《法律的概念》读书报告——论法律作为初级规则和次级规则的结合

《法律的概念》读书报告——论法律作为

初级规则和次级规则的结合

论法律作为初级规则和次级规则的结合

——哈特之《法律的概念》读书报告

姓名：王云磊学号：1班级：10级法学二

班

引言

哈特,英国著名的法理学家，当代西方新分析实证主义

法学，即语义分析法学的创始人。哈特是第二次世界大战以

后最负成名的法学家之一，是二战后分析实证法学的“旗帜”，

他创立的新分析实证主义法学与新自然法学和社会学法学

共同构成了现代西方三大法学派别。《法律的概念》一书是

哈特和新自然法学派代表富勒在长期的论战中形成的一个

法律成果。

德沃金在评价哈特的法哲学理论时指出，他的观点：“透

彻而精辟，在法哲学的几乎任何一处建设性的思想必须从考

虑他的观点开始。”

一．法律科学的关键——初级规则和次级规则的结合

1．法律和以威胁为后盾的命令

2016

1/14

法律与威胁所支持的命令有何区别和关联，这个问题是

哈特在给出“什么是法律？”这个问题的答案之前所提出的

让人们感到困惑的三大问题之一。关于这个问题，作者举出

了一个例子：一个抢匪命令其被害人交付钱包，并且威胁他，

如果拒绝就会开；假使这个被害人顺从了，我们就将他不

得不如此做的行为称为他是被强迫这样做的。对某些人而言，

在上述“命令”和“强迫”意义下，当某人顺从时就到了，

我们法律的根本要素。而作者却认为这个以简单的要素来化

约复杂法律现象之做法固然吸引人，“却也可能是使问题扭

曲与混乱的根源”，就算在刑法这个看似最为合适的例子上

亦复如此。

面对奥斯丁在《法理学》一书中试图用命令和威胁对法

律概念进行最清晰、最彻底的分析理论，哈特在本书第二章

中首先对“威胁”提出了质疑，作者认为对人“发号施令”

主要靠的是对人行使权威，而不是运用对人造成伤害的制裁

能力。在银行抢劫案中抢匪对银行职员下达的是以威胁为后

盾的命令。显然，作者认为奥斯丁并没有区分以威胁为后盾

的命令和以权威为后盾的命令两者之间的区别。两者相较，

哈特更倾向于用后者来描述法律，尽管在此它是一个错误的

理论。

2.科予义务的命令只是法律的一个面向

从法律的内容来看，在本书第三章中作者认为，简单的

2016

2/14

命令模式无法解释法律授予个人权力，而使他们能够以契约、

遗嘱、婚姻等的形式，来形成他们与其他人之间的法律关系，

而此正是“法律对社会的伟大贡献之一[第27页]”。所以作

者认为法律不仅科予义务，而且还授予权力。面对命令模式

试图将法律授予权力的内容包含在科予义务之中的观点，作

者提出了自己的疑问：简单的命令模式可以解释授予权力规

则吗？科予义务的规则是否可以解释授予权力的规则？

哈特认为在生活中，我们经常会遇到这样的事情，当法

律授予人们的权力运用的某些必要条件未被满足时，即产生

“无效”。如一个想要订立遗嘱的人，忘记签名或忘了为他

的遗嘱到两个见证人，按照英国的法律，他所写的东西是

不

具有法律认可的地位或效果的。如果上面问题的答案是

肯定的话，那么这个无效将被当作是对这个人所带来的类似

于刑法之恶的威胁或制裁。对于这种想法，作者还举出了另

外一个更为荒谬的例子：一项立法措施因为没有获得多数赞

成而未获得法之地位。将这个事实当成是刑法的制裁，就好

像是将游戏的得分规则想成是用来取消除踢进球门或奔回

本垒之外的所有动作。如果真的这样做的话，这将是所有游

戏的终结。

从法律适用的范围方面，法律命令说的实质是命令他人

去做某事或是不为某事，但把命令者排除在外，这在专制君

2016

3/14

主国家或某些民主国家会出现。作者认为这种相当吸引人的

简明性理论只有借助命令者的双重身份说，即立法者的官方

身份是一个人格而立法者的私人身份是另一个人格，才能和

现实相调和。但本书中的理论中可知，“这个不同身份的观

念，只有从不能化约为胁迫命令之法律的授予权力规则的角

度来看，才是可以理解的[第40页]”。

因此，法律命令说存在着缺陷，作者提出要用“约定说”

代替“命令说”，这是一个在许多方面比强制命令好得多的

模式，立法者不必像对他人下达命令的人一样，而应该像一

个约定的出发者，他行使规则授予的权利，通常他作为立法

者必须置身于法律的范围内。

从起源方式上，与法律命令说最明显矛盾的是习惯。某

些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有

意识的立法行为。哈特指出，某些性质明确的习惯在被法院

使用以前，就是法律，认为习惯法律地位的确立在于主权者

的默示命令是牵强的，某些法律起源于习惯，法律命令说无

法就习惯成为法律的问题作出解释。①

综上，哈特认为无论是从法律的内容方面，还是从法律

的适用范围和起源上，奥斯丁的简单命令模式都不能自圆其

说。若要使之变得完美，就需要引入一个完全不同于命令和

服从模式的规则。

3.解答法律概念的突破点——两个规则的相互结合

2016

4/14

作者认为奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一

个失败的记录，而其失败的根本原因是，其所建构的要素，

即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不

①

[何勤华主编：《西方法学名著述评》，武汉大学出版社

xx年8月第1版，

第332页]

包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生“规则”

的观念。而作者认为如果没有这个观念，我们就连最基本形

态的法律也无法说明。作者提出了自己解答法律概念的突破

点——法律作为初级规则和次级规则的组合。第一类型的规

则科以义务；第二种类型的规则授予权力，包括公共的或私

人的。第一种类型的规则规范的对象是人们具体的行为或变

动；第二种类型的规则的运作方式不只是导致了具体行为或

变动的规则，也产生了责任或义务的创造或改变的规定。作

者认为，“其实真正的‘法律科学之关键’就是这两种规则

的组合[第74页]”。

初级规则和次级规则的组合是哈特法律制度的核心。在

一个只有科予义务之初级规则的简单社会中，人们因血缘、

共同情感和信念而紧密结合，并处于稳定环境的小型社，

只有这样社会方可维持。但是对于当代这么复杂的社会却是

不适用的。

2016

5/14

接下来，作者分析了对当今社会不适合的原因。初级规

则的不确定性。规范体生存行为的规则构成不了一个体系，

仅仅是一些单独的、零散的标准，除了它们是一个特定的人

类体所接受的规则外，没有任何确定的或共同的标志。初

级规则的静态性格。在这样的社会中，无论是取消旧规则或

引进新规则，将不存在任何为适应变动中之环境而刻意变更

规则的方法。相反，仅存在的是规则无意识的、缓慢的、自

发的变化，这个方式表现为首先是习惯或常例的出现，然后

是习惯法的出现，极端情况下，可能是更彻底意义上的处于

静止状态。、用以维持规则的社会压力是分散的，因而是无

效率的。缺少专门授权机关终局地和权威地确定违反规则的

事实和对违规行为的惩罚以及其他形式包括物质和武力在

内的制裁。

最简单之社会结构的三个主要缺陷，其每一个补救方法

都需要以属于另外一种类型之规则的次级规则来补充科予

义务的初级规则。次级规则完全处于同一个不同于初级规则

的层次，因为它们都是关于初级规则的规则，“它们规定了

初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实

被决定性地确认的方式”。作者认为两种规则的组合，是对

法律最佳的阐释。具体如下：

首先，针对不确定性规则引入了承认规则，其作用是确

定初级规则的法律地位，使初级规则具有权威性。承认规则

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是法体系的基础。其次，针对静态性的缺陷引入了改变规则。

其最简单的形式是授权个人或者体，为了适应社会发展的

需要，可以改变现有的规则，即授权个人或体有立法

的权力。最后，针对无效性的缺陷引入裁判规则，即授权个

人或机关就一定情况下某一主要规则是否已经被违反，以及

应处何种制裁，作出权威性的决定。

至此，对于本书开头“什么是法律”的问题，哈特用自

己理论和方法为我们阐述两规则的组合才是法律科学的真

正关键所在。二．关于这本书

读这本书的直接原因是老师布置给我们写读书报告的

作业，老师给我们推荐的是张文显先生翻译的版本，当初买

的时候买成了台湾的两位法学人士翻译的版本，不过应该没

有什么太大的区别。

拿到这本书后，我先是把它通读了一遍，个人觉得此书

晦涩难懂，逻辑性很强，读完后甚至有想放弃的念头。后来

可能是出于自己性格和喜欢追求完美的一向作风，我还是硬

着皮头去读第二遍，在这个过程中我把本书每一章、每一节

甚至是一些难懂的段落都根据自己的理解写上它想要表达

的意思，慢慢的才开始有了头绪。后来于时间原因和个人能

力有限，我只细读了本书的前六章和第七章的一部分。作者

的这本书不仅仅是意在给法律下一个定义，除此之外作者还

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谈论了正义和道德、法律和道德以及从国际法的角度阐释法

律的概念问题，当然这些都不是我在这篇报告中所要谈论的

内容。

这本书的前七章谈论的都是有关规则的问题，作者通过

前四章对奥斯丁法律命令说的批判，将他的“法律规则说”

取代了奥斯丁的“法律命令说”，并在第五章推出自己的观

点：法律是作为初级规则和次级规则的一种组合。个人觉得，

虽然哈特这本书的绝大部分是建立在对奥斯丁命令理论批

判的基础上，但是没有奥斯丁所谓的错误理论也就没有哈特

他自己所谓的正确理论。毕竟“文章合为时而著，诗歌合为

事而作”，奥斯丁生活于19世纪而哈特生活于xx年8月第1

版

论法律作为初级规则和次级规则的结合

——哈特之《法律的概念》读书报告

姓名：王云磊学号：1班级：10级法学二

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引言

哈特,英国著名的法理学家，当代西方新分析实证主义

法学，即语义分析法学的创始人。哈特是第二次世界大战以

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后最负成名的法学家之一，是二战后分析实证法学的“旗帜”，

他创立的新分析实证主义法学与新自然法学和社会学法学

共同构成了现代西方三大法学派别。《法律的概念》一书是

哈特和新自然法学派代表富勒在长期的论战中形成的一个

法律成果。

德沃金在评价哈特的法哲学理论时指出，他的观点：“透

彻而精辟，在法哲学的几乎任何一处建设性的思想必须从考

虑他的观点开始。”

一．法律科学的关键——初级规则和次级规则的结合

1．法律和以威胁为后盾的命令

法律与威胁所支持的命令有何区别和关联，这个问题是

哈特在给出“什么是法律？”这个问题的答案之前所提出的

让人们感到困惑的三大问题之一。关于这个问题，作者举出

了一个例子：一个抢匪命令其被害人交付钱包，并且威胁他，

如果拒绝就会开；假使这个被害人顺从了，我们就将他不

得不如此做的行为称为他是被强迫这样做的。对某些人而言，

在上述“命令”和“强迫”意义下，当某人顺从时就到了，

我们法律的根本要素。而作者却认为这个以简单的要素来化

约复杂法律现象之做法固然吸引人，“却也可能是使问题扭

曲与混乱的根源”，就算在刑法这个看似最为合适的例子上

亦复如此。

面对奥斯丁在《法理学》一书中试图用命令和威胁对法

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律概念进行最清晰、最彻底的分析理论，哈特在本书第二章

中首先对“威胁”提出了质疑，作者认为对人“发号施令”

主要靠的是对人行使权威，而不是运用对人造成伤害的制裁

能力。在银行抢劫案中抢匪对银行职员下达的是以威胁为后

盾的命令。显然，作者认为奥斯丁并没有区分以威胁为后盾

的命令和以权威为后盾的命令两者之间的区别。两者相较，

哈特更倾向于用后者来描述法律，尽管在此它是一个错误的

理论。

2.科予义务的命令只是法律的一个面向

从法律的内容来看，在本书第三章中作者认为，简单的

命令模式无法解释法律授予个人权力，而使他们能够以契约、

遗嘱、婚姻等的形式，来形成他们与其他人之间的法律关系，

而此正是“法律对社会的伟大贡献之一[第27页]”。所以作

者认为法律不仅科予义务，而且还授予权力。面对命令模式

试图将法律授予权力的内容包含在科予义务之中的观点，作

者提出了自己的疑问：简单的命令模式可以解释授予权力规

则吗？科予义务的规则是否可以解释授予权力的规则？

哈特认为在生活中，我们经常会遇到这样的事情，当法

律授予人们的权力运用的某些必要条件未被满足时，即产生

“无效”。如一个想要订立遗嘱的人，忘记签名或忘了为他

的遗嘱到两个见证人，按照英国的法律，他所写的东西是

不

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具有法律认可的地位或效果的。如果上面问题的答案是

肯定的话，那么这个无效将被当作是对这个人所带来的类似

于刑法之恶的威胁或制裁。对于这种想法，作者还举出了另

外一个更为荒谬的例子：一项立法措施因为没有获得多数赞

成而未获得法之地位。将这个事实当成是刑法的制裁，就好

像是将游戏的得分规则想成是用来取消除踢进球门或奔回

本垒之外的所有动作。如果真的这样做的话，这将是所有游

戏的终结。

从法律适用的范围方面，法律命令说的实质是命令他人

去做某事或是不为某事，但把命令者排除在外，这在专制君

主国家或某些民主国家会出现。作者认为这种相当吸引人的

简明性理论只有借助命令者的双重身份说，即立法者的官方

身份是一个人格而立法者的私人身份是另一个人格，才能和

现实相调和。但本书中的理论中可知，“这个不同身份的观

念，只有从不能化约为胁迫命令之法律的授予权力规则的角

度来看，才是可以理解的[第40页]”。

因此，法律命令说存在着缺陷，作者提出要用“约定说”

代替“命令说”，这是一个在许多方面比强制命令好得多的

模式，立法者不必像对他人下达命令的人一样，而应该像一

个约定的出发者，他行使规则授予的权利，通常他作为立法

者必须置身于法律的范围内。

从起源方式上，与法律命令说最明显矛盾的是习惯。某

2016

11/14

些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有

意识的立法行为。哈特指出，某些性质明确的习惯在被法院

使用以前，就是法律，认为习惯法律地位的确立在于主权者

的默示命令是牵强的，某些法律起源于习惯，法律命令说无

法就习惯成为法律的问题作出解释。①

综上，哈特认为无论是从法律的内容方面，还是从法律

的适用范围和起源上，奥斯丁的简单命令模式都不能自圆其

说。若要使之变得完美，就需要引入一个完全不同于命令和

服从模式的规则。

3.解答法律概念的突破点——两个规则的相互结合

作者认为奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一

个失败的记录，而其失败的根本原因是，其所建构的要素，

即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不

①

[何勤华主编：《西方法学名著述评》，武汉大学出版社

xx年8月第1版，

第332页]

包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生“规则”

的观念。而作者认为如果没有这个观念，我们就连最基本形

态的法律也无法说明。作者提出了自己解答法律概念的突破

点——法律作为初级规则和次级规则的组合。第一类型的规

则科以义务；第二种类型的规则授予权力，包括公共的或私

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人的。第一种类型的规则规范的对象是人们具体的行为或变

动；第二种类型的规则的运作方式不只是导致了具体行为或

变动的规则，也产生了责任或义务的创造或改变的规定。作

者认为，“其实真正的‘法律科学之关键’就是这两种规则

的组合[第74页]”。

初级规则和次级规则的组合是哈特法律制度的核心。在

一个只有科予义务之初级规则的简单社会中，人们因血缘、

共同情感和信念而紧密结合，并处于稳定环境的小型社，

只有这样社会方可维持。但是对于当代这么复杂的社会却是

不适用的。

接下来，作者分析了对当今社会不适合的原因。初级规

则的不确定性。规范体生存行为的规则构成不了一个体系，

仅仅是一些单独的、零散的标准，除了它们是一个特定的人

类体所接受的规则外，没有任何确定的或共同的标志。初

级规则的静态性格。在这样的社会中，无论是取消旧规则或

引进新规则，将不存在任何为适应变动中之环境而刻意变更

规则的方法。相反，仅存在的是规则无意识的、缓慢的、自

发的变化，这个方式表现为首先是习惯或常例的出现，然后

是习惯法的出现，极端情况下，可能是更彻底意义上的处于

静止状态。、用以维持规则的社会压力是分散的，因而是无

效率的。缺少专门授权机关终局地和权威地确定违反规则的

事实和对违规行为的惩罚以及其他形式包括物质和武力在

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内的制裁。

最简单之社会结构的三个主要缺陷，其每一个补救方法

都需要以属于另外一种类型之规则的次级规则来补充科予

义务的初级规则。次级规则完全处于同一个不同于初级规则

的层次，因为它们都是关于初级规则的规则，“它们规定了

初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实

被决定性地确认的方式”。作者认为两种规则的组合，是对

法律最佳的阐释。具体如下：

首先，针对不确定性规则引入了承认规则，其作用是确

定初级规则的法律地位，使初级规则具有权威性。承认规则

是法体系的基础。其次，针对静态性的缺陷引入了改变规则。

其最简单的形式是授权个人或者体，为了适应社会发展的

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