试谈司法解释和行政解释二者效力区别

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试谈司法解释和行政解释二者效力区别

行政权的从属性表现在对立法权的从属关系上，但是否

从属于司法权，目前我国没有明确的定论，如果按照三权理

论，司法权是终审权，行政权最终要受司法权的监督和审查，

不过我国议行合一制的体制并没有否定具体行政行为要受

司法审查和监督，所以也就不可完全排除部分行政权对司法

权的从属性。问题是司法解释、行政解释和立法解释在法律

的正式解释中三者是否有效力上的差别和逻辑上的主次位

序？一般认为：立法解释根据解释主体的对应性和解释对象

的对应性与被解释的法律具有同等的效力，而司法解释有学

者把“具有普遍的司法效力”当作它的一个重要特征，其实

所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力，行政解释

和司法解释与其执法和司法行为是合为一体的，如果是依法

作出的，当然具有法的效力，相对人应当服从。那么既然具

有法的效力，就肯定地可以普遍地和反复地适用。尤其从行

政机关执行法律的具体行政行为时适用法律的效力渊源考

虑，行政诉讼法规定了人民法院审理行政案件，适用法律和

法规，规章只作为可以参照的对象。但同时大量的司法实践

证明，司法解释被直接引用成为判决书的依据，这实际上说

明司法解释和最高法院的案例对司法审判实践的指导作用

在逐步加强，司法解释的效力已经高出了行政规章的效力等

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级，这是世界两大法系融合的共同趋势和符合现代法律制度

发展方向和国际习惯的。司法解释的适用不仅仅限于司法审

判过程中和对相对人的法律适用，既然作为法的适用其普遍

性已经达到行政机关执行法律的具体对象和目标，达到行政

机关的具体的法律适用对象。倒是行政解释甚至行政规章，

虽然含有行政自由裁量权的应然内容，但因为它无一例外的

从属于立法权，最终不能和可能例外的不从属于立法权的司

法权产生的司法解释的效力相提并论。因此，国家工商局工

商标字[XX]第14号《国家工商行政管理总局关于行政机关

可否直接适用司法解释问题的批复》中称，“司法解释是指

由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问

题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。

行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用

司法解释。”这个“参考”司法解释的行政解释是缺乏严谨

和难以自圆到行政诉讼中行政规章仅具有参照价值的一家

缺陷之说。何况是行政解释，在司法审判中恐怕就根本没有

立足和选择的余地了。

执法实践中所涉及到的司法解释，最多的是民事规范，

这部分又称之为实质的民法，例如对商标侵权的司法解释、

12315处理消费纠纷所涉及到的民事法律规范的适用。而司

法解释一般很少对行政程序和行政法律范畴的事项作出解

释，除非与行政诉讼有关它对行政执法几乎根本没有涉及和

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越权的解释。因此，但凡行政机关要在其行政行为中直接适

用法律特别是民事法律，就必然不可避免地直接适用到相关

的司法解释。虽然司法解释目前尚不属于我国法律正式的渊

源，但在民事法律规范的构成体系中，有关行政执法涉及执

行民事法律时，必然涉及到司法解释对民事法律规范具体适

用的规定。此时民事法律规范与相关司法解释构成一个完整

体系不可避免地直接适用于行政执法的个案。而当司法解释

与行政解释不一致时，司法解释与法律和民事法规规范的这

种完整体系性并不受到影响或打破，相反行政解释在司法对

行政的事后审查和事中救济监督中却处于孤立的地位。因此

司法解释在行政执法中显然具有优先于行政解释适用甚至

直接适用的效力。需要明确认识和区分的是，当行政执法在

行政处罚个案适用法律时就已经具有了法律适用的性质，而

不仅仅为执行法律，所以不论当事人的守法还是行政机关的

法律适用，司法解释都不可避免的成为个案中直接的适用的

对象。

回头来看上文中一句话“倒是行政解释甚至行政规章，

虽然含有行政自由裁量权的应然内容，但因为它无一例外的

从属于立法权，最终不能和可能例外的不从属于立法权的司

法权产生的司法解释的效力相提并论。”——它提出了一个

很微妙的问题。

微妙到了什么地步？

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一是中国不承认法官造法，但实际上有些司法解释近似

于造法，而且现实中不应当也没有其他一种权力来替代或者

推翻司法解释的作用或者效力。一种很微妙的只可意会不可

言传的“立法权”或“判例法”。对立法的僵化和立法机关

的无能这种司法改革已经起到积极的作用。

二是行政权绝对从属于立法权，实际上它不可能也永远

不应当与司法权相平等。在我国具有行政兼理司法封建历史

传统和现行议行合一体制下，司法权如果能够对议会和行政

权加以参佐干预，无疑是一种平衡与和谐的创制。

三是涉及到三权地位的司法解释在行政执法中的适用

问题，是个敏感问题，也是法治民主进步而又不敢不回避的

问题。不管参考也罢，参照也罢，直接适用也罢。实践当中

如对商标侵权行为的认定，行政处罚和刑事处罚的分界等问

题行政执法部门事实上都是直接适用的。请示不请示，批复

不批复，大家都得这么作，大家都是这么作的，大家必须这

么作。这个突破原则的回答无论如何不能勉强由行政部门所

能作出。作出来不是第一个吃螃蟹的人，而是违反“书本上

的宪法”的，所以，为了保持社会进步，还是保持这种微妙

为好。

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