涉外侵权行为的法律适用教学提纲

涉外侵权行为

适用

法律的

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涉外侵权行为的法律适用

第一节侵权行为及其法律冲突

一、各国关于侵权行为的规定

在大陆法系国家，一般都在立法上给侵权行为下一个明确的定义，但各国

对侵权行为的理解并不一致。例如，古罗马法上的“侵权行为”是指“违反约定义

务的行为”和“直接违反法律的行为”。它比现代意义上侵权行为的内容广泛，其

中“违反约定义务的行为”实际上就是现代的“违约行为”，而“直接违反法律的行

为”又不完全等同于现代的“侵权行为”。《法国民法典》中的侵权行为一般是指

因过失而致他人损害的行为；德国民法上的侵权行为是指因故意或过失不法侵

害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的行为，以及违反以保

护他人为目的的法律和以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害等行为。日

本民法则把侵权行为称为不法行为，只因故意或过失而侵害他人的权利，导致

损害的行为。

在英美法系国家，学理上一般笼统地把凡违反法律规定的义务致使他人损

害的行为均认定为侵权行为，但学者们对这一概念的解释也不一致。如有的学

者认为，侵权行为即违反法律上的作为或不作为，使他人的身体、财产或名誉

蒙受直接或间接的损害。有的学者则认为，侵权行为乃是以作为或不作为的方

法，不法侵害法律上的私权。

二、侵权责任与违约责任竞合情况下的法律选择

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侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施的某一违法行为，具有违约

行为和侵权行为的双重性质，从而在法律上导致了侵权责任与违约责任的共同

产生。

违约责任和侵权责任竞合的现象在民法上性质如何，在法律上应承担何种

责任，学者为解决这一问题曾先后提出以下三种理论：

（一）法条竞合说。

（二）请求权竞合说。

（三）请求权规范竞合说。

我国对于侵权责任与违约责任竞合，又是如何处理的呢？1999年《中华人

民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、

财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法

律要求其承担侵权责任。”《关于适用〈中华人民共和国合同法〉

若干问题的解释》第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向

人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应

当准许。”可见，我国目前的规定是允许当事人对请求权进行选择的。

第二节侵权行为之债的法律适用

一、传统侵权行为的法律适用原则

传统国际私法解决侵权行为的准据法，主要有以下三种理论和实践：

（一）侵权行为地法说

侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。这一学说

在过去几乎为各国普遍采用。

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各国对侵权行为适用侵权行为地法这一原则的运用具有了不同的含义。纵

观各国的立法与实践，大体上形成了三种不同的观点：

一是主张以加害行为地为侵权行为地；二是主张以损害发生地为侵权行为

地；三是主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均

可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择任一地为侵权行为地。

（二）法院地法说

对国际私法的发展做出杰出贡献的德国著名学者萨维尼在《现代罗马法体

系》第八卷中，从另一角度论证了侵权行为应适用法院地法。其理由是侵权行

为责任与法院地的公共秩序密切相关，一般情况下，建立在一国公共秩序基础

上的强行法，具有绝对排除外国法适用的效力，而侵权法属于强行法，因此，

法院只能适用法院地法。上述理论给法院地法以优先地位，对当时德国国内和

国外的学说都有影响。但不久就受到了批判，我国学者也认为法院地法说有其

不合理之处。

（三）重叠适用侵权行为地法与法院地法

侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法，是指一项行为必须依法

院地法和侵权行为地法都构成侵权行为，才能在加害人和受害人之间产生债的

关系。著名的国际私法学者沃尔夫（Wolff）就主张：侵权行为与侵权行为地和

法院地的社会秩序和公共利益都有关系，所以，侵权行为之债要同时适用侵权

行为地法和法院地法。德国1896年的《民法施行法》规定，对于发生在外国的

侵权行为，不得对德国公民提起比德国法律规定更高的赔偿要求。即虽认为侵

权行为责任原则上应依行为地法，但如果行为人为德国人，则行为地法加于他

的责任范围大于德国法所允许的，德国法院将不同意这种请求。

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二、当代侵权行为法律适用原则

首先，侵权行为自体法作为一种理论，它指明我们应当如何去确定侵权行

为准据法，即依最密切联系原则去确定。用冲突规则来表述也就是：侵权行为

适用与之有最密切联系的法律。在这里，最密切联系仅仅是作为一个连接点而

存在。

其次，侵权行为自体法作为一个名词，它与侵权行为准据法为同义词，即

用来确定侵权法律关系中主体权利义务的法律。

侵权行为自体法这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式发展成了多重

的冲突规范形式，使传统封闭的规范演变成为开放型的规范，适应了当今采用

多元化冲突规范的发展趋势，并且在立法上得到了相应的肯定。

（二）有限意思自治原则

1989年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“在侵权行为发生后的任何时

候，当事人均可以通过协议方式选择适用法院地的法律。”这种选择不限于发生

侵权行为之后，客观存在在纠纷解决之前的任何时刻，都允许当事人通过协议

选择法院地国家的法律作为侵权行为的准据法。

（三）当事人的共同属人法原则

所谓当事人共同属人法原则是指，如果侵权行为当事人中的加害人和受害

人具有共同国籍、或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，侵权行为应适

用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。这是因为，在一般情

况下，加害人与他们的惯常居所地的国家具有最实质的联系，该国的法律直接

牵涉到当事人各方的利益。

三、我国涉外侵权领域的立法现状

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我国现行有效的有关涉外侵权法律适用的规定主要包含于《中华人民共和

国民法通则》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若

干问题的意见（试行）》及《中华人民共和国海商法》中。我国《民法通则》

第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍

相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为

的，不作为侵权行为处理。”可见，我国关于涉外侵权行为之债的法律适用制

度，是将侵权行为地法作为侵权行为的基本准据法，同时又结合运用了“共同国

籍”、“共同住所”两个连接点，而对发生在我国领域外的侵权行为采取重叠适用

侵权行为地法和法院地法的原则。

第三节几种特殊侵权行为的法律适用

一、海上侵权行为的法律适用

海上侵权行为的形式多种多样，根据侵权行为发生的地域，大致可分为两

大类：即发生在公海上的侵权行为和发生在领海内的侵权行为。

调整海上侵权行为的国际公约主要有三个：

1．1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和

执行方面若干规则的公约》

2．同61年《统一海上客运若干规则的国际公约》

3．1974年《海上旅客及其行李运输的雅典公约》

对于海上侵权行为的法律适用，我国《海商法》就船舶碰撞的损害赔偿作

出了明确规定，该法第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法

律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同

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一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法

律。”对于其他海上侵权行为，则应根据前述《民法通则》的有关规定处理。同

时该法还就其他船舶海上侵权准据法的确定作了规定。该法第274条规定：“共

同海损理算，适用理算地法律。”第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受

理案件的法院所在地法律。”

二、空中运输侵权行为的法律适用

国际航空运输国际立法主要有：

1．《统一国际航空运输若干规则的公约》，简称1929年《华沙公约》，

该公约由德国、奥地利、比利时、巴西等23个国家于1924年在华沙签订，自

1933年生效以来，经过多次修改和补充，现有130多个国家参加了该公约。我

国于1958年7月15日递交了加入通知书，自1958年10月18日起对我国生

效。

2．《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输若干规则公

约的议定书》，简称1955年《海牙议定书》，该议定书于1955年在海牙签

订，1963年开始生效，也有近百个成员国，但世界上主要空运大国英、美均未

参加。我国于1975年8月20日递交了加入通知书，公约于同年10月15日开

始对我国生效。

3．《统一非缔约承运人所办国际航空运输若干规则以补充华沙公约的公

约》，简称《瓜达拉哈拉公约》，该公约1960年在墨西哥的瓜达拉哈拉城签

订，1964年开始生效，到1979年已有54个国家参加，我国尚未加入该公约。

此外，尚有1966年的《蒙特利尔协定》和1971年的《危地马拉议定

书》。

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发生在空中的侵权行为，也不外乎以下三种情形，其一是发生在航空器内

部的侵权行为，例如旅客与乘务人员或旅客间发生的殴打、侮辱、诽谤等；其

二是因航空器碰撞或航空器与其他物件碰撞所发生的侵权行为；其三是因航空

器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为，主要是指旅客或托运人对航空运送

人的损害赔偿请求权的问题。

一般而言，对于第一类侵权行为，多数国家主张适用航空器登记国法。

对于第二类侵权行为，一般是主张适用被碰撞或受害方的航空器登记地

法，这无非是出于对受害方利益的保护。如碰撞双方皆有过错，也可适用法院

地法；同一国家登记的航空器相撞，则可适用它们的共同登记国法。

至于第三类侵权行为，目前主要适用上述国际公约的规定，也可适用航空

器登记地法或法院地法。

三、涉外产品责任的法律适用

产品责任是指有缺陷的产品或者因没有正确说明用途或使用方法，给消费

者或使用者造成人身或财产的损害时，产品的制造者、生产者和销售者要负赔

偿损害的责任。普通法法系国家的产品责任法是由契约法中的保证制度发展为

侵权行为责任而形成的。西欧大陆各国的产品责任法是由民法中买卖标的物瑕

疵的责任和侵权行为责任的规定而来的。

产品包括任何经过工业处理的有形物，不论是可以移动的还是不可以移动

的，工业的还是农业的，只要是可销售或可使用的制成品，由于使用了它或通

过它引起了伤害，都可视为发生责任的产品。

产品责任法律适用各国在理论及法律规定上存在较大的区别。

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在美国，关于产品责任准据法的规则和学说，向来多种多样。传统的规则

有保证作出地（违反地）法、侵权行为发生地法、损害地法等。现代规则就更

加丰富，如重力中心说、最重要联系说、政府利益分析说、较好法律说、最利

于原告的法律说等。在产品责任的法律适用问题上，美国突破了传统的侵权行

为地法的界限，但到底应该以何种具体规则取代传统规则，无论是在法学界，

还是司法界，均未形成一致的看法。

在英国，传统的规则是“双重可诉原则”。所谓的“双重可诉原则”是指法院

地须在对发生于另一地的行为也视为侵权行为时，才会将此案作为侵权行为诉

讼处理。

在法国，有关产品责任准据法的判例极少，立法上也没有作明确的规定。

从法国学者的观点看，基本上倾向于适用传统的侵权行为地法。

瑞士在其新国际私法中明确规定了产品责任的法律适用问题。该法第135

条规定：“基于产品的缺陷或有缺陷的产品说明而提起的诉讼请求，由受害人选

择以下法律支配：1．侵权行为人营业地法律，或无营业地时他的惯常居所地国

家的法律；2．获得产品所在地国家得法律，除非侵权行为人证明该产品未经其

同意而在该国销售。基于产品缺陷或有缺陷的产品说明而提出的诉讼请求由外

国法律支配时，只有依瑞士法律准许的损害赔偿，在瑞士才给予赔偿。”

为统一各国有关的法律规定，海牙国际私法会议于1972年制订了《产品责

任法律适用公约》。该公约于1977年10月生效。

《公约》第4-7条集中规定了产品责任案件的法律适用问题，这些规定采

纳了美国和挪威的意见，采取了一种较为合理的作法，即不是以一个连接因素

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决定法律的适用，而是要两个或两个以上的连接因素才能决定法律的适用。这

一作法获得了出席会议的大多数成员国的支持。其主要内容包括：

1．规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害

人惯常居住地、赔偿义务人主要营业所所在地、直接受害人购买产品的市场以

及当事人的选择。

2．规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件，所以

仅有损害发生地这一因素还不能得出适用损害发生地法的结论，只有当损害发

生地同时又是直接受害人惯常居住地或赔偿义务人主营业所所在地时，方可适

用损害发生地法。

3．规定了四个独一无二的法律适用顺序：

第一适用顺序即公约第五条规定，关于涉外产品责任的准据法，首先应适

用遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，如果该国同时又是被请求承担责

任的人的主营业地或直接遭受损害的人取得产品的地方；

第二适用顺序即如果不存在公约第五条规定的情形，则按公约第四条规定

适用的法律应是侵害地国家的内国法，但也需符合下列条件之一：①该国同时

又是直接遭受损害人的惯常居所地；②该国同时又是被请求承担责任人的主营

业地；③该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方；

第三适用顺序即公约第六条规定，如果公约第四、第五条指定适用的法律

都不适用，原告可以主张适用侵害地国家的内国法；

第四适用顺序则规定，如果第四、第五条指定适用的法律都不适用，并且

原告没有提出主张适用侵害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主

营业地国家的内国法。

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4．公约着重体现了对当事人意愿的尊重

四、公路交通事故的法律适用

公路交通事故(roadtrafficaccidents）是指涉及一辆或数辆机动或非机动车

辆与公路上的交通有关的事故。

第二次世界大战以后，各国的公路交通运输迅速发展，交通事故日益增

多，但对由交通事故而引起的非契约的民事责任应适用的法律却缺乏规定。为

了改变这种情况，1971年5月海牙国际私法会议制订了《公路交通事故法律适

用公约》。公约总结了各国法律适用的经验，平衡了国家间不同利益与冲突。

五、油污损害赔偿的法律适用

油污损害是一种特殊的侵权行为。海上油污是一种潜在的巨大的灾祸。为

保证因船舶溢出或排放油类而遭害的有关各方能得到适当的补偿，经各国的共

同努力，1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公

约》，该公约业已生效，我国于1984年4月正式加入。

我国已于1980年1月9日决定加入《1969年国际干预公海油污事故公约》

和《1973年干预公海非油类物质污染议定书》。此外，我国《海商法》第265

条还规定了油污损害的诉讼时效，即：“有关船舶发生油污损害的请求权，时效

期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过

从造成损害的事故发生之日起六年”。

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