“发包人擅自使用”的理解与认定

“发包人擅自使用”的理解与认定

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施

工合同《施工合同司法解释》》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使

用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工

程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”如何理解和认定该条

规定的“擅自使用”，我国现行法律和司法解释并未作出进一步明确规定，实践中也多有争

议，有必要对这个问题作一深入研析。

一、《施工合同司法解释》》第十三条的简单解构

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》，其他法律同）第六十一条第二款规

定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

《合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未

经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《建设工程质量管理条例》第五十八条规定，

“建设单位未组织竣工验收或验收不合格，擅自交付适用的，责令改正，处工程合同价款百

分之二以上百分之四以下的；造成损失的，依法承担赔偿责任”。根据上述规定，我们

可以得出如下结论：“建设工程未经竣工验收”是“发包人擅自使用”的前提；从文义上讲，

该条规定的工程质量风险责任可以解构为如下两个部分：1.发包人擅自使用未经验收建设工

程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任。2.对建设工程的地基基础工程和主

体结构的质量问题，无论发包人是否“擅自使用”，只要在合理使用寿命内，仍由承包人承

担民事责任。

对于《施工合同司法解释》》第十三条中“未经竣工验收”的理解，认为，

还应包括建设工程经验收不合格的情况。换言之，《施工合同司法解释》》第十三条规定中

的“未经竣工验收”，包括“未经竣工验收程序”和“虽经验收程序但验收未通过”两种情

形。

需要指出的是，在2013年我国工程竣工验收制度改革后，竣工验收是建设单位的企业

责任，应严格依照《建筑工程施工质量验收统一标准》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工

验收规定》等相关规定组织进行；建设工程经建设单位组织验收合格即可交付，并不违反法

律法规的强制性规定，而不能以相关职能部门的管理行为予以阻却。在王某与百年港湾公司

房屋买卖合同纠纷一案中，大连市中级人民法院认为：2013年我国实行工程竣工验收制度

改革，将政府负责工程质量验收的制度划分为企业验收、政府备案两个阶段，将竣工验收作

为建设单位的企业责任，将竣工备案管理作为政府部门的行政责任。2013年住房城乡建设

部发布实施《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（以下简称“2013年验收规定”），

并明确2000年《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》（以下简称“2000

年验收暂行规定”）废止，两个竣工验收规定比较，2013年验收规定将2000年验收暂行规

定第五条“工程符合下列要求方可进行竣工验收”第（九）项“城乡规划行政主管部门对工

程是否符合规划设计要求进行检查，并出具认可文件”和第（十）项“有公安消防、环保等

部门出具的认可文件或者准许使用文件”的规定取消，规划、环保、消防验收文件仅是办理

竣工验收备案的前提条件。根据前述规定及案涉合同约定，案涉房屋经建设单位组织验收合

格即可交付，并不违反法律法规的强制性规定。至于被建设主管部门处罚，大连市城乡建设

委员会作出的处罚依据是《城市房地产开发经营管理条例》，而根据《合同法》第五十二条

规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的，才被认定无效。关于适用《中

华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项

规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而本案中，大连市城乡建设委员会作出处

罚的依据属于管理性规定，不是效力性规定；大连市城乡建设委员会作出处罚的行为亦属于

行政管理的范畴，故不能以相关职能部门的管理行为认定案涉合同约定的交付条件无效或房

屋不符合合同约定的交付条件。

二、“擅自”一词的理解与认定

从法律解释的相关理论来看，根据解释尺度的不同，法律解释可以分为限制解释、扩充

解释和字面解释三种。由于限制解释、扩充解释两种解释方法通常是由有权的立法机关或者

司法机关作出，作为法官个体，在适用法律条文进行裁判而非发表个人观点或进行理论探讨

时，没有擅自对法律条文规定的含义作限制解释或者扩充解释的权利，因此，审判实践中，

法官在适用法律进行裁判时，只能根据法律条文规定的字面通常含义来解释和运用法律，既

不能缩小，也不能扩大。对于“擅自”一词的含义，《现代汉语词典》谓之为“对不在自己

职权范围内的事情自张主张”；《汉语大词典》谓之为“超越职权范围自作主张”。换言之，

从字面解释的角度而言，在建设工程的语境下，所谓“擅自”，是指发包人使用建设工程时，

未经竣工验收或者虽经竣工验收但验收未通过，亦未经承包人同意或者允许，存在违反法律

规定的故意，自作主张，这一界定排除了发、承包双方主观上的“合意”情形。同时，由于

“擅自使用”是单方行为、“合意交付使用”是双方行为，因此，在我国现行法律、司法解

释对“擅自”的认定标准未作出包含“合意交付”说明前，法院应当严格根据“擅自使用”

的字面解释含义进行理解、认定和把握；对于“合意交付使用”，则不能适用《施工合同司

法解释》第十三条规定作为“发包人擅自使用”情形来认定和对待，更不能因此而豁免承包

人的工程质量瑕疵责任，而应该根据过错归责原则，对工程质量瑕疵责任在发、承包双方之

间予以合理分配。

对于这一观点，司法实践亦持肯认的态度。在中粤公司、俊武公司建设工程施工合同纠

纷一案中，惠州市中级人民法院认为：厂房是中粤公司交付使用的，俊武公司也同意中粤公

司交付使用，而非俊武公司擅自使用，因此不能依据《关于审理建设工程施工

合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定来确定由俊武公司承担责任。中粤公司

在涉案工程未经竣工验收的情形下将该建设工程交付使用，俊武公司也同意交付使用并已经

使用了该建设工程，双方均违反了合同的有关约定，应当各自承担相应的责任。因此，对涉

案工程质量问题导致的工程修复费用，一审法院根据双方的过错酌定中粤公司承担70%的责

任，俊武公司承担30%的责任，并无不当之处，本院予以维持。

三、“使用”一词的理解与认定

在建设工程的语境下，“使用”一词充满歧义，在实践中，具体样态也十分复杂、丰富，

如存在发包人部分使用、发包人与承包人同时或者交叉共同使用、发包人仅占有不使用，等

等。如何理解“使用”一词，哪类行为可以认定发包方在“使用”？对此，理论和实务界大

体有三种不同的观点：第一种观点认为，建设工程被发包人实际占有或者控制，即为“使用”；

第二种观点认为：如果发包方按照建设工程的一般用途使用，应当认定为“使用”；第三种

观点认为：只要发包方对建设工程有占有的行为，而不论占有形式，即可认定为“使用”。

对于“使用”的含义，《现代汉语词典》《汉语大词典》均谓之为“使人员、器物、资

金等为某种目的服务”，因此，从字面解释的角度而言，在建设工程的语境下，“使用”一

词应理解为：为实现建设工程的一般用途之目的，而对建设工程使用价值的利用。这一界定

就排除了发包方短时间或偶尔进入建设工程内的行为，以及对建设工程本身不具有实际意义

的使用行为，如在外墙面悬挂标语的行为，等等。鉴此，笔者同意上述第二种观点，当然，

这里还有一个使用范围的概念，对部分建设工程的“使用”，并不能被认定为是对整个建设

工程的使用，只能就其使用部分作“使用”认定。

需要强调的是，司法实践中，如若为了维护社会稳定大局，尽量减少各方损失而不得已

向业主交付“少量房屋”，法院一般不会认定为“擅自使用”的违法行为。在一建公司与聚

金公司建设工程施工合同纠纷一案中，重庆市高级人民法院认为，业主提前接收少量房屋是

因一建公司工期严重延误的严重违约行为所致，是为了维护社会稳定的大局以及尽量减少各

方损失而不得已采取的措施，不属于“擅自使用”的违法行为。

四、“擅自使用”的认定标准

综上所述，我们认为，所谓“擅自使用”，是指发包人未经承包人同意或者允许，在工

程未经验收或者虽经验收但验收未通过的情况下自行使用建设工程的行为。审判实践中，对

于“擅自使用”的理解、认定和把握，应至少包括如下四个方面的内容：1.这种使用系发

包人的单方行为；2.使用时工程未经验收或者虽经验收但验收未通过；3.这种使用是为实现

建设工程的一般用途之目的，而对建设工程使用价值的利用；4.“擅自使用”的法律后果的

承担应以实际使用部分的范围为限，而非整个建设工程。

【注释】

[1]参见民一庭编著：《建设工程司法解释的理解与适用》，人

民法院出版社，2015年9月第2版，第108页。

[2]（2015）大民二终字第00937号。

[3]（2017）粤13民终2808号。

[4]（2012）渝高法民终字第00175号。