投融资项目法律风险管理手册

投资项目和融资项目法律风险管理手册

1宗旨

本管理手册旨在提高集团及下属企业有关职能部门及工作人员在投资项

目、融资项目中的法律风险管理能力。

2适用范围

2.1适用的主体：集团及下属企业（下属企业即集团直接或间接控制的企业）。

2.2适用项目及阶段：本手册涵盖投资项目和融资项目全阶段，包括项目前期

（本阶段我司与对方初步接触，一般会签署保密协议和不具有法律约束力的意

向性文件）、项目尽职调查阶段（本阶段一般会开展尽职调查和考虑交易结构）、

项目交易文件签署阶段（本阶段一般会深入磋商交易文件细节并最终签署交易

文件）、项目出现争议阶段（自双方出现争议至争议解决之日止的期间）。

3术语和定义

3.1并购或收购：指集团和/或其下属企业通过收购目标公司（定义见下文）

股权、认购目标公司增资取得目标公司股权、兼并目标公司或通过协议安排

等合法方式以实现投资者对目标公司拥有控制权的投资活动；

3.2过渡期：是指并购交易中，自交易生效之日至收购方变更为目标公司股

东完成相关工商登记且出让方完成将目标公司管理权向收购方移交之日的期

间，如果并购交易完成并不导致收购方获得对目标公司之管理权，则过渡期

是指自交易生效之日至收购方变更为目标公司股东完成相关工商登记之日的

期间；

3.3集团：是指协鑫集团有限公司（大陆境内）、协鑫集团有限公司（香港）、

协鑫（集团）控股有限公司（香港）、上海国能投资有限公司、上海其印投资

管理有限公司、上海其辰投资管理有限公司以及它们的股东公司；

3.4控制：是指通过合同或股权或股份安排，一个主体对另一主体的政策和

事务管理有支配权或指导性的权利；

3.5目标公司：是指集团和/或其下属企业拟通过并购交易实现控制的目标企

业；

协鑫(集团)控股有限公司2018-12-24发布

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3.6融资项目：是指通过举债方式获得资金的交易；

3.7投资：是指集团和/或其下属企业单独或与其他合作伙伴新设企业并运营

的活动；

3.8投资项目：是指集团和/或其下属企业作为一方参加的投资类项目；

3.9我们/我司：是指集团和/或其下属企业；

3.10争议：是指集团和/或其下属企业与并购交易/投资项目对方就交易文件

的解释、履行发生不同理解，或者我司出现违约，或者对方出现违约的情形；

3.11下属企业：集团直接或间接控制的企业，以及集团关联企业；

3.12新设企业：集团或/和其下属企业单独设立企业或与其他合作伙伴合资

设立企业的行为。

4投资项目法律风险管理

4.1投资概述

投资的界定：本手册所述“投资”是指本集团及其下属企业新设企业、或

者收购其他企业股权（简称“股权收购”）、或者收购其他企业的业务和资产（简

称“资产收购”）。

4.2投资项目前期

4.2.1本阶段签署的法律文件

本阶段签署的法律文件主要包括意向性文件及保密协议，具体而言：

（1）集团或其下属企业非唯一投资人的新设企业情形下（即与外部企业

合资新设企业情形），以及在集团或其下属企业并购的情形下，处于投资前期阶

段时通常会签署意向性文件。

（2）并购情形下，目标公司一般会要求我司在对目标公司开展尽职调查

之前先签署保密协议。

本部分以下内容将列举投资项目前期签署法律文件需关注的风险点。

4.2.2保密协议

在我司收购其他公司的情形下，我司从目标公司股东取得目标公司相关信

息之前，目标公司股东一般会要求我司签署保密协议，且绝大多数情形下，目

标公司股东会提供一份保密协议文本。

项目经办人在将保密协议提交给法务人员审核时，宜告知法务人员保密协

议的相关背景；如果经办人未主动告知，法务人员在审核该保密协议之前宜主

动向经办人了解保密协议签署的背景，厘清谁是保密信息的披露方或主要披露

方，签署主体注册地址在哪里（是否为主体），对方是目标公司股东还是中

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间人。

保密协议的如下内容需重点加以关注：

（1）保密信息的范围：我司主要作为保密信息的接收方时，应注意保密

信息范围约定不宜过宽。比如，宜将保密信息限制为对方通过书面方式提供的

有载体的文件，不宜包括通过口头讲述的保密信息（如果对方坚持，也不是不

可以接受）；宜强调对方尚未披露的秘密信息。

（2）披露保密信息的豁免：我司作为保密信息的接收方，有时候需要向

关联企业、外部顾问披露保密信息，或者根据法律、法规、上市规则披露保密

信息。如果对方的保密协议文本未就前述内容作为例外，我司应结合实际业务

需求加入该豁免要求。

（3）保密信息的返还：如果对方的保密协议版本要求我司在项目结束后

或者取消拟议合作后将保密信息全部返还对方或者要求我司全部删除该保密信

息的备份，我司宜增加一个例外，即我司作为接收方为遵守其内部合规要求或

所适用法律要求可以保留保密信息的副本，同时我司将采取有效措施对其所保

留的保密信息副本予以保密并承担持续的保密义务。

（4）保密期限：如果对方的保密协议版本要求永久保密，我司可选择将

保密期限修改为2-5年的期限，且保密信息非因我司违反保密义务之原因进入

公共领域的情形下我司就该保密信息将不再具有保密义务。如果对方坚持保密

期限为永久，建议增加如下内容，即保密信息非因我司违反保密义务之原因进

入公共领域的情形下我司就该保密信息将不再具有保密义务。

4.2.3意向书、TermSheet/框架协议等意向性文件（“意向性文件”）

为降低风险、避免不必要的争议，对于意向性文件洽谈、签署中有如下建

议：

1）建议使用我司起草的意向性文件，如果对方具有更强的谈判地位且坚

持使用由其起草的版本，也可以使用对方的版本；项目经办部门应将意向性文

件交给法务人员审核。

2）确保意向性文件关于投资意向描述的条款无法律约束力。

3）意向性文件中关于投资意向的条款，由经办部门确认，其内容虽无法

律约束力，但它是下一阶段双方谈判的基础，因此，宜描述交易原则，不宜涉

及太多细节。

4）部分条款，比如保密条款、排他期、费用分担、法律适用、争议解决

条款，应具有法律约束力。

4.2.4保密协议及意向性文件的其他风险管理建议

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1）法律适用

a.如果双方均为境内公司，无论保密协议是否规定适用中国法律，该保密

协议均适用中国法律。

b.如果一方或双方为大陆之外的公司，为避免法律适用的争议，务必增加

法律适用条款。如果交易对方同意适用中国大陆法律是最好的，如果对方不同

意适用中国大陆法律，宜优先考虑适用中国香港法律；如果对方不同意适用中

国香港法律的，可考虑选择适用双方注册地之外的第三国法律，如新加坡法律、

英国法等。

2）争议解决

a.鉴于中国大陆的诉讼文书是可以通过网络查询；部分外国的诉讼文书也

可查询。出于保密之考虑，建议选择仲裁方式作为争议解决方式。

b.如果作为签约主体的我司和对方均为大陆注册的企业，推荐优先选择上

海仲裁委员会、苏州仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会、中

国国际经济贸易仲裁委员会总会、或北京仲裁委员会。

c.如作为签约主体的我司和对方至少有一方为大陆之外国家/地区注册的

企业，建议尽量争取选择如下仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会总会、

中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会、中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分

会；如对方坚持必须选择大陆之外的国际仲裁机构，尽量按照如下顺序选择仲

裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会香港分会、香港国际仲裁中心(Hong

KongInternationalArbitrationCentre)、国际商会仲裁院香港分会(The

InternationalChamberofCommerce-HongKong)、新加坡国际仲裁中心

(SingaporeInternationalArbitrationCentre)。

3）签字、用印管理

a.文件双方均为大陆企业的情形，如我司希望尽快生效的，可约定授权代

表签字或加盖双方公章后生效；如我司希望控制生效的进度，可约定授权代表

签字且加盖双方公章后生效。

b.如文件一方或双方为大陆之外注册的企业，宜约定双方有效签署后生

效；如果适用域外法，建议咨询相应地域的法务同事或外部律师，确认此类文

件生效有无特殊的格式要求。

4）其他需关注的风险点

a.严格遵守已签署的意向书、TermSheet/框架协议、保密协议等文件中具

有法律约束力的内容。

b.建议对于意向性文件应结合业务实际需要约定1-2年的有效期，期满后

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如双方未签署确定性协议的该意向性文件终止。如果我们不打算继续与对方继

续拟议合作的项目且意向性文件中未明确约定有效期的，要按照前述相关文件

的约定（如发出书面通知通知对方终止合作）。

4.3法律尽职调查阶段（并购）

4.3.1尽职调查概述

在完成前述项目准备工作后，我司需要对目标公司或标的资产状况进行尽

职调查。尽职调查主要包括法律尽职调查、财务尽职调查、技术尽职调查，特

殊情况下，还有可能包括税务尽职调查等。法律尽职调查着重了解调查事项的

法律现状，运用专业的法律知识，利用一定的方法和手段，对调查事项有关的

法律事项进行审慎和适当的调查和核查，发现调查事项存在的法律问题。

投资项目的尽职调查一般是指并购项目中涉及的尽职调查，故本部分以下

内容为并购项目（区分股权收购和资产收购）涉及到的法律尽职调查。

4.3.2法律尽职调查的目的

尽职调查的需求源于交易各方拥有的信息不对称，即交易各方对并购标的

了解存在差异，这种差异容易导致交易各方的不公平交易。通过法律尽职调查，

可以判断并购是否存在可行性以及相关的法律风险、相关交易方案是否具备实

现的可能性，以何种方式并购，以何种对价并购。从法律的角度考察目标公司

或拟收购资产的现状和历史、合法性、障碍等拟议交易的各种情形。

4.3.3法律尽职调查的被调查主体范围

法律尽职调查的被调查主体可分为以下几类：

1)拟收购的公司本身；

2)拟收购的公司直接或间接控制的公司/企业；

3)股权出让方的持股中间层（股权出让方透过一层或多层公司控制拟收购

公司的情形）；

4)股权出让方（限于调查其基本信息，即了解其主体资格和存续合法性，

一般不对股权出让方本身做详细法律尽职调查）。

4.3.4股权收购法律尽职调查审查要点

在股权收购结构下，我司出于购买转让方持有的目标公司的全部或部分股

权，该股权对应并涵盖目标公司名下的资产、人员、业务等全部要素。股权交

易系对目标公司债权和债务的概括承受，当然，也可以在并购发生之前，要求

卖方促使目标公司进行剥离其拥有的某些资产、人员、业务。对于以股权收购

为目的的法律尽职调查，一般从下列各方面开展调查：

1）公司基本信息

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a.工商登记的基本信息；

b.各股东实缴出资的形式和金额；

c.股权有无限制或影响转让的情形（股权质押、查封、限制性协议）；

d.公司有无被列入任何黑名单（失信被执行人等）；

e.治理结构、机构构成、表决机制；

f.是否存在股权代持安排。

2）公司的历史沿革及合法性

核查公司历史沿革时，主要关注股东和资本增减、经营范围变更、名称变

更、法定代表人变更等合法性。

3）项目批文和其他许可证及存在的问题

需核查的项目批文和其他许可证主要包括：

a.项目批文/核准文件/备案文件；环保和安全证书；

b.使用机器设备的证书、许可、备案文件；

c.在建工程的批文（如有在建工程批文）；

d.企业正常运营所需要的其他必须的证书/许可/备案；

e.应该取得而没有取得的批文/核准文件/许可。

4）资产权属和证书的限制、合法性

a.证明资产权属的文件，如购买凭证、购买合同；

b.与资产有关的证书；

c.限制资产的情况，比如资产被抵押、质押、查封；

5)重大应收和应付的合法性

核查目标公司重大应收及基础合同、重大应付及基础合同。关注目标公司

重大债权、债务形成原因，是否存在法律瑕疵、是否合法有效；关注目标公司

重大债权、债务是否设置担保，担保是否存在效力瑕疵；关注目标公司重大债

权的债务人是否具备偿还能力。

6)重要合同

a.与主营业务相关的金额较大的采购合同及履行情况；

b.与主营业务相关的金额较大的销售合同及履行情况；

c.借贷合同（向金融机构、非金融机构融入资金）及履行情况；

d.其他重要合同及履行情况。

7）关联交易

a.核查最近年度的关联交易清单及相关合同；

b.法务人员宜根据初步了解的有关信息框定关联方的范围；关联方一般包

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括，目标公司的母公司、子公司；与目标公司受同一母公司控制的其他企业；

对目标公司实施共同控制的投资方；对目标公司施加重大影响的投资方；目标

公司对外参股的企业；目标公司的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；

主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大

影响的个人投资者；目标公司或其母公司的关键管理人员（如董事长、董事、

总经理、副总经理）及与其关系密切的家庭成员；目标公司主要投资者个人、

关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其

他企业。

8）税务

核查目标公司适用的主要税率、优惠税率及依据、纳税和代扣代缴所得税

情况、税务方面的处罚与稽查、有无欠税、偷漏税的情况。

9）劳动人事

a.员工花名册（体现教育程度、入职时间、职务、专职/兼职/享受退休待

遇人员）；

b.员工（含高管）签署劳动/劳务合同或其他合同的类型及合同样本（含保

密协议和非竞争协议）；

c.未签署劳动/劳务合同的员工；

d.工资单/薪资成本构成（如财务尽调未要求对方提供）；

e.为员工缴纳社保和公积金的情况；

f.为员工购买商业保险的情况；

g.员工资质/资格情况及证书，有无挂证情形；

h.股权激励安排及执行情况；

i.员工手册或关于雇佣、薪酬、福利、入职、离职等的制度和规范性文件；

j.劳动争议；

k.近1年离职和入职情况统计及离职文件样本；

l.核心人员名单。

10)环保和安全

a.建设项目环境影响报告书(表)或登记表及批准/备案文件；

b.环境保护设施竣工验收文件；

c.所有环境许可证、执照和其它授权的文件（包括但不限于排水许可证和

排污许可）；

d.国家、省及地方适用于公司的所有环保法律、法规和其他规定的明细表，

包括国家、省及地方适用于公司的所有环境标准和限制(如有关污染物排放以及

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空气、水和噪声污染的环境标准和限制)；

e.公司在环保方面的疏忽或不遵守适用的环保法律、规定、法规、标准和

限制的行为提起的任何索赔、处罚、行政程序或诉讼的决定、通知或其他文件；

f.与安全有关的批文、核准、备案、许可文件。

11)被处罚、被调查情况和争议情况

a.被处罚、被调查的情况、支持性文件、履行情况；

b.诉讼、仲裁情况、支持性文件、履行情况；

c.其他争议。

4.3.5资产收购法律尽职调查审查要点

1）土地状况

a.用地预审文件、土地招拍挂的文件；

b.国有土地使用权出让合同和/或土地使用权转让合同；

c.土地使用权证书；

d.土地出让金缴纳凭证、购买土地使用权价款支付凭证；

e.土地设定抵押/限制使用情况及相关合同、证书；

f.土地是否被查封，是否存在争议或潜在争议；

g.土地使用权出租情况介绍，是否签署租赁合同，如是，请提供租赁合同；

h.土地使用权评估报告。

2）建筑物/构筑物

a.建筑物/构筑物权属证书；

b.建筑物/构筑物规划文件是否齐备、合法；

c.建筑物/构筑物设定抵押/限制使用情况及相关合同、证书；

d.建筑物是否被查封，是否存在争议或潜在争议；

e.建筑物出租的，是否签署租赁合同，如是，请提供租赁合同；

f.建筑物评估报告。

3）在建工程

a.核查有无相应的工程规划文件、施工许可文件；

b.在建工程抵押、限制使用的情况说明及相关合同；

c.与在建工程有关总承包合同/施工合同、监理合同、采购合同，前述合同

履行情况，合同有无争议。

4）机器设备等动产

a.动产清单；

b.动产权属证明、证书；

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c.购买动产发票及完税证明；

d.重大动产（购入价格达到某个金额；对目标公司的生产经营存在重大影

响的动产）的购买合同及配套文件；

e.抵押、限制使用的情况说明及相关合同、证书；

f.重大动产如系进口，说明是否享受了相关税费，是否有流转限制；

g.重大动产维护情况介绍；

h.动产评估报告（如有）。

5）专利

a.自有专利清单；

b.专利权属证书；

c.使用的他人专利清单、专利使用许可合同，说明专利使用许可费用支付

情况；

d.自有专利许可他人使用的情况说明，如许可他人使用，请提供专利使用

许可合同、说明专利使用许可费用支付情况；

e.专利评估报告；

f.专利争议情况说明，如有争议或潜在争议，请提供相关文件。

6）技术秘密

a.技术秘密清单；

b.技术秘密说明；

c.掌握技术秘密的人员名单及保密协议。

7）版权

a.自有版权清单；

b.版权证书；

c.使用的他人版权清单、版权使用许可合同，说明版权使用许可费用支付

情况；

d.自有版权许可他人使用的情况说明，如许可他人使用，请提供版权使用

许可合同、说明版权使用许可费用支付情况；

e.版权质押和限制使用的情况说明及相应的合同、证书；

f.版权评估报告。

8）目标资产争议情况

a.目标公司涉入诉讼、仲裁等法律程序，如进入被调查程序、破产清算程

序；

b.影响目标资产转让的其他合同、文件；

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4.3.6法律尽职调查的发现及法律风险梳理

法律尽职调查阶段应根据收集到的资料完成法律尽职调查报告，该报告应

梳理和分析发现的法律风险。

1）尽职调查发现被调查主体存在如下情形的，可归类为严重妨碍拟议交

易的情形，由经办部门根据具体情形酌定是否继续推进拟议交易：

a.拟收购股权/资产被查封且难以解除查封；

b.拟收购股权/拟收购资产存在其他限制转让的情形；

c.目标公司/目标公司股东进入或可能进入破产程序；

d.目标公司被列为失信被执行人且消除该情形的成本较高；

e.项目存在重大法律瑕疵且无法补救或难以补救；

f.目标公司重要许可证存在重大法律瑕疵且无法补救或难以补救；

g.严重妨碍拟议交易的其他情形。

2）可能妨碍拟议交易的情形及应对措施：

尽职调查发现被调查主体存在瑕疵但可以补救，或者虽然不能补救但可能

导致的法律责任是我司可以承受的情形（例如，出让方登记的实缴出资抽逃（转

出挂账）且该行业对实缴出资没有严格要求的），对交易推进不构成实质性障碍，

可归类为存在可能妨碍拟议交易的情形，经办部门可以根据具体情况酌定是否

推进项目，如果继续推进项目，可在后续交易文件中要求出让方做出相应承诺。

4.4交易文件磋商阶段

4.4.1新设公司和并购项目均需关注的事宜

1）内部/外部律师的介入

无论是新设公司还是并购，均离不开法律支持，需要对交易的合法性进行

审查，对目标公司进行尽职调查，了解目标公司的主体资格、产权结构和内部

组织结构、重大合同、资产状况、法律纠纷及税务政策等；起草完毕的并购方

案和法律意见书；协助处理预防性法律事务；起草相关的合同、协议及法律文

件。

2）内部分工：经办部门（即牵头部门）；法务部门；财务部门；其他部门

开展投资业务过程中，应由经办部门牵头，由法务部门、财务部门等其他

部门提供专业支持。

3）经办部门应确保所有参与人员及时跟进本项目进展

法务部门、财务部门等系专业支持部门，为使其能就项目中遇到的障碍提

供及时、可行的应对措施，经办部门应确保所有参与人员及时跟进本项目进展。

4.4.2新设公司宜特别关注的交易条款

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1）文本

新设公司需准备的文本有股东协议/发起人协议、公司章程、股东主体资格

证明、指定代表授权委托书、公司登记申请书、董事、监事、经理的任职文件、

法定代表人任职文件等配套小文件。

2）注册资本比例

新设公司从事的是固定资产投资项目的，应关注目标公司的注册资本金与

项目总投资额的比例，因为国务院就此类项目资本金在项目投资金额的占比有

明确规定。如果注册资本金的比例未达到法定的占比要求，未来很难在金融机

构获得融资。

3）注册资本的缴纳进度

各方就注册资本金的缴纳进度一般会在章程中加以明确，但如果各方在签

署章程之际尚未明确缴纳进度的，可以将注册资本金缴纳进度交由目标公司的

股东会/股东大会进行决策。

4）币种

如果目标公司的股东以外币出资，宜在章程中锁定币种，以避免争议。

5）治理结构

应根据我司在目标公司中的持股比例设计不同的治理结构。如果我司在目

标公司构成绝对控股（比如在有限公司中的持股比例大于等于66.67%），股东

大会的决议事项宜设计为一律过半（公司法要求三分之二以上有表决权的股东

通过的事项除外）。如果我司持股比例为微弱多数，则尽量争取较多（至少过半，

最好可以达到2/3）的董事席位，将更多事项放在董事会进行决策，并将大部

分事项设计为过半数通过。

6）目标公司股东对目标公司融资提供担保

实践中目标公司章程一般规定，目标公司股东按照其各自认缴出资的比例

为目标公司的融资提供担保。

7）前期费用

如果目标公司成立之前我司或其他方已支出前期费用，目标公司章程宜明

确如何处理前期费用。

8）并表

如果目标公司由我司并表，宜在目标公司章程中予以明确。

9）利润分配

利润分配的一般原则是按照各股东的实缴出资比例进行分配。目标公司为

有限公司的，各股东也可以约定按照其他原则进行分配。

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10）争议解决条款

出于保密之考虑，目标公司各股东就目标公司的争议宜通过仲裁方式进行

解决。

4.4.3股权并购宜特别关注的交易条款（从收购方的角度）

1）目标股权及目标公司

确定交易涉及的买卖双方和目标公司，并将主体信息在并购协议中予以描

述。在草拟主体条款时，建议将协议主体的正确名称、注册地址、联系地址、

注册号、国籍、身份证号、法定代表人、职务、等信息补充完整。

2）交易价格及调价机制

交易价格条款为并购协议的必备条款之一，在交易价格条款中，通常会约

定某一确定的金额，并约定该价格在交割日或之前进行交付。也可以约定价格

调整机制。比如，如果交割时，目标公司经审计后的合并财务报表项下的净资

产低于约定的数值，或目标公司未在并购协议签署后交割前完成预定的目的，

则双方同意将价格做相应的调减。在草拟交易价格条款时，除了考虑对价调整

机制外，建议对交易价格支付方式、期限、币种、收款账户等进行明确约定。

3）付款先决条件

为了保护买方利益，需要在并购协议中约定付款的先决条件。比如，买方

的股东会通过了有关并购的决议；卖方的陈述和保证在买方付款时仍然真实有

效；通过审批机构的审批和批准等。为了避免某一或某些条件无法在预定期限

内完成，造成交易的不确定性，往往在先决条件条款中加入最后终止日（Long

StopDate）期限限制。

4）陈述与保证

陈述与保证条款，是为保护买方的利益而设定的重要条款，通常约定，卖

方承认，买方签署并购协议是依赖于卖方作出的该陈述和保证。通常，卖方需

要向买方作出的陈述和保证事项包括：卖方合法成立并存续，签署和履行并购

协议将不会违反适用的法律和规定、政府机关的命令和决定；卖方已经取得了

所有必要的审批、批准、登记和备案材料，卖方未破产或不能清偿债务；卖方

是目标公司股权的合法拥有者，标的股权上无任何权利负担，目标公司已经获

得了经营业务所需要的全部批准、许可等；第三人未对标的股权提出任何异议

或诉讼，标的股权不受制于信托、代持或类似安排的约束；目标公司所有税赋

已经全部反映于会计报表并已经缴清，未支付或将支付税务方面的、滞纳

金等；目标公司未在资产上创设任何权利负担；目标公司在环保方面遵守法律；

卖方提供的所有信息是准确的，且无误导性等。

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5）承诺

在并购协议签署后至交割前的期间，买方往往并未实际控制和拥有目标公

司，为了保护买方的利益，在并购协议中需要约定卖方和/或目标公司在交割前

须遵守的义务。包括：不得从事某些导致或可能导致卖方违反承诺和保证义务

的行为，以及导致或可能导致目标公司产生不利变化的行为；卖方应确保目标

公司正常经营等。在草拟承诺条款时，建议结合尽职调查的结果和目标公司需

要特别整改的部分，以及审批机关和交易所的特别要求予以表述和细化。

6）过渡期

过渡期可以理解为在并购协议签署后至交割前的期间，在此期间买方未实

际拥有和控制目标公司。需在收购协议中约定卖方在此期间的义务，包括未经

买方书面同意，不得从事某些行为，包括：签署非经常性或非正常业务范围内

的合约；处分目标公司账面价值达到某一数额的资产；做出超过某一数额的出

资或出资承诺；中止或停止目标公司的正常业务；借款或融资；增减资；创设

或注销目标公司的权利负担；支付股息或分红；发行股票或其他证券；修改公

司章程等。

7）交割

交割条款是并购协议的核心和不可或缺的条款之一。通常，交割时，卖方

需要提交出资证明书、授权委托书、目标公司的文件资料、目标公司的印章、

财务会计凭证、证照等，并约定卖方配合买方办理股权变更的审批和工商变更

登记手续。

4.4.4资产并购宜特别关注事项

资产并购中，着重关注作为交易目标的特定资产，包括目标资产的权属、

是否负担抵押、质押等权利限制。资产并购协议中需对目标资产现状进行描述，

并约定交付时间、办理权属变更登记的时间、交付内容、验收标准、交易对价、

买卖双方的陈述与保证、违约赔偿等条款。

4.5交易文件签署阶段

4.5.1交易文件的文本

在投资文件的撰写过程中，文本通常代表三种不同的立场：第一是倾向于

买方的立场；第二是倾向于卖方的立场；第三是中间立场。在谈判起草并购文

件过程中，如果我们有谈判优势，可以在交易中向对方提供我们起草的协议文

本，文本内容可以适当对我司的利益有所倾斜，至少可以对我司权益做恰当的

维护。反之，如果我们接受了对方提供的协议文本，在我司处于谈判劣势的情

形下，增加适当维护我司利益的条款是很困难的。

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4.5.2交易文件签署方式涉及风险点

1）面签。采用交易各方及其授权签字人均在现场当面签署的形式签署交

易文件，是实践中非常普遍的签署方式。在交易对方为自然人的情形下，面签

可以确保该自然人知悉法律文件。

2）小签制度。如果交易各方在不同的国家、地区，为促使交易尽快生效，

一般会采取各方代表小签合同文本+分别签署签字页并合并在一起构成一整套

合同的方式。小签法律文件有助于保证签署的法律文本每一页不容易被替换。

拟用印合同文本及法律文件应先由经办部门小签，再由法务部门小签。根

据《关于合同签约文本进行小签的通知》（协法发〔2017〕5号）相关规定，拟

用印合同文本及法律文件的页眉每一页均应标明文件名称、签约方主体名称；

页脚每一页均标明页码，具体格式为“第【】页，共【】页”；签字页如另起

一页的，应注明签字页所属文件的文件名称及编号。

3）骑缝。为防止法律文件被替换和篡改，法律文件用印时应在文件边沿

加盖公章或专用骑缝章。

4.5.3法律文件中的合同成立条件

关注法律文件中约定的合同成立条件，特别注意，是否约定了合同成立的

先决条件。例如，约定合同需经一方内部决策表决通过后才成立。请经办部门

注意一一核对合同成立条件是否满足，并收集用以证明条件满足的书面文件。

4.5.4授权委托书

合同文件中一般会约定“合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖双

方公章后生效”，为了确保合同生效条件成就，确保签约人为经授权代表，需收

集授权签约的授权委托书。

4.6交易文件签署后阶段

4.6.1新设公司情形

新设公司项目，在交易文件签署后，可根据合作协议约定开展选址、注册

公司、厂区建设等工作。

4.6.2并购情形

1）过渡期

根据并购协议中关于过渡期的约定，按约履行协议，并督促卖方履行关于

过渡期内的有关经营性承诺。

2）交割

交割内容包括公司印章、主要业务合同、劳动合同、银行账户和贷款、公

司内部批准文件、政府审批文件等。在约定的时间、约定的地点一次性交接约

-14-

定的文件，能够最有效的完成交割事项，实现所有权在法律意义上的流转。

3）交割完成后

交割内容包括公司印章、主要业务合同、劳动合同、银行账户和贷款、公

司内部批准文件、政府审批文件等。在约定的时间、约定的地点一次性交接约

定的文件，能够最有效的完成交割事项，实现所有权在法律意义上的流转。

4.7投资项目涉及国有资产管理、外商投资等情形的风险要点

4.7.1投资项目涉及国有资产监管

1）新设项目中其他股东包含国有权益的情形，并购项目中出售目标公司

权益的股东为包含国有权益的企业的，可能涉及国有资产监管。新设项目中其

他股东包含国有权益的，国有股东对外投资需要履行的内部审批流程较长，因

此对交易进度有特别要求的，需要提前做出协调。

2）并购项目（含认购增资）符合如下情形的，应按照相关规定（《企业

国有资产交易监督管理办法》第三条）履行相应的手续：

a.出让方为履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制

企业的，应就拟议的股权转让/股份转让进行资产评估且拟议的转让应履行招拍

挂手续；

b.目标公司为国有及国有控股企业、国有实际控制的企业的，我司认购目

标公司增加的注册资本的，也应就目标公司及其增资做资产评估并履行公开交

易的手续；

c.国有及国有控股企业、国有实际控制企业作为出让方转让其重大资产

的，拟议转让的资产应进行资产评估，且出让方应根据其内部关于资产处置的

规定办理内部审批手续。

3）投资项目涉及的国有资产监管

a.产权转让（包括股权转让、认购增资、重大资产处置，下同）应当由转

让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。

b.产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况

和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机

构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时

间不得少于20个工作日。

c.产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的

转让标的评估结果。

d.企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、

知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，

-15-

在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确

需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报

国家出资企业审核批准。

e.转让方应当根据转让标的情况合理确定转让底价和转让信息公告期：转

让底价高于100万元、低于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于

10个工作日；转让底价高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于

20个工作日。

4.7.2投资项目涉及外商投资监管的情形

如果新设公司的投资者中有外国公司或外国自然人，或者并购项目中目

标公司为外商投资企业或收购方为外国投资者，则投资项目将适用关于外商投

资的法律法规。此类项目宜关注如下风险点：

1）行业限制：鉴于目前并非所有行业向外商开放，因此，经办部门应于

投资项目前期做好该内容之调研，内部或外部法务人员将对此进行协助。

2）币种：投资项目中，外国投资者向目标公司认缴的出资（包括增资）

以货币方式出资的，应以可兑换货币认缴。

3）非货币出资：

根据相关法律法规之规定，如果外国投资者以非货币出资，其作价由投

资各方按照公平合理的原则协商确定或者聘请投资各方同意的第三方评定。

外国投资者以技术出资的，还需要关注，该技术是否属于我国禁止进口

或限制进口的技术以及该技术在外国投资者东道国是否有禁止或限制出口的规

定。

此外，外国投资者以技术出资的，该技术的所有权应过户给目标公司（合

资公司）。换言之，外国投资者对技术保留所有权的，在中国法下该技术使用权

是不能作为对目标公司的出资的。

4）法律文件：关于外商投资的法律法规中关于外商投资企业治理结构的

内容与公司法的规定有一些细微差异，建议经办部门和法务人员在磋商章程版

本时予以关注。此外，外商投资企业非常重视各投资者之间的合资合同/合作合

同（相当于内资企业股东签署的股东协议），该文件在投资项目（新设项目或并

购项目）都是不可或缺的文件。

5）适用法律：根据有关法律之规定，目标公司为外商投资企业的，目标

公司的章程和目标公司各投资者签署的合资合同/合作合同适用的法律为中国

法律。

6）争议解决：目标公司为外商投资企业的，目标公司的章程和目标公司

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各投资者签署的合资合同/合作合同的争议解决机制一般会选择仲裁，仲裁机构

一般选择贸仲总会或贸仲各分会。实践中，选择通过中国法院作为解决机构的

情形比较少。

4.7.3交易涉及上市公司时需关注的风险点

如果投资项目的交易主体（并购项目中的目标公司、收购方、出上方；

新设项目中的投资者）为上市公司，应关注相关监管要求。

1）流程：收购上市公司股份的，应遵守《上市公司收购管理办法》等规

定，由具有资质的机构就目标股份进行资产评估并出具评估报告、由专业机构

审计并出具审计报告、由律师出具法律意见书、由财务顾问出具财务顾问报告。

2）项目组参与人员

如果我司作为投资方或目标公司是境内外的上市公司，为确保项目合规、

降低财税成本，项目组成员除了经办部门外，如下人员宜在项目磋商阶段参与

到项目组：财务顾问/券商、内部财税专家和外部审计机构、上市公司负责证券

事务的同事、内部法务人员和外部律师。

3）目标股份

并购交易中，如果拟收购的是上市公司股份，应关注该股份是否属于限

制流通或禁止流通的股份。

4）收购方式和对价支付方式

收购上市公司股份的，收购方式包括集中竞价收购、协议收购、间接收

购，对价支付方式包括货币支付、换股、定向增发，宜根据具体的项目背景斟

酌选择。

5）信息披露

如果目标公司为上市公司或者收购方或出让方为上市公司，应根据相关

监管要求做出适当的信息披露。出于项目保密的需要，如果投资项目的参与者

中有上市公司，前期签署框架协议或意向书阶段，尽量由非上市公司签署前述

文件，以避免触发信息披露的要求。

6）触发证券监管机构的情形

在交易开始之前，宜核查拟议结构是否触发证券监管机构的审批。比如，

某上市公司于控制权发生变更之日起60个月内，向收购人及其关联人购买资

产，购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合

并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上，根据现行的《上市公司

重大资产重组管理办法》（2016），该交易构成重大资产重组（注：构成重大资

产重组的情形有很多种，此处所提到的仅为其中之一），应当报经中国证监会核

-17-

准。

如果交易确需上报证券监管机构批准，则在准备交易文件时考虑交易不

能获得批准的情形，宜将监管机构批准作为交割的先决条件。

4.7.4交易涉及经营者集中

1）如果投资项目中目标公司的行业与我司体系内企业的行业相同或相似

或构成产业链的上下游，需关注交易是否触发经营者集中申报。

2）需要申报的经营者集中交易

a.经营者集中包括：

我司企业与其他企业合并；我司通过收购股权或者收购资产方式取得对

其他企业控制权；我司通过合同等方式取得对其他企业的控制权或者能够对其

他经营者施加决定性影响

b.经营者集中达到下列标准之一的，经营者（实施经营者集中的主体或目

标公司）应当事先向国务院反垄断主管部门申报：

i.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超

过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境

内的营业额均超过4亿元人民币；

ii.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过

20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的

营业额均超过4亿元人民币。

c.违反经营者集中申报的后果：

经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，国务院反垄断执法机构有权

责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要

措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的。

此外，近几年通过拆分交易金额试图规避申报标准的并购交易也被主管

部门责令停止交易。因此，经过内部测算可能属于需要申报的经营者集中的，

建议主动申报，避免被其他主体举报反而影响交易的开展。

4.8投资项目风险防范和争议情形下风险之管理

自双方签署具有法律效力的协议（如保密协议、含保密条款的意向性文件、

确定性交易文件）开始至双方合作结束止的期间，双方就存在出现争议的可能

性。如下为投资项目风险防范和争议情形下之风险管理。

4.8.1投资项目风险防范

鉴于对双方具有法律约束力的法律文件一旦签署，即对签署各方具有法律

约束力，因此，法务人员将协助经办人员梳理法律文件中我司的主要义务，提

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示经办部门按照法律文件的约定时间、方式履行有关义务，比如在约定时间缴

纳认缴出资、按章程要求参加股东会会议、就对方提供的保密信息提供适当的

保密措施、及时按照约定格式发出关于通讯地址变更的通知，以及及时行使我

司的权利（比如于对方不履行主要义务且我司拟终止合作情形下，及时发出终

止合同的通知）。

负有职责跟进履行法律文件的部门（如经办部门和/或其他有关部门）宜梳

理我司义务和对方义务、履行义务的时间节点、履行义务的方式，并应按照相

关法律文件的约定履行我司义务和及时行使有关权利。

如果我司预见到未来可能无法履行某项义务，建议提前与其他投资者进行

沟通，且宜在进行前述沟通之前先与内部的法务人员进行沟通，以避免法律风

险。

4.8.2投资项目出现争议或可能出现争议时的风险管理

1）如果我司已违反法律文件中的义务（比如无法按期履行出资义务），相

关经办部门宜第一时间通知法务管理部门商讨对策，且在法务管理部门未就此

提出意见之前不随意开展行动。

2）相关经办部门如需就争议事项对外发出函件、通知，宜先由法务管理

部门审核，如果其他方豁免我司的违约责任，我司相关部门宜及时保存相关证

据。

3）如果出现争议且法律程序（诉讼、仲裁等）已经开始，对方联系经办

部门等部门要求和解谈判的，前述部门宜立刻通知法务管理部门，且相关谈判

应有法务人员参加。

5融资项目法律风险管理

5.1融资项目概述

广义的融资包括债务性融资和权益性融资；债务性融资是指企业通过举债

方式获得融资，权益性融资是指相关机构通过获得需要融资的企业的股权/股份

并获得固定回报方式（需要融资的企业之控股股东一般应对前述机构的固定回

报提供担保，即俗称的“明股实债”）。本手册所称“融资项目”仅限于债务性

融资所涉及的法律文件重点条款及相关风险。

5.2债务性融资法律文件中的主要风险点

5.2.1融资结构

融资法律文件中，基本交易结构的合法性以及对我司的影响是交易文件中

的审查重点。比如，在融资租赁类文件中，某些情形下，融资租赁物非固定资

-19-

产，承租人不实际使用承租物，根据有关规定，该融资结构将存在不被认定为

合规融资租赁业务的风险，尽管这并不导致合同无效，但在监管机构核查情形

下，资金融出方有可能利用合同的加速到期条款提前收回其融资，鉴于此，法

务部门将协助经办部门识别、揭示风险并提出缓释风险的建议。

5.2.2融资金额

1)融资金额的审核以相应的融资审批文件为依据，业务主办部门应确保

融资文件中的融资金额不突破已批准的融资金额和担保金融上限，参与审批的

各职能部门将协助复核。

2)除此之外，业务经办人员及法务人员均应关注融资金额是否正确、大

小写是否一致，合同中如有计算公式的，业务经办人员应确保该等公式是否符

合业务惯例、符合我司同意的条件。

5.2.3利率及罚息

1)向金融机构进行融资或是向其他企业自然人、法人或组织进行债务融

资（即民间借贷）就利率与罚息的约定采用不同的审核标准。

2)一般而言，在向金融机构进行融资的项目中，我司作为贷款协议的资

金融入方，约定支付的贷款利率属经办部门与相应资金融出方协商确定，符合

我司业务实际情况及需求，且经向相关领导请示后获批即可，法务部门审核的

关注点在于融资法律文件约定利率是否符合内部审批批准文件内容。对于罚息

的约定，业务主办部门应在业务过程中结合相关法律法规有关罚息的规定做好

把关，依据该通知规定与资金融出方进行协商，法务部门在审核过程中进行复

核把关，做出风险提示。

5.2.4放款先决条件

1)融资法律文件中约定的放款先决条件主要包括程序性条件及实质性要

求，程序性条件是指，获得相应的授权、履行相应的手续或文件材料签署生效、

借款人（我司）提交相关授权文件和登记注册文件等资料；实质性要求包括借

款人做出的陈述与保证正确、无遗漏且无误导性陈述，以及要求我司完成某种

事项（如办理完毕抵押/质押登记手续）。

2)业务主办部门应审核约定的放款条件符合双方洽谈的内容，法务部门

应协助业务主办部门就放款先决条件中可能造成该笔融资放款受到阻碍的潜在

风险进行提示，业务经办部门经衡量认为属于我司不可能实现或障碍较大的，

应与融资机构进行协商沟通，以免影响放款。

5.2.5我司提前还款

很多金融机构在贷款合同规定，我司提前还款必须取得金融机构同意，而

-20-

且还需要缴纳罚息。法务管理部门宜对该等条款做出充分的风险提示，业务主

办部门宜就前述约束性条款与金融机构进行协商，如金融机构不予修改的，经

办部门应综合考虑业务需求和我司提前还款的可能性酌定该等条款。

5.2.6金融机构提前收回融资

不少金融机构的借款合同/授信合同都有如下约定：贷款人有权根据借款

人资金回笼情况/运营状况/履约情况提前收回贷款。尽管实践中较少听说金融

机构毫无理由地收回贷款，但是根据该约定，金融机构的确有权在国家金融政

策或金融机构的风险政策调整时依其需要提前收回融资。

该类条款在融资文件中比较普遍，删改该条款的可能性不大，但在实操过

程中金融机构确实想提前收回贷款的，一般也会与企业做沟通。尽管如此，我

司仍可尝试要求金融机构提前收回贷款时提前通知我司，让我司有余地筹措资

金归还贷款。我司遇到这种情形时，建议相关业务主办部门加强与银行的沟通，

争取到更多时间获得其他机构的融资。

5.2.7我司做出的陈述与保证

业务主办部门应确保我司作出的陈述与保证符合实际情况，对该等陈述及

保证的违反将可能直接影响款项的发放，或可能导致我司违约、触发交叉违约、

贷款被提前收回等不利情形。法务部门在审核过程中，将就陈述和保证中重点

风险条款予以提示，提请业务主办部门关注确认。

5.2.8我司做出的承诺和其他义务（如就某些事宜提前或事后通知对方的义务

或者提前获得对方同意的义务）

1)无论是作为借款人或是保证人，均应关注我司的承诺和其他义务，其

中以通知义务、就特定事项获得提前同意的义务、资料提供义务等为主要关注

点。

2)此类条款的风险在于直接关系到我司履行合同的行为是否符合双方约

定，如违反相应的承诺和义务条款，则将可能构成融资文件项下违约，有时还

会触发交叉违约事项，这种情形下融资机构有权提前收回融资，对企业造成不

利影响。针对加诸我司的前述义务，法务人员宜做出风险提示并请经办部门予

以关注。

5.2.9对方在我司或我司关联方在对方开立的账户扣划的安排

1)融资法律文件中经常会存在下述条款：借款人/担保人授权贷款人在借

款人/担保人未按照约定履行还款义务时，无须经过司法程序可直接从借款人/

担保人开立在贷款人处和该银行所有分支机构及子公司的任何账户中扣收款

项。

-21-

2)此类条款给我司带来的最大风险是，在我司未适当履行相关还款（本

金、利息、罚息等）义务时，不经通知我司即有权扣划我司在该金融机构账户

中留存的资金。大部分银行都有此类条款，而且通过协商删除该等条款的余地

不大。尽管如此，我司可以尝试要求金融机构可以在扣划之前通知我们，给我

们宽限期等等，以缓释这种扣划带来的不利影响。另外，出现因合理原因（如

大额支付系统故障、电脑病毒等）导致的逾期支付利息、本金的情形，建议我

司尽快与金融机构沟通解释并获得其宽宥，同时将我司在该金融机构存储的资

金尽快转出。

5.2.10违约事件定义

违约事件的定义直接关系到违约责任的认定，因此应予以重点关注。一般

情况下，借款人违反了合同中有关其义务的任何约定的将被视为违约，包括但

不限于未按合同约定的用途使用贷款、未按期还款、违反保证或所作声明不真

实、不完整等。业务主办部门应结合业务实际情况，判断违约事件的定义是否

能够为我司承受，是否影响我司按约履行，尤其是对于非常规的事件定义，法

务部门亦将对该等非常规违约事件定义提请业务主办部门关注。

5.2.11交叉违约条款

所谓交叉违约条款，就是约定一旦我司在与该融资机构的其他合同项下出

现违约，则构成在本融资合同中违约的条款。触发本融资合同违约的范围过大

（比如我司在与其他金融机构项下出现违约构成本融资合同违约），法务人员宜

对经办部门做出相关提示。尽管金融机构的融资合同均为格式合同，修改的可

能性非常低，但是还是宜与金融机构进行沟通，以期做出适当修改，减少触发

交叉违约的范围。

5.2.12公证安排

部分融资项目法律协议中存在强制执行公证安排要求，一旦签署并进行了

强制执行公证，如遇我司存在违约行为，银行可直接据此向法院申请执行，因

此对于此类条款应审慎处理，协商删除，如银行方坚持保留，我司应在合同履

行过程中严格遵守我司义务，并加强与银行的日常沟通，避免发生违约情形。

5.3融资项目风险防范和争议情形下风险之管理

5.3.1融资项目法律风险防范

融资项目中我司为融资方（使用资金一方）的情形，一旦我司取得相关款

项，主要的商业风险应该在资金提供方（即相关款项能否顺利收回是资金提供

方要关注的重点）。由于融资项目有关合同存在交叉违约条款以及很多限制性条

款，融资项目中我司还是存在一些法律风险的，而且有的法律风险是可以防范

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的。法律风险防范的方法大致包括如下几个方面：

1)如可能，在融资合同签署前尽量缩小交叉违约触发的情形；

2)经办部门在法务人员的协助下应梳理融资合同中我司的各种义务、履

行节点、履行方式；

3)经办部门等部门在融资合同履行过程中严格遵守融资合同的要求履行

各种相关义务，避免出现违约行为；

5.3.2融资项目出现争议或可能出现争议时的风险管理

1)金融机构最关心的是收回其资金，实践中，如果我司在有关融资合同

项下出现了比较不严重的违约（如没有按照金融机构要求的时间提交有关资

料），金融机构一般不会选择提前收回贷款（尽管它有权这么做），因此，出现

此类违约时，经办部门宜与金融机构做好沟通。

2)一旦我司在融资合同项下出现严重违约（比如未在约定日期归还借款

或支付利息）的，如果是因为技术性原因造成的（如银行支付系统出现障碍）

或者出现短期资金紧张（例如逾期三日即可补足），建议经办部门及时与金融机

构进行沟通，获得金融机构谅解，请金融机构不在征信系统中标注逾期，避免

触发交叉违约和影响其他融资。

3)其他要点请参考4.8.2第2)款（投资项目出现争议或可能出现争议时

的风险管理）的相关表述。

(本手册中包含的内容应符合上市公司独立性的相关规定，若本手册的内

容与法律法规存在冲突的，应以法律法规为准。)

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