论网络环境下商业秘密的保护网

摘要 伴随着世界经济一体化、全球化的迅猛和国际互联网的快速发展以及电子 商务的越来越普遍，特别是在中国加入世界贸易组织后，在国际互联网的网络 环境下，使本已十分突出的商业秘密的保护问题更加的受到生产企业、贸易商 家、法律学界及官方等社会各界的密切关注。 本文对网络环境下商业秘密的保护阐述了自己的观点，为各民事主体保护 自己的商业秘密以及合理避开他人侵权纠缠，如何快速的适应和应对通过网络 侵犯商业秘密的行为，在频繁的贸易交易中保守 S 己企业的商业秘密，维护自 身企业的利益，在“与狼共舞”中取得胜利，提出了自己的见解。 关键词：商业秘密网络环境保护法律权利人信息 正文 商业秘密（trade-secret)，又称为营业秘密，在世界贸易组织《与贸易 有关的知识产权协议》（TRIPs)中被称为“未披露过的信息”。我国反不正当 竞争法中也称为商业秘密。在原技术合同法中，曾提到“技术秘密”的保护， 在反不正当竞争法中将商业秘密概括为符合条件的“技术信息和经营信息”。 一般说来，商业秘密概括了技术秘密与营业秘密两个部分；而两者又都属于 TRIPs 中定义的“未披露的信息”。因而，商业秘密作为知识产权法保护的对 象，受到国际、国内知识产权法律界及各种知识产权组织个团体的高度重视。 本来在所谓实在世界商业秘密的保护较专利、商标、著作权的保护己经成 为突出的问题，现在面对国际互联网的挑战，商业秘密则更引起生产企业、贸 易商家、法律学界及官方等社会各界的密切关注。美国作为技术大国对商业秘 密的保护手段更为激烈。本文对网络环境下商业秘密的保护阐述了以下观点， 为各民事主体保护自己的商业秘密以及合理避开他人侵权纠缠，甚至不慎陷 入 美国 《经济间谍法》 的桎梏出谋划策。关于商业秘密及其在网络环境下的保护， 实在是面对“入世”实现全球经济一体化和国际互联网络信息技术迅猛发展而 立于不败之地不可或缺的一课。
一、 商业秘密及商业秘密的构成要件

根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知 悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信 息和经营信息.商业秘密涉及范围十分广泛，就学理而言，商业秘密可以分为 四种：技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。当然其他方面信息符合商 业秘密本质特征的，也应当受到法律的保护。商业秘密有一定的规格。TRIPs 对商业秘密的规格作出如下规定：1)受保护的信息作为整体或作为其中内容的 确切组合，不是该信息领域人员普遍

了解或容易获得的；2)因构成秘密而具有 的商业价值；3)权利人为保密采取了合理措施。同时，权利人所防止的是任何 人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用其控制下的商业秘

x0c密.这与我国反不正当竞争法规定的商业秘密条件略有不同，我国法律将“实 用性”也作为商业秘密的条件之一。根据法律和国际条约的规定，受到法律保 护的技术信息和经营信息等商业秘密，应当具备法律要求的以下条件： (1) 该项信息具有秘密性

商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人 向社会公开，不为公众所知悉。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透露。 单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。其他单位因业务往 来了解到经营者秘密的，如果有约定或者明知该项信息是他人的商业秘密，其 他单位应当负有保密责任，该项信息不视为已对外公开的信息。他人窃取商业 秘密但该秘密尚未扩散的，不视为己经丧失秘密性。权利人使用技术秘密制造 的产品公开出售，也不破坏其秘密性。 判断一项信息是否具有秘密性应当注意： 1、该项信息的公开程度。对于完全没有公开过的信息，应当确定其具有 秘 密性。如商家筹划开展在营业时间中的某一特定时间内，将商品折价出售。这 是属于经营策略中的营销策略，在企业筹划期间，这一经营策略信息就属于该 企业的商业秘密。 2、该信息公开的范围。对于一项完整的信息，如果仅仅被部分公开，则 未 公开的部分仍然属于商业秘密。如权利人申请了专利，有关的申请文件被中国 专利局公开；但是，权利人保留了部分技术诀窍，使其产品质量高于其他同类 产品。这些技术诀窍，仍然具有秘密性。 (2) 、该项信息具有商业利益性

一项信息，不一定会立即转化为经济利益。所谓能够为权利人带来经济利 益，包括潜在的经济利益，也包括能够为权利人带来竞争优势。只要一项信息 是有价值的信息，就能够满足这一条件的要求。没有价值的信息，既然不能为 权利人带来经济利益，也就不具有保护价值。 判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信息与经营 者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有什么关系，丧 失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。 通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是 因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当的手段进行窃取、披露、使用。 而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不予公开并采取保密措施。 (3)该项信息具有实用性 所

谓具有实用性，是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。

x0c一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项 信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应 当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营， 但是，它是权利人进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重 要作用，所以，它就应当被认定具有实用性。 (4)权利人采取了保密措施 这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果权利人对一项信息没有采 取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是 一项商业秘密，或者其并不要求保护，那么，法律也就不会给予保护。 所谓保密措施，应当是指合理的措施。一般情况下，合理的保护措施包括: 1) 经营者建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项。 2) 经营者没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的。例如在 该项信息的载体上明确标明“保密”字样等。 3) 经营者建立了保密制度，虽然没有明确该项信息是秘密，但按照其保密 制度规定，该项信息是属于保密范围的信息。 4) 经营者在向他人披露，提供该项信息时，在有关的合同或者其他文件中 明确要求予以保密。 5) 经营者与他人合作开发或者委托开发一项新技术，在开发合同或者委托 合同中，明确要求对待开发的技术进行保密。 此外，某些信息依其属性就可以表明属于商业秘密，权利人无需采取其他 保密措施。例如，某软件开发商在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密 软件。这种加密、解密措施自然属于该软件开发商的商业秘密，开发商只要控 制了解密软件，就等于采取了保密措施，无需再采取其他保密措施。 一项信息被国家、地方各级人民政府及其有关主管部门确定为国家秘密的， 相关人员均负有保密义务，无论权利人是否采取了保密措施，均不影响该项信 息构成商业秘密。 二、计算机网络环境下的商业秘密 计算机信息网络技术的发展 使商业秘密的保护面临了前所未有的新挑战 ， 。 （e-mail)的普及、国际信息网的运用和电子商务的开展，、“日趋 式微的工作忠诚度”个人和企业“不择手段获取商业利益的情形”，商业秘密 时刻处在岌岌可危的状态中。它严重的影响了企业的发展.涉及网络对商业秘 密的侵犯最经常的技术方式是通过的方式，传送信息可能造 成的商业秘密侵害。由于在商务贸易活动中的普遍运用，企业和其员 工通过有意或者无意侵害商业秘

密的情况屡见不鲜。而由丁•不少企

x0c业 高层管理者对丁•缺乏必要的了解，还未建立制约制度，使企业内部 由 于造成的隐患有增无减。电子商务的每一重要阶段都会运用， 如在招揽邀约、磋商阶段，用散发广告等；在合同订立阶段，运用电 子邮件签订合同，在付款阶段，运用转发帐单、银行帐号、信用卡号 码、各种收据等；在付货阶段，不但数字化商品可以直接通过传送， 而且以其他方式传送货物，也以催促查询，保证合同的适当履行。在 这些交易阶段，商业秘密都可能被员工利用计算机网络轻易的泄漏出去，他 们 还可以利用加密等手段，以对抗企业的监督。美国芝加哥一本《工作场所的因 特网》的读物就披露员工泄漏秘密，老板还以为他是在勤奋的工作，也有员工 出于过失在发时键错按钮将交易秘密信息错传给另外一家客户等 等。 此外，以 FTP 传输文件、BBS 电子公告板方式、新闻组和远程登录 (Telnet)等方式都可以泄露或窃取等造成对商业秘密的侵害。至于归属纯粹 为计算机网络犯罪的入侵、破坏秘密信息类型的犯罪行为，则更属商业秘密的 大敌，对于这一层次的网络安全问题，各类企事业单位就更不能不做好预防的 工作。 三、中美商业秘密法比较研究 美国法律上商业秘密的概念，大约是在十九世纪中由英国传入美国，而首 次 适 用 出 现 于 文 献 上 的 记 载 距 今 已 超 过 一 百 五 十 年 。 在 Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. 一 案 中 ， 美 国 最 高 法 院 首 席 法 官 (Chief Justice) Warren Burger 曾表示：维护商业伦理与鼓励发明是商业秘 密法背后的既定政策。因此，商业秘密法一方面宣示了强调应在商业关系中维 护伦理道德规范的公共秩序，也同时意图由此扩大专有知识的保护以利各类企 业能够致力于新发明的阐研。 英美法系认为，商业秘密法是建立于侵权法及财产法上的权利，顺理成章 可以得出，商业秘密应属于一种财产权（property right)的结论。从美国法 院的一系列判决中可以清晰看到此种观念的形成。1984 年的 Ruckelshaus v. Monsanto 一案中，美国最高法院认为，州法院所认定的商业 秘密是受到宪法第五修正案所保护的一种财产。在 Carpenter v. United States 案中，更进一步确立将商业秘密视为财产的原 则.当时美国法院遇到的商业秘密的纠纷，与我国近几年来遇到的侵犯商业秘 密的纠纷有着惊人的相似。那时美国法院一直在如何界定离职或称“跳槽”员 工原雇主保护其商业秘密的权利与离职员工实现其工作权间，进行不懈地探索 和辛苦的判断。跳槽员工

从其原企业取得的一般知识或商业秘密，是否会被认 为是对原企业商业秘密的盗用，这是许多商业秘密纠纷案件争执的核心问题所 在。

x0c美国侵权行为汇编第 757 条指出，商业秘密是可以构成任何配方、模型、 设计、或编辑而使用于商业上的信息，并且能够给予机会与具有获取利益的优 势。侵权行为汇编列举了 6 项说明以规范商业秘密的定义：⑴该项信息在企业 外部被知悉的程度；⑵该项信息在企业内部员工或其他人被知悉的程度；⑶企 业为保护该项信息安全所采用的方法的程度；⑷对企业与其竞争者而言，该项 信息的价值程度；（5)企业在研发该项信息所耗费的人力等与金钱；（6)该项 信 息 可能被其他人正当取得或复制的难易度。在以上 6 项说明中，美国法院一般以 第⑶、⑷项为重要考虑因素，即法院在判断是否构成商业秘密时，主要是基于 对该项信息的新颖性（novelty)与商业价值（commercial value)的判断和把 握。 1996 年美国国会通过了美国经济间谍法（EEA)。由于我国台湾商界人士 近期发生了几起涉嫌触犯该法而遭美国联邦调查局的逮捕或起诉的案件，该法 应当引起我们的极大重视。美国经济间谍法是美国联邦调查局（FBI)所强力支 持 并基于侵犯每个企业的经济利益也是对美国国家安全的威胁的理念而制定 ， 。 该法对商业秘密的界定范围非常广泛，包括任何有形与无形的资料。该法商业 秘密规定的构成耍件有二： 一，为权利人对该资料有效的保护措施；二，为资 料具有价值且不为公众所知悉。该法规定意图窃密就会被认为违法而受到刑事 起诉；该法甚至规定此种刑事起诉可以对美国的人发生效力，如在美国境 内以电话或等将商业秘密传送到美国，在美国接受商业秘密 的人也有可能受到美国依据该法的刑事起诉。最应当予以注意的是美国联邦调 查局在侦破侵犯商业秘密案件中，常常采用诱捕的方式，可以通过法官授权或 者当事人同意既可以在任何场合、地点等利用窃听、搜查等密侦手段，甚至对 嫌疑人进行诱捕。美国经济间谍法规定对违法者最高可以判处 15 年的有期徒 刑 ， 对个人最高可以判处 50 万元美元罚金，对公司等可以判处 1 千万美元罚金。 如 发现一次窃取了 5 项商业秘密，5 项商业秘密要分别定罪，罚金也是一项的 5 倍.美国法院近年来的案例也值得我们注意。有专家收集比较典型的经济间谍 法案例有 6 起之多.在 Worthing —案中被告 Patrick Worthing 企图把本公司 的蓝图、产品规格设计说明书以及新机器结构的说明录像带等秘密资料贩卖给 竞争对手 Owens Corning 公司，但该公司不为所动

且警告被告所在公司，也通 知了联邦调查局。结局是 Worthing 被判处 15 个月有期徒刑，缓刑 3 年，其弟 弟因提供 100 美元帮助犯罪被判处 5 年缓刑及 6 个月住所拘留。 有趣的是涉及网络的两起案件则又呈现另一番的情形。如 1999 年 11 月美 国密西根州底特律地方法院还在审理的世界第二大汽车制造商福特公司诉 Robert Lane 侵犯商业秘密一案，福特公司要求被告撤销其 www. blueovalnews. com 的网站。因为该网站上载了原告未来汽车产品计划书 等 机密文件 112 份，原告一边警告自己的员工不得向被告传发秘密文件，一边对 被告采取法律行动。受诉法院已经颁布了临时性禁令 (temporary restraining order)，防止秘密传播、扩散，但却以言论自由为

x0c由未同意原告关闭该网站的请求.美国的几个立法及司法实践对我国网络商业 秘密纠纷的处理，具有借鉴的意义。 四、侵犯商业秘密行为的认定 我国反不正当竞争法第十条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘 密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 (二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。 (三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允 许他人使用其所掌握的商业秘密”，该条还规定，“第三人明知或者应知前款 所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。 上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。 目前，较常见的侵犯商业秘密的情形有：1)在人员流动过程中，单位职工 带走原单位的商业秘密，到新的单位披露、使用；2)他人以利诱方式，使单位 职工泄露本单位商业秘密；3)直接盗窃他人的商业秘密，包括盗窃技术图纸和 资料，盗窃实验样品，盗窃经营计划等文件；4)职工为泄私愤而泄露单位商业 秘密等。在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行： 首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所 称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘 密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保 密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。在审查是否存在商业秘密问题上, 要由原告陈述其商业秘密的内容，以及其所采取的保密措施，并作举证。被控 侵权人对权利人所持商业秘密的内容、保密措施等有异议的，应当由其为此举 证。 其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业 秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此

，查明其信息的 由来十分重要。在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵 权人是否采取了不正当手段至关重要。 再者，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是 否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披 露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、 利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采 取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要 求其承担法律责任。 五、通过网络侵犯商业秘密的救济措施与滥用商业秘密权行为的应对.通 过网络对商业秘密的侵犯，往往后果严重，有些更构成对国家安全的影响。而 美国正是根据对国家安全的考虑，将对商业秘密的侵犯作为刑罚处罚的对象， 并不惜动用实力雄厚联邦调査局承办案件的侦破。在我国对商业秘密的侵犯可 能构成民事侵权或者是刑事犯罪，因而对侵犯商业秘密的救济措施一是要求追 究民事法律责任；二是要求追究刑事法律责任；同时我国工商行政管理局的公

x0c平交易局对侵犯商业秘密的行为作为反不正当竞争行为应予以行政处罚。 据了解，近年来投诉到人民法院的侵犯商业秘密的案件越来越多，诉讼标 的越来越大。由于员工流动而产生的纠纷占较大的比例。作为企业来说，遇到 商业秘密纠纷或者自己的商业秘密受到侵犯，首先耍搞清自己的商业秘密范围， 是否具有可靠的书面、电子等载体，受到侵犯的范围、程度，侵权者行为的证 据等。向法院进行提起民事诉讼，可以要求停止侵权、消除危险、排除妨碍、 赔偿等.如果经过评估认为所失商业秘密价值巨大后果严重，证据又比较充分， 可以向当地公安机关投诉要求追究行为人的刑事责任。这对于“跳槽”人员偷 走图纸向他人或企业透露等的情况比较合适。对于商业秘密本身权属就争议较 大、涉及相当多的专业技术问题等纠纷，宜于向人民法院提起诉讼。对于市场 发现对商业秘密侵权的商品等，是非分明，无需太多的证据，也可以采取向工 商行政管理局投诉要求行政查处的的办法。不过应当注意应当同时提出赔偿要 求，有时工商管理局只注意对侵权行为行政，而忽略对受害人的经济赔偿。 对于数额巨大、情节严重有犯罪嫌疑的，不宜到工商行政管理局耍求行政查处, 因为从法律上对犯罪不能进行行政处罚；另外会耽误侦查时机，有的行政机关 甚至“以罚代刑”，只，不将犯罪嫌疑人移送公安机关处理，放纵了犯罪， 使企业遭到了更大损

失。 对于侵犯商业秘密的行为，除采取以上救济措施外，权利人还可以考虑自 我救济方式，通过律师进行交涉，甚至可以双方当事人达成使用许可合同，通 过收取技术秘密使用费的方式了结纠纷。这不但可以省去不少麻烦，还扩大了 技术秘密的使用收益。否则商业秘密一旦被他人己经掌握，即使对方承担了责 任，也保证今后不再使用该秘密，但始终使你处于被动地位，担心商业秘密又 再次被泄露。当然对于涉及重大利益不宜培育潜在竞争对手给本身造成威胁的 技术秘密，不能采取此种对策。 以上措施均为事后的弥补措施，目的在于停止侵权、消除影响或者通过赔 偿弥补自己的经济损失。其实更重要的是在平时的经营管理中注意对商业秘密 的保护。这就是说，企业等可以采取一定防范措施，防止和杜绝商业秘密受到 侵犯。这些措施有： 1) 、区分资料信息的秘密等级，并明确予以标识，分等级分别管理。司法 实践中，有些企业直到在法庭上还拿不出标有密级像样的档案资料，使人难以 相信他提出保护的是商业秘密。 2) 规定各个员工包括不同业务主管接触秘密的权限（access ntrol)， 每个员工不得接触自己无权接触密级的档案资料。司法实践中，多遇到科研组 长、科研人员、行政管理等各类人员责任不清的情况，遇到侵权，也不好追究 责任。 3) 、专人管理商业秘密，定岗定责，不能无人负责，上级主管应当定期予 、 co

x0c以监督检查。实践中发现，上级主管与具体管理商业秘密人员互相代替，权责 不清，造成失密机会。 4)、要求员工对自己使用的密码经常更换，不能给窃密者造成机会。 5) 、企业高层管理者（雇主）对员工使用网络行为进行监视。具体作法是: 对于员工第一次工作或开始用网络进行业务活动，就通过规章、守则、计算机 屏幕画面等明确宣布，企业将监视每一个员工的网络中所传输的信息，包括私 人的（用办公计算机设备）等，并定期不断进行此种规定的宣传教育， 以阻却个别员工的不法行为；也为使今后实施监视措施时，不会引起毫无精神 准备的员工的不满。因为，监视可能涉及到员工的隐私问题，如无明示约定或 让员工毫无准备不但会使他们处丁•尴尬地位，还会引起一些法律上的麻烦。企 业管理者事后如怀疑某一员工泄漏本企业商业秘密，甚至寄给本企业的竞争对 手，就可以对该员工的等进行监视。 6) 、采取加密措施。对于员工使用网络传输涉及商业秘密的文件、信息时， 可以使用加密计算机程序，取得解密“钥匙”。信息的被送达人享有该钥匙， 进行解密，而取得信息。这种措

施对于传送文件、信息途中的窃取、窃听，以 及员工因过失按错送达对象按钮，都可以有效保守秘密。但也要注意员工滥用、 钥匙丢失等情况发生。 7) 、利用合同方式保护商业秘密。企业等对内对外都可以采用合同方式保 护自己的商业秘密，使接触到秘密的人员负有保护秘密的履约义务。在计算机 网络上，过去的拆封即成立合同（shrink-wrap)己经成为按键合同（clickwrap)。其亦可以运用此种方便形式同涉及秘密的相对人订立合同，约束当事 人行为，也为事后追究违约人的法律责任打下基础。 此外在计算机安全上，还有一些对防止商业秘密受到侵犯的技术措施，同 时这些措施对计算机网络入侵、破坏类型的犯罪、侵权都有一定的效果，也是 当 前 经 常 使 用 的 措 施 。 这 些 技 术 措 施 包 括 ： 1) 设 立 识 别 码 和 密 码 认 证 (Authentication) ； 2) 防 火 墙 (Firewall) ； 3) 档 案 加 密 (Encryption) ， 等等。在建立本企业网络系统或拟建立进入国际互联网系统起始，企业高层管 理者就要考虑防止本身商业秘密通过网络形式受到侵害问题，在制度上和计算 机技术上等方而都作出安排，保证网络使用的安全。 我国已经面临入世的新形势，公民、法人、其他组织等各类民事主体与外 方交流合作机会加大。除了加强保护自己的商业秘密外，在对外交往中应当慎 重自律，避免误入他人侵犯商业秘密陷阱，要防止他人对商业秘密权的滥用。 对于此，我们应该作到以下几点： 首先，建立严格适当的技术等商业秘密引进、转让的正当程序，端正投机 取巧等不当获取市场上他人商业秘密的心态。这不但可以免受外国特别是美国 经济间谍法的困扰，而且是面对入世激烈市场竞争应当具备和立于不败之地最 基本的思想和心理准备之一。 其次，要研究世界贸易组织的法律和主要交易国家、地区的法律，特别是

x0c美国的法律。而在此点上我国企业等准备不足，要知道今后要面临全球的机遇 和挑战，更多的是对外贸易，如果不研究外国法律，在他国遇到法律纠纷，他 们是不管你懂他们的法还是不懂，都要执法的。 再次，要警惕美国等外国的经济间谍法的秘密侦查手段，尤其是诱捕手段。 我国企业等民事主体往往经验不足，有可能面对陷阱而麻痹大意、无所警觉， 有的则有占便宜的想法，殊不知这可能就是一个温柔的陷阱。所以对涉及对方 的商业秘密事项，应注意识别对方的真实意思表示，辨别真伪，采取主动措施。 第四，建立严格的企业等主体内部保护商业秘密制度和员工教育机制，认 识美国法律“顺从程序”的重要性。美国经济间谍法惩治侵害、盗窃商