法律行为的形式问题
柳经纬
一、法律行为的形式，即意思表示的形式，指表意人用以将其内心意思表示于外部的方
式。表意人为意思表示，总是要采取一定的形式，或为口头，或为书面，如果表意人没有通
过一定的方式将其内心意思表达出来，其意思表示只是停留在内心意思形成的阶段，不足以
构成一项意思表示。因此，意思表示必有形式，不存在着没有形式的意思表示或法律行为的
情形。
行为人实施法律行为的目的是追求一定的私法效果，或为设立一定的权利义务关系，或
为变更或为终止一定的权利义务关系。这种追求一定私法效果的目的总是要通过一定的形式
表示出来，才能为人们所认知，否则人们就无从了解。因此，法律行为的形式又是法律行为
所追求的私法效果及权利义务发生、变更或消灭的外在形式或载体。在司法实践中，法官必
须凭借着法律行为的形式才能判断当事人之间权利义务的变动，因而法律行为的形式就具有
了证明当事人之间权利义务关系变动的证据作用。在法律行为形式的问题上，学界对于法定
形式的效力，有成立要件说、生效（有效）要件说和证据效力说之分。其实，无论是采取
哪一种学说，也不论是法定形式还是约定形式，凡法律行为的形式，都具有证据的效力。书
面形式（包括一般书面形式和特殊书面形式）具有证据效力自无疑义，口头形式也同样可以
起到证明当事人之间权利义务变动的作用。因此，将法律行为形式的证据效力与其作为成立
要件或生效（有效）要件对立起来讨论，似乎不甚妥当。法律行为的形式是作为成立要件还
是生效（有效）条件问题与其证据效力问题，不属于同一理论层面的问题。前者属于法律行
为的构成问题（成立要件）或有效性问题（有效条件），属于实体法的范畴；后者属于法律
行为形式的证明力问题，属于程序法的范畴。凡法律行为的形式都具有证据作用，不论法律
上是将其界定为成立要件或是生效（有效）要件。
①②
二、行为人实施法律行为应或可以采取何种形式？这属于形式强制和形式自由问题。按
学界通说，古代社会的法律重形式，实行的是形式强制原则，法律行为的形式不仅严格而且
①在民法学界，人们对法律行为的“生效条件”和“有效条件”常常是不加区分的，此所谓生效条件，实
质上是指有效条件。笔者认为，法律行为的有效与生效、有效条件和生效条件是存在区别的。相关的论述，
请参考拙文：《法律行为的有效与生效》，王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，
人民法院出版社
2004
年版，第
210
－
217
页；《论民事法律行为的有效条件和生效条件》，柳经纬：《当代中
国民事立法问题》，厦门大学出版社
2005
年版，第
97
－
107
页。
②参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第465－466页。
繁琐，近现代法律实行的是形式自由原则，但法律对某些法律行为亦采取形式强制，此类法
律行为必须具备法定的形式。从形式强制到形式自由，一方面是由于社会经济的发展，频
繁的交易要求便捷的交易方式，严格且繁琐的法律行为形式不能适应社会经济发展的这种要
求，当事人自主决定和选择法律行为的形式，有利于交易的快捷进行；另一方面也是私法自
治理念确立的结果，形式自由本身就是契约自由的重要内容之一。
依形式自由原则，当事人可以自主选择和决定法律行为的形式。我国《民法通则》第
56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。”《合同法》第10
条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”均确认形式自由
的原则。在法律行为形式的规范上，当事人对法律行为的形式有特别约定的，依其约定，
当事人应采取约定的形式。《合同法》第10条第2款后半段规定：“当事人约定采用书面
形式的，应当采用书面形式。”确认了约定形式对当事人的拘束力。
需要特别指出的是，约定形式虽然对当事人具有拘束力，但这种拘束力源自私法自治原
则，而非法律的强制性规定，所体现的是行为人的意志，而非立法者的强制性意志。因此，
约定形式仍属于形式自由的范畴,是“合同自由的具体体现”。依此看法，当事人事先虽有
关于合同形式的特别约定，但事后没有按照约定的形式订立合同的，法律上应理解为当事人
重新选择了合同的形式，而不宜按照合同无效或不成立对待。《合同法》第36条规定，当
事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方
接受的，该合同成立；第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当
事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同也成立。可见，我国合同法承认当事人在约
定书面形式后仍有选择其他口头形式的自主权。虽然这里法律的规定以“一方已经履行主要
义务对方接受”为必要，但这只是证据的问题，并非否定单纯口头协议的效力。在没有采用
约定的书面形式而仅有口头协议的情况下，“一方已经履行主要义务对方接受”的客观事实
是对当事人之间的合同关系的有力证明。如果当事人约定采取书面形式，而后没有采取书面
形式，只是采取口头形式，只要能够证明口头协议的存在，尤其是双方当事人对口头协议均
无异议的情况下，法律上应承认该口头协议，而不宜以不存在“一方已经履行主要义务对方
接受”的事实而否认口头协议的效力。这是对当事人形式自由的尊重。上述这种见解不只限
于设立权利义务关系的场合，当事人事先约定合同的变更或终止应采取书面方式的，事后当
①
②
①
②
③
参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第454－456页。
相比《民法通则》第
56
条的规定，《合同法》该款的表达方式是叙述性的，属于教科书式的表达方式，
老师在课堂上讲授法律行为的形式有哪些具体类型时，才说“有”书面、口头和其他形式。法律条文是法
律规范的载体，其表达方式不应是叙述性的。
③王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第453页
事人口头协议变更或终止原有合同的权利义务关系的，只要这一情形能够得到证实，也可以
发生变更或终止法律关系的效力。
三、然而，在形式强制的情况下，情形就不同。形式强制，是指法律对某些法律行为规
定了特定的形式，行为人实施该行为时必须采取法定的形式，而不得选择其他形式。如果说
约定形式属于形式自由的范畴，是意思自治的体现，那么法定形式则是对形式自由的限制，
体现的是公权力对私法的干预。按照学界通说，这种干预的理由主要是：形式强制可以唤醒
当事人的法律意识，促使其三思，避免当事人因操之过急而遭受损害，并且可以能获得永久
性的有效证据。同时，也便于第三人了解交易，便于档案管理、政府审批监控和征税，有
利于维护第三人的利益和维护公共利益。在形式强制的情况下，法律行为的形式具有强制
适用性，即当事人为法律行为时必须采取法定的形式，而不得采取其他形式，我国《合同法》
第10条第2款前段规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”
即体现了法定形式的强制适用性。在形式强制的场合，行为人不采用法定形式而采取其他形
式实施的法律行为，法律不承认其效力。《德国民法典》第125条规定：“缺少法定形式的
法律行为无效。缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”我国台湾地区
民法典第73条前半段亦规定：“法律行为，不依法定方式者，无效。”
确认采用非法定形式的法律行为无效，是法定形式的强制适用性的延续和体现。如果法
律对某种行为规定了特定的形式，当事人没有采取法定的形式而采取其他形式，法律仍使之
有效，那么人们就很容易规避法律的强制性规定，形式强制也丧失其意义。从这个意义上看，
法定形式应属于此种法律行为的有效条件（即学界所说的生效条件），而非成立条件。
②
①
四、但是，上述未采用法定形式的法律行为无效应限定在如下情形：法律规定某种法律
行为必须采取特定的形式，行为人没有采取法定的形式，而采取了其他的形式，这种以非法
定的形式实施的法律行为，不能发生行为人预期的法律效果。如果行为人不是采取其他非法
定的形式，而是采取了法定的形式，但是未完成该法定形式所需的全部工作或者不符合法定
形式的要求，只能确认该法律行为未成立，而非无效。例如，依我国《继承法》第17条第
2款规定，代书遗嘱须有两个以上见证人在场见证，如果某代书遗嘱仅有一人见证，应属于
①[
葡
]CARLOS
【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社
2000
年版，第
461
页；
ALBERTODAMOTAPITO
：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院
1999
年出
版，第
243
页。