论双方违约与履行抗辩权制度样本

论双方违约和推行抗辩权制度

论文摘要

《中国协议法》对双方违约作了明确要求，该法归责标准已从过

失标准转变为严格责任情况下，双方违约更有其独立存在法律价

值。同时，协议法要求了完备推行抗辩权制度，推行抗辩权分为

三种：其一，依据《协议法》66条要求：“当事人互负债务，没

有前后推行次序，应该同时推行。一方在对方推行之前有权拒绝

其推行要求。一方在对方推行不符合约定时，有权拒绝其对应推

行要求。”即同时推行抗辩权67条“当事人互负债务，有前后推

行次序，先推行一方未推行，后推行一方有权拒绝其推行要求。

先推行一方推行不符合约定，后推行一方有权拒绝其对应推行要

求”。即先推行抗辩权68条：“应该先推行债务当事人，有确切

证据证实对方有下列情形之一，能够中止推行：1、经营情况严

重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信

誉；4、有丧失或可能丧失推行债务能力其它情形。当事人没有

确切证据中止推行，应该负担违约责任。”即不安抗辩权。之要

求采取抗辩权一方不负担任何违约责任，它和违约行为在性质上

是根本有别。

推行抗辩权制度分别从双方当事人推行前后次序多种推行状态

上，限制和阻却了双方违约成立，有效预防了双方违约制度滥用。

本文即是对双方违约及推行抗辩权制度分析，方便愈加好适用这

两种制度。

关键词：双方违约，同时推行抗辩权，先推行抗辩权，不安抗辩

权

一：双方违约概念。

双方违约是指协议双方当事人分别违反了自已协议义务。双方违

约概念有一个发展，演变过程。双方违约同过失相抵之间存在亲

密联络，常常发生重合情形，以致于大家常常将二者等同，混合

使用。所以，讨论双方违约必需将其和过失相抵制度联络起来。

过失相抵，又称混合过失，是指就损害发生，权利人存在过失时，

法官能够按百分比将损害在权利人和义务人之间分摊以减轻或

免去义务人赔偿责任一个制度。

在中国民事立法中，对双方违约或过失相抵问题早就有对应

要求，例《民法通则》，第一百一十三条要求，“当事人双方全部

违反协议，应该分别负担各自应负民事责任。”原《经济协议法》

笫二十九条笫一款后项要求，“如属双方过失，依据实际情况，

由双方分别负担各自应负违约责任，”则是按混合过失，过失相

抵模式进行法律规制。《协议法》笫一百二十条要求，“当事人双

方全部违反协议，应该各自负担对应责任。这一要求和《民法通

则》第一百一十三条基础相同。从文意解释及协议法采取严格责

任归责标准体系解释规则看，《协议法》第一百二十条是直接针

对双方违约所作出要求，相关立法解释和学了解释也全部是一致

认为，它是对“双方违约”要求。

过失相抵和双方违约是完全不一样两种制度，二者存在显著区

分：第一，过失相抵适用范围“不限侵权行为及债务不推行，而

及于其它依法律之要求所发生损害赔偿[1]而双方违约仅适适用

于债务不推行领域，毫无疑问。第二，受害方对损害发生或扩大

存在过失，均由过失相抵制度处理。中国《协议法》中，双方违

约仅适适用于双方全部违反协议，即只适适用于损害发生情形，

对受害人对损害扩大责任则由《协议法》第一百一十九条另行调

整。第三，过失相抵是双方互负损害赔偿责任时责任抵消，而双

方违约责任负担并不限于损害赔偿，还包含了强制实际推行等其

它责任方法分担。第四，在过失相抵场所，双方过失行为是肇

致受害一方共同原因，而在双方违约场所，通常是双方各自违约

行为致对方损害单独原因。[2]

二、双方违约类型

长久以来，双方违约所包含很多法律问题一直为大家争论不休，

对是否存在双方违约及双方违约制度有没有存在合理性，学说上

存在不一样见解。笔者认为，双方违约是一个客观存在现象，尤

其在中国协议法归责标准以从过失标准转变为严格责任情况下，

双方违约更有其独立存在法律价值。首先，实践中存在很多双方

违约情形，即双方违约是在经济交往中客观存在法律现象。笔者

认为，双方违约关键适适用于双务协议中不能行使推行抗辩权或

错误行使抗辩权领域，具体能够概括为以下类型：

1，在双方所负义务无牵连性情况下组成双方违约，亦即，双方

互负协议义务是相互独立，其各自违反这些互负独立义务不产生

推行抗辩权问题，只能用双方违约来处理。

2，在双方互负协议义务不含有对价性时双方违约。对于何为对

价，学说上有多个解释。通常认为对价问题标准上应该依据当事

人意志决定，同时法律要求双方在财产交换尤其是金钱交易上努

力争取公平合理，避免显失公平后果。[3]在双方当事人所负义务

不含有对价性时，不产生推行抗辩权，此时，假如双方全部没推

行协议义务或未完全推行协议义务或推行义务不符合要求，则往

往产生双方违约。关键有以下情形：一是一方当事人部分违约但

并未造成协议落空时，她方以此为由终止推行义务而组成双方违

约。二是当事人双方分别违反不含有对价关系义务所产生双方违

约。在协议义务中，存在主给付义务、从给付义务及附随义务

区分，不一样类型义务对当事人协议利益影响是不一样，附随义

务、从给付义务违反往往并不产生她方不推行主给付义务正当抗

辩。三是一方当事人轻微违约，她方当事人终止推行义务而组成

双方违约。通常来说，假如违约是轻微，则它不能使受害方有理

由拒绝深入推行义务和提起全部违约损害赔偿诉讼。所以，在一

方当事人轻微违约时，她方不推行义务情况下，也会产生双方违

约问题。

3，双方当事人全部按约推行了协议义务，但所推行协议义务全

部不符合协议要求时所产生双方违约。

4，推行抗辩权消亡情况下当事人仍不推行义务产生双方违约。

推行抗辩权属于一时抗辩权或称为延期抗辩权，只是临时阻却对

方当事人请求权行使，并不产生消亡协议法律效果。当抗辩权因

违约方推行或提供担保而消亡时，则应该推行自己义务，不然组

成违约，从而产生双方违约问题。

其次，在严格责任条件下，双方违约更含有存在合理性。中国《协

议法》在归责标准上，一改大陆法系传统上过失责任标准，该法

第一百零七条将严格责任作为违约责任通常归责标准。在一往过

失责任标准下，因受害人原因造成损害，大全部可用过失相抵规

则来处理。而《协议法》采取严格责任，过失相抵和该归责标准

在体系上不协调，和其现有类似功效双方违约规则便成为立法者

理想选择，这使双方违约制度存在有了显著正当性。同时，在严

格责任标准下，一方当事人只需证实对方未推行协议义务事实，

所以，严格责任归责标准，使得严格责任组成相对简单，客观上

双方违约较考虑主观原因过失相抵，在实践中存在机率会增加。

再次，确立双方违约制度，可为司法实践中正确确定当事人权利，

义务提供明确指导。在中国现实司法中，存在过分夸大双方违约，

过失相抵现象，使一定程度上成为法官强令当事人接收稀泥式调

解或糊涂判决工具。但不能所以走向另一个极端，完全否定双方

违约制度价值。在制度上确立双方违约规则，有利于强化对该规

则使用范围、适用条件等方面理论研究，利用，当事人各自责任

能真正得到合理分摊。

三、双方违约组成。

有些人认为，双方违约法律后果为双方各自负担对应责任。

双方违约责任组成、责任形式等，和单方违约不应有任何区分。

这种见解标准上是正确，但双方违约和单方违约相比较，也有自

己特殊性，同时，因为新《协议法》对为违约责任采取了严格责

任归责标准，其责任组成和原来协议法有较大改变。所以，双方

违约责任组成自然有新特点。依据《合使用方法》第一百零七条

和第一百二十条要求，对双方违约组成要件考察，应把握以下多

个方面：

第一，双方当事人均应推行一定协议义务，即双方违约是以双方

协议为前提和基础。对于单务协议，因只有一方当事人负有义务，

不会出现双方违约问题。

第二，有违约行为存在。违约行为是指违反协议债务行为，又称

协议义务不推行。在以往学说中，对违约行为是否包含违约方主

观过失问题，有不一样了解。一个见解主张，违约行为是当事人

及相关第三人有过失地不推行协议债务，客观原因造成协议不推

行，不应视为违约行为。另一个见解认为，违约行为仅指违反协

议债务这一客观事实，不包含当事人及相关第三人过失。新《协

议法》以严格责任为规责标准，将过失原因排除在外，所以违约

行为不应再包含主观过失。

第三，当事人双方均存在违约行为，既当事人双方均未推行协议

义务或推行协议义务全部不符合约定。这里双方违反义务仅限于

协议义务，而不包含其它法律要求义务，“假如仅仅违反了法律

义务，可能组成双方过失，但不一定组成违约。[4]亦即，假如双

方在推行协议过程中违反全部是法定义务，或一方违反了协议义

务，另一方违反了法定义务，则不属于双方违约调整范围。

第四，双方违反义务均无正当理由。假如一方或双方义务比推行

有法律要求或协议约定依据，如属正当行使推行抗辩权，或一方

有法律要求或协议约定免责事由出现，则不能认定为双方违约。

四、推行抗辩权分类、定义及对双方违约使用限制；

双方违约是现实经济生活中不可忽略客观现象，正确分析和处理

双方违约，对当事人责任划分和负担相关键作用。不过，在中国

司法实践中却存在大量滥用双方违约情况，长将一方行使推行抗

辩权行为视为违约行为，将单方违约按双方违约规则处理，造成

了很多不公平裁判结果。

有鉴于此，《协议法》要求了完备推行抗辩权制度，仅为双方违

约留下了较为狭窄适用空间，换言之，推行抗辩权制度分别从双

方当事人履约前后次序多种推行形态上，限制和阻却了双方违约

成立，可有效地预防双方违约制度滥用。

其一，先推行抗辩权对双方违约限制。先推行抗辩权，是指在双

务协议中，约定有前后推行次序，负有先推行义务一方当事人未

根据协议约定推行义务，后推行债务一方当事人能够依据对方不

推行行为，拒绝对方当事人请求推行抗辩权。协议法上创设后推

行抗辩权制度，意在清楚地说明负有先推行义务一方当事人不推

行和另一方中止推行协议关系，这有利于正确区分单方违约和双

方违约问题。依据《协议法》要求，先推行抗辩权行使范围包含

两种情况：一是先推行方完全未推行自己债务时，先推行抗辩权

范围涵盖后推行一方全部给付义务；二是先推行一方已作出了推

行，但推行不合适，后推行方应依据双方不合适推行具体情况行

使先推行抗辩权。假如不合适推行能满足后推行一方部分利益，

后推行一方可针对不能取得满足部分拒绝对方对应推行要求，假

如不合适推行使后推行一方利益完全落空，后推行方有权全部拒

绝对方推行要求。所以，当双务协议当事人推行义务在时间上前

后有序且先推行方未推行协议时，后推行义务方不推行义务往往

不组成违约，先推行抗辩权行使即阻却了双方违约生成。

其二，同时推行抗辩权对双方违约限制。同时推行抗辩权，是指

在双务协议中应该同时推行一方当事人有证据证实另一方当事

人在同时推行时间不能推行或不能完全推行，到推行期时享受不

推行或部分不推行权利。依据《协议法》要求，同时推行抗辩权

产生，需含有以下条件：一是当事人须基于同一双务协议互负债

务，即双方当事人之间债务是依据同一协议关系产生，且双方所

负债务之间含有对价或牵连关系；二是当事人互负债务没有前后

推行次序，需同时推行；三是对方当事人未推行债务或未提出推

行债务，或推行债务不合适；四是对方对待给付是可能，对方对

待给付已不可能时，同时推行目标不能达成，不会产生同时推行

抗辩权问题，而应由协议解除制度调整。

实践中，协议约定当事人同时推行互负债务现象大量存在，对于

形式上双方全部没有推行协议义务或没有完全推行协议义务情

形，需要具体情况具体分析，不能一概作为双方违约对待。“正

当行使同时推行抗辩权不组成违约。行使抗辩权是正当行为，它

和违约行为在性质上是根本有别，不能将二者混淆。在含有上述

同时推行抗辩权要件情况下，虽客观受骗事人双方均违反了协议

义务，但享受同时推行抗辩权当事人并不组成违约，只能按一方

违约或全部不组成违约规则来处理。

其三，不安抗辩权对双方限制。不安抗辩权是大陆法概念，是指

负有先推行义务当事人在有确切证据证实后推行义务人有财产

情况严重恶化等情形，危及到先推行义务人债权实现时，能够中

止自己推行。不安抗辩权制度创设，是为了尽可能避免先推行义

务一方当事人债权利益落空，表现了实质正义和公平。《协议法》

借鉴了大陆法国家立法经验，并合适吸收了英美法中先期违约制

度合理部分，在改造大陆法中不安抗辩权制度基础上，对其作了

明确要求。依据《协议法》第六十八条要求，不安抗辩权成立需

含有以下要件：第一，双方当事人因同一双务协议互负债务；第

二，协议约定给付义务有前后次序之分，负有先推行义务一方当

事人才能享受不安抗辩权；第三，后推行义务一方财产情况严重

恶化，有难为给付现实危险。对于先推行义务人可行使不安抗辩

权具体情形，《协议法》将其归纳为四种：一是经营情况严重恶

化；二是转移财产、抽逃资金、以逃避债务；三是丧失商业信誉；

四是有丧失或可能丧失债务能力其它情形。第四，后推行义务人

未提供担保。若后推行义务人推行能力虽显著下降，但提供了担

保，先推行义务人债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权。

不安抗辩权是当事人法定权利，先推行义务人基于不安抗辩权中

止推行，并非违约行为，不应负担违约责任。所以，在不安抗辩

权组成要件成就时，虽在外在表面上，可能出现当事人双方全部

没有推行协议义务情形，但因为先推行义务方为正当行使权利，

排除了违约责任，显然不属于双方违约。

五、双方违约和推行抗辩权产生不一样法律责任；

双方违约依据《协议法》120条要求，违约双方应该负担各自对

应责任，即任何一方只要违约全部应因自已违约负担对应违约责

任，《协议法》笫107条。要求：“当事人一方不推行协议义务或

推行协议义务不符合约定，应该继续推行、采取补救方法或赔偿

损失等违约责任。”而推行抗辩权是法律给予当事人一个正当抗

辩权利，是正当，依据协议法66条“当事人互负债务，没有前

后推行次序，应该同时推行。一方在对方推行之前有权拒绝其推

行要求。一方在对方推行不符合约定时，有权拒绝其对应推行要

求。”67条“当事人互负债务，有前后推行次序，先推行一方未

推行，后推行一方有权拒绝其推行要求。先推行一方推行不符合

约定，后推行一方有权拒绝其对应推行要求”。68条：“应该先

推行债务当事人，有确切证据证实对方有下列情形之一，能够中

止推行：”之要求采取抗辩权一方不负担任何违约责任，它和违

约行为在性质上是根本有别。

同时应该注意：

1、双方当事人全部违约而向对方负担违约责任时，能够对应抵

销。

2、双方全部违约情况下，不适用定金罚则。因为双方过失

造成协议不推行或推行不符合约定，假如仍适用定金罚则，那就

等于在自己不推行或推行不符合约定情况下，仍能取得她人定

金。这势必会造成一方在丧失定金同时，可主张双方双倍返还，

另一方在取得对方丧失定金同时，又要双倍返还于对方。这显然

违反设置定金制度本意。所以，在双方全部违约情况下，定金应

该返还。

3、一方当事人因对方违约依法行使抗辩权，不负担违约责任。

从广义上讲，当事人不推行协议义务或推行协议义务不符合约

定，就组成违约。所以，一方行使抗辩权不推行协议，也算是违

约，但抗辩是法定权利，所以，这也是属于法定免责条件。这里

抗辩权关键是指当事人互负债务，假如没有推行次序，一方在对

方未推行之前有权不推行自己协议义务。假如有前后推行次序，

先推行一方未推行前，后推行一方有权不推行自己协议义务。假

如一方当事人出现经营情况恶化等丧失或可能丧失推行债务能

力情形，对方当事人能够中止推行。

简言之，双方违约和推行抗辩权制度看似相近二种制度，轻易混

淆，实则是二种性质根本不一样制度，产生二种根本不一样法律

后果，只有真正了解这两种法律制度本质，才能正确掌握和利用。

注释：

1、双方违约：节选自《协议法》120条要求；

2、同时推行抗辩权：节选自《协议法》66条要求；

3、后推行抗辩权：节选自《协议法》67条要求；

4、不安抗辩权：节选自《协议法》68条要求。

参考文件：

[1]苏蕙祥：《中国现代协议法论》

[2]崔建远：《新协议法原理和案例评释》，吉林大学出版社1999

年版

[3]胡康生：《中国协议法释义》法律出版社1994年4月版；

[4]史尚宽：《债法总论》法律出版社1999年4月版

[5]王利明：《论双务协议中同时推行抗辩权》，载梁慧星主编：《民

商法论丛》