院对专利商标局行政决定的司法审查，

专利商标局行政决定的内容，或是不授予专利权，或是向原告的对手，授予专利权。在被认为是最支持联邦巡回

上诉法院观点的23个案件中，法院判决使用的词汇是“明显错误的案件”(clearcaseoferror)或是“明显错误”

(clearlywrong)，其他案件的用词也相近、相同。

进一步会发现，在这89个案件中，法院判决意见没有一个使用了“明显不正确”。

而在相同期间，最高法院用“明显错误”代表法院对法院的司法审查标准。

上述案件的历史说明，在美国行政程序法生效时的1946年，并不能准确认定，美国关税与上诉法院在

对专利局的决定的司法审查时，使用了是更加严格的法院对法院标准，而非相对宽松的法院对行政机关的标准。

所以联邦巡回上诉法院主张之行政诉讼法的例外，未能成立。

3、联邦巡回上诉法院提出了若干政策性原因，来支持其司法审查标准。如其他法院和律师界已经习惯

于联邦上诉法院，使用“明显不正确”标准，来指法院对法院的司法审查。现在改变这种说法会引起混乱。

最高法院认为这种理由尚不能成立，因为如果认可这种理由，将会导致的对联邦行政程序法，产生众多

例外情形。

联邦巡回上诉法院的第二个理由是，转变为联邦行政程序法的司法审查标准，会导致不同标准。专利申

请人不服驳回决定，由两条路可以起诉，一条路是直接向联邦巡回上诉法院起诉（根据美国法典第35部分141

节），其适用法院对行政机关的审查标准；另一条路是向联邦地区法院起诉（根据美国法典第35部分145节），

二审到达联邦巡回上诉法院到达以后，适用法院对法院的严格标准。这两种不同的标准，取决于专利申请人。其

可能会走曲折道路，耗费时间，先到地区法院，然后到巡回法院，请求对专利商标局决定的严格审查。

最高法院不认为这会造成重大矛盾。第二条道路，专利申请人可以向联邦地区法院提交新证据，联邦地

区法官对这些新的不同证据作出判断，而对该判断进行法院对法院的严格审查，并不矛盾。

最后联邦地区法院认为，采用严格的法院对法院的审查标准，会使行政机关的事实认定更加准确。同时

认为这种标准会促使行政机关，对授权专利详细记录全面情况。最高法院认为，所有理由均未能说明：为什么对

于专利局商标局的决定，应当采取比联邦行政程序法更严格的审查标准。

出于上述原因，最高法院撤销了联邦巡回法院的判决。要求联邦学会法院按照其意见，重新审理。

本案当中最高法院考查的、联邦巡回上诉法院的89个案件，自１９２９年的der，17C.C.P.A.

670,674,36F.2d515,517(1929)案开始，至1946年的InreAllbright,33C.C.P.A.760,764,152F.2d984,986(1946)。

89件中34件是双方当事人诉讼，而其他是单方诉讼。

四、美国最高法院认为，专业行政机构更有发言权

美国专利商标局有3000名专利审查员，每年审查20万件专利申请。美国专利商标局中的专利、商标复

审机构，实际履行行政司法机构的职能，审理不服专利商标局审查决定的案件，要求专利、商标无效的案件，根

据技术、法律知识，作出决定。

美国最高法院在Dickinson诉Zurko案中，将有专业领域中的决策权，从联邦法院巡回上诉法院，转移

给了专业的司法机构即美国专利商标局。最高法院判决中指出，联邦巡回上诉法院审理不服专利复审委员会决定

的案件，其标准应当是行政程序法规定的上诉法院对行政司法机构的标准，即“明显错误”。而不应当适用民事

诉讼法上法院对法院的标准，即“明显不正确”标准。最高法院通过Dickinson诉Zurko案传达的原则，就是半

专业的联邦巡回上诉法院，应当更加尊重作为专业的行政司法机构，即美国专利商标局（通过）认定的事实和作

出的决定。

Dickinson诉Zurko的拥护者认为，在领会专利法、商标法，在发现和认定事实方面，美国专利商标局

具有高度的专业性，进而在个案决定上，比联邦巡回上诉法院的普通法官，更具有发言权。美国专利商标局的支

持者，其中包括美国专利律师协会和美国律师协会，认为提高美国专利商标局的地位，有助于尊重其技术专利的

保护政策，最终达到鼓励科研开发的效果。而反对者则认为，联邦巡回上诉法院，具有知识产权案件的专属管辖

权，更具有经验，并对法律原则认识更全面。

然而根据最高法院在Dickinson诉Zurko中，对美国知识产权法司法标准的认定，美国专利商标局与联

邦巡回上诉法院之间的天平，如今已经向美国专利商标局倾斜。因为美国专利商标局由技术专家组成，因而可以

对发明的专利性，作出良好的评判。在这方面，其对联邦巡回上诉法院，以及有权审理专利侵权案件的其他联邦

法院，更具有权威性。甚至连半专业的联邦巡回法院，审理起复杂的技术案件来，都显得力不从心。

从本质上说，由于发明专利，根据其本身的定义，属于与已经技术不同的新发明，因而对是否符合专利保护

条件，应当由技术、法律专家美国专利商标局说了算。这一观点，甚至得到了联邦巡回法院某些法官的支持。因

此作者认为美国司法改革的局面是：一方面加强联邦巡回法院法官专业化建设，在案件中更多地使用专家咨询；

另一方面在现阶段，促进科学和使用艺术发展的重任，根据最高法院关于Dickinson诉Zurko案的原则，目前阶

段美国专利商标局在个案当中的决定，更具有权威。

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[1]FederalRulesofAppellateProcedure.

[2]FederalRulesofCivilProcedure.

[3]FederalCircuitRules.

第四章美国知识产权审判体制的专业化进程

一、早期的分散审理及其弊端

美国专利制度至今已有200多年历史，美国创立之初，于1787年9月制定的美国宪法，明确规定了“版

权与专利条款”即第1条第8款第8项：“对作者和发明人，赋予对相关作品或发明的有限时间内的独占权，以

促进科学和实用技术的进步。”这就是美国人常常考证的，其版权、专利保护制度，直接产生于宪法的依据。

第一部《美国专利法》于1790年4月10日由美国总统签署，由国务卿、国防部长和司法部长组成小组，负

责审查和授予专利权。专利权保护期为14年。

当年的专利纠纷由联邦地区法院[1]审理，二审即上诉到美国最高法院。当时有关专利的无效、侵权标准，

几乎由最高法院直接掌握。由于专利授权数量的增加，很快导致专利案件数量大量增加，最高法院应接不暇，使

专利案件的审理期限平均长至十年。

美国国会1891年通过EvartsAct法，建立了联邦上诉法院[2]审级。专利案件由哥伦比亚特区上诉法院[3]管

辖，专利案件到这一级的联邦上诉法院为止，不能向最高法院上诉；其他联邦上诉法院审理的专利侵权案件，原

则上也到联邦上诉法院为止，使最高法院从过多案件中解脱出来。但是最高法院这种超脱，却开创了司法审判不

统一的纪元。联邦上诉法院当时有9个，每个上诉法院的判决，对同级的其他8个巡回法院无约束力。

在EvartsAct法通过之前，国会就接到过相当多的提案，要求建立一个统一的司法机构，统一审理专利上诉

案件。在EvartsAct法通过之后，这一呼声仍然强烈。从1893至1921年，更有32个提案提交国会。1900年美

国律师协会ABA带头提出了建议：建立一个统一的专利上诉法院。

1912年美国总统塔夫脱要求国会建立一个委员会，专门调查专利法的执法情况，该委员会得出结论：为统

一专利司法标准，业内几乎一致的意见是，应当建立一个专业法院。

由于第一次世界大战当和国会的保守态度，因而以上建议均未变成法案。

1930年代美国经济大萧条，引起了人们对法律制度的反思，很多研究结果均主张用专利制度刺激经济

发展，其条件之一就是规范专利审判制度。

1941年还在第二次世界大战期间，就产生了是否建立统一专利法院的争论，美国全国临时经济委员会[4]提

出最终报告，强烈要求建立统一的专利上诉法院。

1955年参议员O’Mahoney正式向国会提交过法案，但是在此后几十中，国会对此类提案，始终没有共鸣。

二、有关专利侵权的行政诉讼

美国联邦法院早期系统中，涉及专利案件审判的，还有联邦赔偿法院。

1855年建立的联邦赔偿法院，其性质属于行政部门的执法机构，即宪法第一条法院，其内部包括二层审理

结构：审理一审请求部门、审理复议请求部门。

联邦赔偿法院受理案件的范围，包括所有联邦政府的侵权案件。美国法典第28章第1498节，将政府的专利、

版权、植物品种权侵权行为，专列一条，区别于民间也就是是私人的侵权行为。

该条规定，如果权利人的权专利、版权或植物品种权受到美国政府机构的侵犯，包括违法制作、使用有关产

品、作品，权利人可以向美国联邦赔偿法院提起赔偿诉讼。

美国政府机构拥有的公司，经过美国政府机构的承包人、分承包人或任何个人、企业，经过美国政府许可、

同意、鼓励、诱使等，在完成工作中侵犯专利、版权或植物品种权的，美国政府亦为被告。

第1498节看起来仅是单纯的政府赔偿，但实际上却有允许政府进行法定许可、强制使用的权利。根据该节，

美国政府使用专利、版权、植物新品种，并不需要与专利权人谈判，得到许可，政府机构可以径自使用或许可他

人使用有关知识产权。知识产权权利人对政府许可下的第三方，没有诉权，也不能禁止政府和该第三方使用，但

可以要求政府进行赔偿。政府许可下的第三方在使用，在实践中被认为是政府的使用，是不可起诉侵权的。

政府赔偿的范围，包括权利人“合理和全部”损失，实践中掌握的标准是“合理的使用费”。对版权，

还可以是法定赔偿额。与之相比，私人的专利侵权，赔偿数额要高得多，如果证明是故意侵权，可以权利人可获

得三倍损失之赔偿。

事实表明这一国家赔偿规定，作为强制许可条款使用，在美国实践中并不少见。

1999年10月25日，美国航天航天局技术商业化办公室，有言论认为：政府使用知识产权，属于政府征用

的范围。

1998年6月4日，美国卫生及公共服务署下辖的美国国家健康研究院[5]研究手段课题组在文章中认为：“作

为政府机构的美国国家健康研究院，无论是否有联邦资金开发，均可使用任何专利发明；为美国利益，均可许可

他人使用和制造有关专利产品。这些使用均不需要获得许可，而仅需要根据第1498节支付合理和全部的赔偿。

以下是美国政府强制使用以后，产生的有关国家赔偿案例。

1、Technologies

2001年6月6日，原告Crater公司起诉LucentTechnologies公司，被告LucentTechnologies终审胜诉。

法院有关判决认为：被告所有的所谓侵权行为，均是为完成政府项目，并且得到了美国政府的许可。根据第1498

节之(a)条有关政府专利侵权的规定，民间当事人对为美国政府制造的产品，不负专利侵权责任。

2、HughesAircraftandtheWiliamspatent

1996年6月19日，原告HughesAircraftCompany公司诉美国政府，要求对强制许可使用其3,758,051

号美国专利，要求高额赔偿。原告的专利有关旋转稳定宇宙飞船的旋转控制装置，法院认为：本案中的第1498

节赔偿，是建立在国家征用基础上，所以确立赔偿的正确算法，是原告的损失，而不是使用者的所得，结果原告

败诉。

3、Gargoylespatentforprotectiveeyewear.

1997年5月20日，Gargoyles和Pro-Tec公司诉美国政府强制使用其眼睛保护罩专利（美国专利4.741,611

号），要求以其失去的利润，而不是合理的使用费标准，来确定赔偿额。原告的护眼罩已经商业化销售，美国军

方向另外的公司——AmericanOptical公司订购了几千套这种弹道激光护眼罩。原告认为侵犯了自己专利权。一

审法院判决的“合理使用费”损失，是售价的10%。专利权人认为太低，而军方认为太高。二审法院维持的一审

法院的判决，并且又一次论述道：第1498节赔偿，是建立在国家征用基础上，所以确立赔偿的正确算法，是原

告的损失，而不是使用者的所得。

上述案例是美国政府机构强制许可使用授权专利，产生的专利行政诉讼。

三、关税与专利上诉法院

1890年国会以解决关税行政争议，设立了总评估委员会[6]，属于行政执法机构。

1909年设立的关税上诉法院[7]，作为司法法院，代替了总评估委员会职能。

1929年国会将美国专利商标局的上诉案件，从哥伦比亚特区上诉法院，转移到关税上诉法院，并将该法院

更名为关税与专利上诉法院[8]，其亦属于司法法院。

至1991年10月美国共有14个上诉法院，其中包括12个地区上诉法院，以及关税与专利上诉法院、联邦赔

偿法院。有关审判体制如下：

关税与专利上诉法院审理不服专利局决定案件、辖区内的专利侵权案件，还是美国国际贸易委员会[9]这一

行政司法机构的上级司法法院。

美国政府的侵权案件，诉至联邦赔偿法院的上诉部门。

地区法院负责民间的专利侵权案件。

不服地区法院的判决，上诉至12个地区上诉法院。

实行三审终审制，最高法院负责最终的司法审判，但是上诉到最高法院，实行许可制，最高法院可以不

接受上诉。由于最高法院各种案件数量的压力，以及专利案件强烈的技术专业、特点，最高法院很少过问专利案

件。

美国专利案件的审理，非常分散、缺乏统一标准。在这样背景下，诞生了联邦法院改革法，其基础理论，

仍然是美国知识产权法执法过程的统一、稳定、准确。

四、联邦巡回上诉法院

1970年代美国法院案件显著增加，甚至最高法院也产生了大量案件积压，导致国内开展了法院改革研究。

有关研究结果表明，专利诉讼时间拖得太长、化费太大，专利判决的结果受地域影响太强，存在大量判决不统一

现象，导致企业经常不能确立经营计划，效率低下；导致中小企业无法作出投资决定；导致当事人通过选择法院，

可能取得有利于自己的判决。

1970年代初，美国司法部长WarrenBurger任命了一个委员会[10]，进行调研。该委员会建议成立专门的联

邦巡回上诉法院，统一全国的专利判例，同时作为最高法院的案件压力缓冲区。国会在1972年根据调建议，建

立了联邦上诉法院系统改革委员会。改革委员会有关报告指出，在专利领域当中，判决不统一的现象特别严重，

建立联邦巡回上诉法院，可能是解决统一标准良好出路。但该委员会还提出另外一种观点，认为不宜建立纯粹的

专业法院，因为纯粹的专业法院可能造成“视野狭窄”，导致法官不了解社会情况，以自己的眼光来作出判决。

在卡特总统任期内，司法改革出现了重大转折。司法部长设立了司法改革办公室，并且聘请

大学教授Meador作为部长助理。Meador提出建议，将联邦索赔法院和CCPA结合成一个新法院。由15名法官

组成。与以往建议不同，该法院不是介于最高法院与联邦上诉法院中间的一层，而是属于联邦巡回上诉法院之一，

属于其中的专业法院。

该专业法院审理的案件当中除了专利以外，还包括税法和环境法案件。在律师协会的反对下，税法和环境法

案件最终从该建议中撤除了。

卡特总统在1978年召开了由两党参加的产业推进政策审查会，其中重要议题是有关专利政策。该政策审议

会的结果，不但建议在专利局内部建立专利复审委员会，也把好专利复审关，同时对美国的联邦上诉审法院系统，

也要进行改革。

1979年2月27日，卡特总统向国会明确表示，如果法院判决结果不可预料，专利就不能作为可靠的投资

激励，故美国应当建立新的联邦巡回上诉法院。

1980年里根总统当选，参政两院在两任总统的坚持下，克服了以往的很多不同观点，终于通过了1982年联

邦法院改革法）[11]。建立了新法院——联邦巡回上诉法院。

联邦巡回上诉法院合并了美国专利与关税上诉法院、美国联邦索赔法院的上诉审部门后构成，其为美国13

个联邦上诉法院当中独一无二的专属，而非地域管辖法院。联邦巡回上诉法院的专门管辖权包括：

1、不服联邦地区法院的判决的专利及有关版权和商标案件（单纯版权、商标案件，其不牵扯到其他问题的，

应继续上诉是其他巡回法院）。

2、状告美国政府的上诉案件；

3、联邦索赔法院的上诉案件

4、某些其他商标和专利上诉案件，不涉及重新审查的。

5、美国国际贸易法院的上诉案件；

6、美国国际贸易委员会有关进口贸易中不正当竞争的上诉案件；

7、商务部长提出的有关进口设备的案件；

8、有关新植物品种法的上诉案件；

9、有关政府合同的上诉案件。

以上的讨论中，仅以专利行政案件为例，实际上对商标审查和上诉委员会的决定不服之行政案件，有关

新植物品种授权的行政案件，均存在的单方诉讼、双方诉讼之分。

在过去二十年中，联邦巡回上诉法院的案件大幅增加。

五、联邦巡回上诉法院之地位、作用

与其他联邦地区法院、上诉法院的地域管辖相比，联邦巡回上诉法院的专属管辖。在知识产权方面，联

邦巡回上诉法院审理不服美国专利商标局的上诉案件，和不服其他地区联邦地区法院的、涉及知识产权的案件。

在实践中，联邦巡回上诉法院扮演着知识产权案件终审法院的角。

联邦巡回上诉法院又是一个半专业的法院管辖，除了知识产权如专利、商标等案件外，还有其他问题需要照

料，包括美国国际贸易委员会的案件，以及联邦侵权赔偿法的案件等，这些妨碍了专门知识产权法院的作用。

联邦巡回上诉法院的前身、美国专利与关税上诉法院时代，该法院的法官组成相对更加专业，而到了联

邦巡回上诉法院阶段，仅有三个法官具有科学技术学位。

尽管缺乏专业背景，过去三十年内，联邦巡回上诉法院凭借着半专业的知识和眼光，显著地推进了美国

专利制度的发展。被美国国内人士评价为“专利之友”，并且极大地捍卫了美国的商业利益。例如，对专利保护

范围，联邦巡回上诉法院以半专业的眼光，理解专利法保护的实质，以方法发明的名义，将保护对象扩大到计算

机软件程序，生物组织，商业方法。

美国人认为，联邦法院在１９８０年代，对有关专利保护不利，损害了美国半导体工业的利益，使美国

失去了在该方面的技术优势，将该优势拱手让给了日本。而联邦巡回上诉法院对扩大专利保护范围的坚定不移的

步伐，与这一失败相比，被认为是很好地保护了美国的商业利益。

美国最高法院对联邦巡回上诉法院的工作给予充分支持。

从1945至1980年间的一段时间内，美国最高法院只受理了一件专利案件，还是为了解决地区法院判决冲突。

联邦巡回上诉法院成立后，美国最高法院对于联邦巡回上诉法院在知识产权审判工作，给予几乎是完全的职权，

使联邦巡回上诉法院在知识产权司法保护方面，发挥着关键作用。仅在某些重大问题上，美国最高法院才发布自

己的判决。

有人认为联邦巡回上诉法院，联邦巡回法院的建立，统一了知识产权的司法标准，防止了不正当地选择管辖

法院，对复杂的知识产权法实现了专业法官办案，已经在一定程度上统一了知识产权司法标准。但是主张改革仍

然认为，还应当进一步加大任命专业法官的力度，使美国准最高知识产权司法机构的司法审判，跟上技术、经济

发展的时代需要。有关学者积极支持扩大联邦巡回上诉法院管辖范围。

1998年怀特委员会）[12]对美国联邦上诉法院系统进行有关调查，结果表明，联邦巡回上诉法院的知识产权

案件管辖，在实践中有很大增加。怀特委员会还说明存在有关建议，即将版权上诉案件，归该院管辖，从而形成

了专利、商标、版权的大知识产权审判格局。

第五章新的改革动向

一、有关法院专业化的争论

联邦巡回上诉法院20年来在知识产权方面保护方面取得的成就，使一部分公众和法律专家的认为，[13]

知识产权审判的改革方向应当是：

1、更多地使用专业法官而非普通法官；

2、增加判决的可预见性；

3、稳定地域管辖范围，防止有意规避选择管辖，增强司法效率。

反对专业化改革的人认为，这样做有以下弊病。

（一）专业法院，不容易吸引有成就的法官

有人认为，专业法院名声小，可能不会吸引高素质的法官参加，结果导致某些专业法律的执行不利。这是由

于在现实当中，美国某些专业法院例如家庭法院、法院，均为州地方以下的法院，法官的身份低、收入少，

使专业法院打上了低级法院的烙印。

这一观点少反对者认为，在知识产权专业法官就如同专科医生，专科医生的声望、收入，比没有特全科医

生都要高。认为法官的生活、地位，受国家的政策导向影响。认为国家重视法院的专业化建设，其结果自然会提

高法官的声望。例如半专业化的联邦巡回法院，经过二十年的工作，在法律界已经享有了很高声望。

（二）专业法院容易“近视眼”、“窄视野”

有人认为专业法院只负责某些法律，天然具有近视眼和窄视野的倾向。而普通法官由于接触各种疑难法

律问题，因而具有全面法律视野，因而在体现政策中，应当占有重要地位。,例如在美国第97届国会的听证过程

中，反对建立联邦巡回法院的人，就曾认为，视野窄的专业法院，不适于审理某些涉及较宽、较基础层面的案件，

例如反垄断案件，

这一观点少反对者认为，专业法官对法律、社会问题、公共政策的理解，不一定就窄。虽然普通法官接

触案件杂，但是由于是社会常见案件，因而也仅限于某些类型，所以普通法官熟悉的，可能也仅是某个法律领域。

例如，达拉维尔最高法院表面上看也是普通法院，但是由于处理了大量公司法、商法有关案件，所以实践中是专

业法院，其判决引起了其他州法院纷纷效仿这就是专业法院作用的很好说明。

主张普通法官审理的人认为，普通法官可以通过学习，很好地审理专业案件。而这一观点少反对者认为，

专业法官也可以通过学习，很好地了解相关法律领域的知识。没有任何证据证明，专业法官在阅历、能力上，输

于普通法官。普通专业法官的深入研究和调查，才能在重要领域保证正确判决，使判决不轮为没有依据的意见和

推测。

反对专业化法院的人认为，法院专业化可能导致有关判决，偏离司法判决的主流，使普通的法官、律师，

或普通人不明白有关判决内容。而由普通法院审理复杂知识产权问题，不但可以保障正确判决，而且可以使有关

结果通俗易懂。

这一观点少反对者认为，知识产权法的发展，已经成为高度专业化的法律，如同神经手术，这种手术是

街上的普通人不能完成的，而街上的普通人对由专业医生来做专业手术，专业法官来审理专业问题，会持拥护态

度。

（三）专业法院容易受特殊利益团体影响

有人认为，专门化的司法机构，审理复杂的技术案件，特别容易受特殊利益团体的游说从而影响。其原因在

于，专门法院法官的任命，要听取专业团体的意见，同时专业法官的升迁，也与一定的政治气候有关。这一观点

的反对者认为，以美国最高法院为例，民主党人总统认命的法官和共和党总统认命的法官，也会受影响于政治气

候。

（四）普通法官也可解决技术问题

有人认为，有关普通法官可以通过学习，来解决复杂的科学技术问题。

这一观点的反对者认为，职业知识产权法官由于对某个法律领域非常熟悉，对于复杂案件、划时代的技

术法律问题，容易作出正确判决。相反，普通法官在短时间内，即使通过艰苦的自学，也不可能完全了解高技术

领域当中的相关法律问题。

而有技术背景的专业法官，马上可能成为“专家法官”，其甚至可能具有该领域专家证人的水平。这种专家

法官作出的判决可能是最正确的判决，使司法实践满足加速技术发展的需求。

二、知识法院司法专业化的优点

某些知识产权审判专业化论者认为，联邦巡回上诉法院改革的方向，应当是法院专业化，法官专业化。

（一）历史经验

他们认为州法院的司法改革经验，可以作为联邦法院的借鉴。两个世纪以来，美国各州根据自己需要建立的

专业法院，经过全国性的讨论长时间讨论，受到了社会的一致肯定。例如商业法院、成人法院、少年法

院、家庭法院、少年法院均产生了良好的法律、社会效果。美国各州很多地方都建立了商业法院。有些法院内部

建立了不同的分支、庭，例如纽约最高法院设立了商业法院，另外还设立了房屋法院、家庭法院戒毒法院和家庭

暴力法院。这些专业法院均有自己的专业法官。

（二）已有成就

专业化联邦法院的专业化，可以保障知识产权案件判决的统一性、权威性、准确性、可预见性。在联邦巡回

法院产生之前，全国缺乏统一的知识产权执法机构，由于美国专利商标局、地区法院、联邦法院，对法律理解的

冲突，导致了当事人恶意选择法院现象广泛蔓延，于是不得不建立联邦巡回上诉法院。在知识产权法领域，由于

建立半专业的联邦巡回上诉法院，以及专业化的美国专利商标局的发展，法律变得更加统一，不正当选择法院的

现象大大减少，促进了联邦上诉法院系统对知识产权案件审判的统一。

（三）面临任务

高技术的发展及其复杂性，使不同联邦法院之间不可避免地产生意见分歧，因而当事人不正当选择法院管辖

的现象依然存在。

与1983年建立时相比，现在联邦巡回法院案件知识产权案件的数量大大增加，这种数量问题导致了司法审

判质量的下降，并且抵消了法官素质的优越性。联邦巡回法院每年作出900个上诉案件的判决，其中三分之一是

专利案件。每年平均有1000件案件等待审理。评论认为联邦上诉法院的审理能力已经达到极限。案件如果再增

加，就会产生这些弊病：（1）使主审法官对复杂的技术领域，没有搞清技术问题就下判决；（2）对下级法院普通

法官的判决，容易无原则维持；（3）影响判决的质量，有关判决理由的分析，就不如从前；（4）容易受大公司的

影响，因为大公司可以动员大量资源，影响主审法官。

（四）知识产权立国的客观需求

美国公司每年耗资五十亿美元，对其发明和产品取得知识产权保护。美国专利的80%为美国公司所有。保护

了这些专利权、知识产权，就是保护了美国的经济。作者认为，对美国宪法规定的、专利法“推进科学和实用技

术发展”的任务，美国最高法院的有关要求，是“保持判决的确定性和可预见性，从而促进技术成长、产业进步

和经营的开展”。而联邦法院通过集中行使知识产权案件的上诉审判权，在专利权有效性专利授予条件、专利有

效性的条件、专利侵权的构成等方面，执行统一司法标准。避免了当事人花费巨资投入专利诉讼，但是事先不能

够预料审判结果现象发生。这样就很好地完成了最高法院赋予的任务。

美国的联邦法官、有关学术界、知识产权律师均承认，建立知识产权专业法院，使用专业法官有很大好处。

当国会设立了联邦巡回上诉法院时，仅有两个法官过去是专利律师；1989年联邦巡回上诉法院8个法官中有5

个有知识产权方面的代理人资格，其中4个是专利律师，1个是商标代理人。现在联邦巡回上诉法院阶段有12

个法官，仅有3个法官具有科学技术学位。仅有三个法官具有科学技术学位，未能满足随着技术案件越复杂，法

官的专业化要求。

（五）未来的设想

有人认为美国专利商标局，与联邦国际贸易委员会一样，解决的问题事关美国与全球经济的关系，而其

他政府机构的行政司法机构，则没有这样的影响。例如环境保护署等等。

由于这种特点，有的专家的建议，将美国专利商标局的行政司法机构，转换为法院性质，由总统从专利

律师界，挑选有深刻思想的人，任命为终身法官，从而解决复杂的技术问题。

如果专利复审委员会成为了完全的司法机构，那么联邦巡回上诉法院就将成为二审法院，适用完整的法

院规则审理一审法院的决定。美国最高法院作为终审法院。在这种结构中，专利案件首先经过了非常狭窄的专业

法院的审理，解决了技术进步带来的非常专业的问题。然后经过了半专业法院的审理，最后最高法院作为综合性

法院（非专业法院）把好经济、社会政策关口。

美国有的学者认为，建立科学或者专利法院，解决复杂的技术问题，现在已经有成熟的经验可以借鉴。

例如德国、英国的专利法院和日本的专利法院。认为这些知识产权专业法官，应当具有良好的科学、技术素养，

全面而不是片面地部分地掌握了科学方法，可以进行复杂的统计分析，以及正确衡量专家证据，更好地完成最高

法院赋予的“守门人”的责任。

另一个建议是将联邦巡回法院改造成完全的高级技术法院，由专利律师、有资格的专业人员组成的陪审

团，审理科学技术案件，包括生物工程、工程技术、通讯、计算机科学、商业方法、互联网法等方面的案件。这

种提升和专业化，可以使法院更好地处理各种类型的复杂知识产权案件，

对于联邦地区法院这一层，建议有两类。一类是建立特别的科学技术法院，其他联邦地区法院将有关案

件向科学技术法院移送，而联邦巡回上诉法院所为二审法院。另一类，是在各个联邦地区法院建立专家咨询委员

会，帮助法院解决技术问题。

美国有的法律评论者认为，联邦巡回上诉法院的试验，其成功程度超出了预料。而该法院仅是个半专业化法

院，如果发展成完全的专业化法院，会取得更大的成功。

同样，在联邦地区法院一层，使用专业法官、技术专家咨询、专家证人，高级陪审团，以及有可能建立地区

法院一级的科学技术法院，将使法院圆满完成科学技术、经济社会发展，赋予法院、法官的任务。

法律发展的重要动力是法院的判决，在稳定的法律规范尚未形成时，法院的判决往往有前瞻性，起到了路标、

号角作用。这是对于一般社会问题而言。而对于科学技术引起的法律问题，没有专业的法院、法官，是不能够完

成上述司法任务的。只有法院、法官的专业化，才能推动法律前进。

三、美国法院改革的动向——增强司法的专业性

目前联邦法院系统的法官，在民事、刑事审判中，面临着越来越复杂的科学、技术问题,于是在诉讼中

出现了指定技术咨询专家，请技术专家、业内人士，作为专家证人的方法。1994年，美国“联邦司法中心”出

版了有关《办案指南》，支持在知识产权案件中使用专家、业内人士证据。最高法院在KumhoandJoiner判决中

也要求，案件的审理法官应当根据联邦证据规则有关规定，在诉讼中考虑有关科学技术和其他特殊知识的专家证

据。因而在美国，受最高法院直接约束的联邦上诉法院及地区法院，越来越多地在法官审理案件、陪审员审理案

件当中，采用专家、业内人士证据

（一）聘请技术咨询专家

美国最高法院1920年在inExpartePeterson案件中，对邀请聘请技术咨询专家发表的法律意见是：法

院具有天然权利，为履行司法职责，自己选择合适的手段。联邦法院改革法允许法官在指定技术咨询专家，帮助

做出判决。“联邦司法中心”的“办案指南”也规定：法院具有天然权利，为在该类案件中选择技术咨询专家。

技术咨询专家的角对就专业问题向法官提出咨询，其言论不属于证据，所以当事双方不能够质证、争议。进一

步，法官咨询专家的讨论，也不公开，查阅不到。邀请咨询专家的费用，根据法院提高司法效率的的“天然权利”

由当事人承担。

例如联邦巡回法院使用高级咨询专家，对CAFC的决定作出评价。联邦巡回上诉法院在著名案件当中

还指出:”专利文件是为该领域的技术专家撰写的，而不是为作为门外汉的普通人和普通法官撰写的。在生物工

程案件中，联邦巡回上诉法院指定了技术专家，帮助巡回上诉法院解释权利要求。其它联邦上诉法院使用技术咨

询专家，帮助了解复杂的技术问题。其他法院在解释专利权利要求时，也指定“技术咨询专家”。

司法界从公正司法角度，对指定技术咨询专家的方法，存有疑虑。联邦司法中心的《办案指南》将聘请咨询

专家，规定为法官的“最后或接近最后的手段”，在极少数的复杂、不常见的案件中使用。但实践中并不完全如

此，如第九上诉法院指定咨询专家，就比较自由。

有的法官在医学案件中，指定了4个技术专家，帮助评价科学证据。另外法官在有关案件中，接受当事人共

同推举的技术专家，帮助澄清复杂的科学报导、术语、理论。越来越多地使用咨询专家，成为公认的解决手段，

特别是当联邦法院面临的互联网纠纷、知识产权纠纷、医疗纠纷、环境污染，或者其他有关技术、科学和法律结

合的案件。

（二）《民事证据规则》第706条规定的专家证人

美国民事证据规则第706条专门规定了指定技术专家的指导方针，而其中包括提名、报酬（由当事人支

付，或由联邦有关基金支付）、向当事人公示、由当事人选择。

最高法院在在Daubert案中指出，由于新技术的知识产权保护日益发展，“联邦法官应成为“良好科学”的

新守门人”，要把好证据关，保证证据合法、相关、说明事实。在该案中，涉及技术证据的诉要点包括：对技术

假定如何验证，错误率的控制，同行评价和出版物的状况，有关技术领域的人是否普遍接受。“联邦司法中心”

的《办案指南》，因此规定了“特别程序”章，其中规定了法院指定专家问题。

与技术咨询专家不同，专家证人需要提出证言，在法庭上接受当事人的质证。

由法院邀请专家证人，由于解决复杂的技术问题，其特别适用于：有关当事人不诚实，或者不能够提供实质

性的内容；当事人由于经济原因，请不起专家证人；当事人各由专家证件，打起了专家仗；帮助法院对技术案件

进行调解。相应地，适用技术专家证人的缺点在于：难以到中立，没有偏见的技术专家；有关当事人反对邀请

专家；缺乏在特定案件中，合适专家的邀请标准；法官害怕由于指定专家证人不当，其判决会被上诉审推翻。

联邦司法中心对400多名法官的调查表明，20%的法官使用过专家证人；87%对法官认为，使用法院指

定的专家证人，对某些案件的确有帮助。

（三）指定特别专务

特别专务[14]是法院指定的律师或教授，根据民事诉讼程序规则的有关规定，帮助法官进行诉前程序、

提出证据要求、质证、调解、作出法律结论等事务。

在专利案件中，经常使用特别专务。法院派给特别专务的任务是，对有关争议对象内容，教育负责确认事实

的法官或陪审团。其他案件有其他知识产权案件、产品责任案件、玩忽职守案件、反垄断案件、侵犯公众权益案

件。

（四）发展高级专家陪审团

1790年专利法规定，专利侵权案件的损害赔偿，应当由陪审团决定。现代情况发生了很大变化，多数由百

姓组成的陪审团，往往采取仇视公司、敌视知识产权的态度，同时对技术问题也搞不懂。

对知识产权案件，技术案件，要求统一审判结论。而临时组成的陪审团显然不能完成这一任务。

在1996年的有关案件中，最高法院判决改正了有关认识。该判决认为，权利要求的解释，是法律问题，

应当由法律法官来完成。这样判决仅是部分强化了法官的作用，而对于专利案件、其他知识产权案件侵权要求赔

偿的，当事人有权选择陪审团进行审判，仍然是法定权利。法官在这一过程中，仅能对权利要求进行解释。

美国某些法律评论者认为，即使由陪审团审理，陪审团也应由相应科学技术背景的专家组成，即发展专

家陪审团。专家陪审团并不是向普通陪审团一样，由选民登记册、驾照号码、纳税单、电话簿中随机抽选的，而

应在专业知识、训练和经验的专业人员中抽选。

美国最高法院已经支持了下级法院在有关案件中，使用专家陪审团。在实践中如果双方同意选择专家陪

审团，在法律上已经没有问题。而实现单方申请、即采用专家陪审团这一改革，还需要修改法律。

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[1]circuitcourts.

[2]regionalcircuitcourtsofappeal.

[3]CourtofAppealsfortheDistrictofColumbia.

[4]TemporaryationalEconomicCommittee(TEC).

[5]ationalInstitutesofHealth(IH).

[6]BoardofGeneralAppraisers.

[7]CourtofCustomsAppeals.

[8]CourtofCustomsandPatentAppeals(CCPA).

[9]InternationalTradeCommission(ITC).

[10]FreundCommittee.

[11]FederalCourtsImprovementActof1982.