浅析缔约过失责任之理论基础

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浅析缔约过失责任之理论基础

摘要：缔约过失责任是否具有独立性问题一直以来

在学界备受争论，而对于该独立性问题的争论中其法理基础

最为根本，对此目前学界已经形成了四种学说：行权行为说、

法律行为说、法律规定说、诚实信用说。本文中，笔者将对

这四种学说逐一进行概括和分析，最终论证出诚实信用说作

为缔约过失责任之理论基础的合理性。

关键词：缔约过失责任；理论基础；诚实信用说

缔约过失责任理论的提出对于合同法的完善起到了

极大的推动作用，其对于商业交易中当事人双方的利益提供

了更好的保护机制。然而，经济的发展总是以我们意想不到

的速度迅猛前进，随之缔约过失责任在商业交易活动中也是

频频现身，但是关于缔约过失责任存在的法理基础一直以来

颇有争议。因此，本文中笔者就该问题进行分析和论证并提

出自己所支持的诚实信用说之合理性。

自法国学者耶林创立缔约过失责任开始，约过失责任

制度的理论基础就成为学者们争议的焦点。经过长期的辩

论、分析，目前学术界关于缔约过失责任的法理基础的相关

学说本已经达成共识，主要有以下四种学说：

1.侵权行为说。该说认为缔约过失行为是侵权行为

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的一种，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，

并且完全符合侵权行为的一般构成要件，故“因缔约上过失

致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。①《德国民法

典》和《法国民法典》中关于侵权行为的规定，曾被不少学

者援引，以用来支持这一说法。②

但是笔者认为该学说有其硬伤之处，比较缔约过失责

任与侵权责任就会发现二者存在诸多区别：第一，存在空间

不同。侵权行为往往发生于相互间无关联的普通个体之间，

他是原本处于疏离状态的双方的和谐关系遭到破坏后产生

的；而缔约过失行为发生于双方为订立契约已经建立一些联

系的当事人间，双方由于订立契约这一共同目的已经产生交

集，因此一方当事人对于该特定事物而为的行为与另一方当

事人就该特定事物所生的利益存在引起与被引起之关系。第

二，二者在当事人行为之注意程度的要求上存在差异。在侵

权行为中，对于行为人的注意义务要求较低，行为人往往是

违反了对于他人的消极不作为义务；但在契约缔结过程中，

当事人因为共同的合同目的而努力，双方为了合同目的实现

都要忍受和履行较高的注意义务。第三，二者在责任的承担

上大有不同。侵权行为中，加害人一般需使受害人的状态还

原到未受侵害之前，即是对受害人损失的利益的补救或者是

惩罚性赔偿中的对既有利益的超出补救；而在缔约过失责任

中，视受害人受损具体情况的差异，赔偿不局限于既有利益，

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在一些情形下可能还会涉及到对于机会丧失利益即预期利

益的补偿。最后，如若依据侵权责任来处理缔约阶段的过失

责任，在一些情况下会致使受损一方的利益得不到合理的保

护，例如在雇员造成他人损害时，雇主若如根据选任的无过

错来获得侵权责任中的免责，经济实力弱小的雇员一般难以

赔偿受损者，致使受损者陷于无法得到赔偿的局面。所以将

缔约过失行为作为侵权行为来处理是不适当的。

2、法律行为说

缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。

当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律

行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约

之际的磋商行为使得当事人之问形成了一种“准备的法律

关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失责

任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质

上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。③

法律行为说很好的显示了缔约过失行为和契约之间

的密切关系，即缔约过失发生在契约的缔结阶段，而缔约以

契约的出现为目的。而且有的学者有意的将契约关系扩大

化，将契约法的调整范围延伸至契约的前后阶段，但是缔约

阶段仅是契约有可能出现的程序上的预先阶段，在最终契约

未达成的情况下，如若引用契约法则会有张冠李戴之嫌，而

且依据契约法的原理，契约双方之间的权利义务根源于契约

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条款本身，双方的合意形成了契约之拘束力，因此在缔约阶

段双方还未达成合意，故而也无法依据契约法来进行处理。

况且缔约过失责任的构成要件与违约责任大相径庭，因而将

缔约过失行为作为违约行为来处理实属不当。

3、法律规定说

该说认为缔约过失责任产生的法理基础既不是法律

行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接

规定。这是德国最高法院继法律行为说之后提出的一种新观

点。此说为布洛克所倡导，认为缔约过失责任的法律基础源

自于德国法的相关规定，如《德国民法典》第122条、179

条、307条、309条、523条、527条第1项、600条、604

条等，其中揭示一项基本原则：因缔约过失致他人损害的，

应负赔偿责任。我国学者也有相同论调。④

对于此学说，笔者认为其只是司法实践中当对于该问

题从现行法中去寻求合理化解释的一种主张，可以说很难被

称作为缔约过失责任的一种理论基础。一方面，该学说对于

“侵权行为说”与“法律行为说”有关缔约过失行为理论

的争议进行了很好的回避，并未对其进行有条理的反驳，而

是从现行法律规定中来寻求缔约过失责任具有同违约责任

的独立地位；另一方面，该学说又继续类推适用侵权行为法

和合同法，在该法的基础上推理研究出缔约过失行为之根本

理论基础。缔约过失行为出现于双方当事人为了订立合同的

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磋商阶段，双方那个此时并未形成合同中的权利义务关系，

因此无法依据合同的有效存在作为其产生合同责任之有力

论证。如果将“法律行为说”作为准则，而将缔约过失行为

等同于违约行为，则是混淆的缔约过失责任与违约责任，这

种不合理的论断实在无法令人赞同；缔约过失责任以当事人

双方在缔约阶段的特殊关系为依据，从而此关系中缔约双方

会产生诸如告知、协助、警醒、保密等相关附随义务的先合

同义务。这些先合同义务并非当事人合意，而是法律给予当

事人附加的、强制的，其属于法律义务，不以当事人的意志

为转移。

而侵权责任更多的给予我们每个力所能及的不侵害

他人正当利益的义务最低程度的义务要求。由此可见，附随

义务与侵权责任法相比较则属于更高层次的义务。因此，笔

者认为，“法律规定说”对于法律未规定的问题处理可能会

束手无策，这将使得法官无法据此作出令人信服的判决。

4、诚实信用说

缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚

实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，

以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，

如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自

应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。⑤

笔者认为，缔约过失责任是基于诚实信用原则而衍生

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出的并且以先契约义务为基础所形成的一种责任。诚信原则

属于将道德法律化的原则，其要求双方当事人在民事活动中

要诚实守信、兼顾双方的利益，该原则以追求当事人与社会

利益的平衡为最终的价值取向。为了达到该目的，诚实信用

原则对于缔结契约的双方当事人要求了较高的注意义务。双

方在参与商业交易活动时应该保持善良真诚的内心，并且为

了交易的实现挤进注意义务；此外将诚实信用原则作为缔约

过失责任之理论基础，一方面可以弥补法律滞后于实践的不

利状况，另一方面还能给予法官充分的自由裁量空间，使法

官可以在自由心证之基础上，实现内心公平、公正，从而使

受害人的利益得到更好的维护。综上所述，将诚实信用原则

作为缔约过失责任之理论基础具有公平正义价值的彰显以

及实践的适用性，这也是其魅力之所在。（作者单位：西北

政法大学法律硕士教育学院）

注解：

①钱玉林.缔约过失责任与诚信原则的适用[J].法

律科学，1999，（4）.

②[美]贝勒斯.法律的原则[M].张文显，等，译.北

京：中国大百科全书出版社。1995：187.

③王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：

中国政法大学出版社，1998：81.

④叶建丰：《缔约过失制度研究》，载《民商法论丛》

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19卷，法律出版社2001年版，第526页。

⑤杜文聪.缔约过失责任制度的理论基础及其建构

[J].江汉论坛，2004，（7）.