《反不正当竞争法》一般条款适用的泛化困局与绕行破解——以重构“二维指征下的三元目标叠加”标准为进路

内容摘要

就实践中纷繁复杂的不正当竞争样态而言，现行《反不正当竞争法》所固化的

七种不正当竞争行为显然难以胜任维护竞争秩序的全部法律适用需求。类型化稀缺

与封闭导致了大量规范留白，使得弹性、开放的一般条款具备了特殊的价值空间。

但与之俱来的是，其抽象、灵活的特点也恰好迎合了司法权天然膨胀的本性。适用

泛化的趋势，导致以“创新”为内核的自由竞争空间陷于被垄断性权益不断侵蚀的

窘境。面对高度抽象、难以界定的“公平诚信”“商业道德”评判标准，适时搁置

纷争，务实绕行，重构以“傍附损害”“干扰损害”为先导疑似指征，于“竞争秩

序维护”“消费者福祉增进”“经营者权益保护”三元目标间往返穿梭作出利益衡

量的全新体系化评判标准，或可能成为破解泛化困局，精准适用一般条款规定的可

行路径。

关键词：一般条款二维指征三元目标叠加

我国《反不正当竞争法》2条在司法实践中被作为一般条款，[1]援引为个案

裁判依据的现象可谓由来已久。早在《反不正当竞争法》修订前的司法实践中，适

用2条进行裁判的案件便已层出不穷，甚至占到了相当的比例。例如，谢晓尧教授

曾抽取904个不正当竞争案件样本进行统计，其中援引《反不正当竞争法》2条裁

判的案件数量为323个，约占到全部样本比例的35.7%。[2]无独有偶，在周樨平

教授利用某法律数据库进行的类似检索中，共得出的2865个不正当竞争纠纷裁判

案例，其中适用第2条认定为不正当竞争的案件数量为828个，约占到全部样本比

例的29%。[3]虽然现行《反不正当竞争法》在修订后明确类型化了七种不正当竞

争行为，但相对于竞争实践中的复杂样态，数量着实太少。因此，在能够预见的未

来，一般条款的适用存在着巨大的空间。但问题也随之产生，即司法审判中对适用

一般条款认定不正当竞争行为的判断标准却始终罕有实践定论。指引层面的莫衷一

是直接波及了当下的司法实践，思路迥异的裁判观点使得除七种固化类型[4]之外

的开放性竞争纠纷在适法时难以统一，增加了裁判结果的不确定性。有鉴于此，认

真梳理、归纳适用一般条款判定不正当竞争行为的实践标准，明确审判要件与裁判

进路，不失为对此类案件适法统一需求的务实回应，亦将是有效遏制一般条款泛化

适用趋势的必由之路。

一、一般条款的适用困局与实践偏差

一般条款（generalprovision）之于《反不正当竞争法》而言，是对所规制

不正当竞争行为构成要件的本源性归纳。其不仅高度抽象了全部已类型化不正当竞

争行为的共有特征，亦是对未类型化不正当竞争行为判别的原则性法律指引。可以

说一般条款在《反不正当竞争法》体系中占据着统御其他规范的“帝王条款”地

位。如此强调一般条款的重要性，并不意味着其仅为脱离实践，束之高阁的“屠龙

之术”。相反的是，由瞬息万变市场竞争所催生出的大量新类型不正当竞争行为可

谓日新月异，层出不穷，比较之下《反不正当竞争法》中所固定的类型化条款却

为与生俱来的封闭性、滞后性所掣肘，难以为竞争秩序提供高效、精准、全面、周

延的规范保障，于是以“灵活、开放、富有弹性”著称的一般条款便作为对现实诉

求的实践回应，在司法裁判的适用中显现端倪。

（一）溯源——不确定概念投影下的混沌僵局

现行《反不正当竞争法》2条第1款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵

循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第2条第2款规定，本

法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市

场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。[5]结合第1款行为

要件规范的表述来看，判定某一市场竞争行为具有不正当性，且应为《反不正当

竞争法》所规制，必须满足或为违反法律，或为违反自愿、平等、公平、诚信的

原则（以下简称为公平诚信原则），或为违反商业道德的要件，三项（至少）必居

其一。其中的“法律”基于规范本身的严谨性，可以视为一项外延、内涵相对清晰

的确定法律概念；而公平诚信原则及商业道德则属于典型的不确定法律概念。而二

者之所以能够在现行《反不正当竞争法》中与相对明晰的“法律”相并列，成为

判别竞争行为正当与否的要件标准，主要系源于《保护工业产权公约》和《反不正

当竞争示范条款》的相关规定。

《保护工业产权巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩版本，以下简称《巴黎公

约》）第10条之2中（2）载明：“凡有违诚信之行业惯例或诚信之商业惯例的行

为均构成不正当竞争。”[6]分析该表述不难得出，《巴黎公约》对市场中存在的

不正当竞争行为之判别，确立了双重过滤标准：首先，该竞争行为须有异于既有的

行业或商业惯例，即该行为与通常行业市场或商业交易之行为模式存在明显偏差，

甚至完全相左；其次，为了避免“误伤”行业或商业领域内的技术进步或商业模式

创新，《巴黎公约》未止步于对异常竞争行为的识别与拣选，而是进一步切中了不

正当竞争行为的关键内核，即该行为必须有悖诚信（contrarytohonest）。无独

有偶，在WIPO《反不正当竞争示范条款》中的第1条总纲（1）[总则]（a）亦载

明“除第2条至第6条提及的行为和做法之外，凡在工商活动中违反诚信惯例的行

为或做法亦应构成不正当竞争的行为。”[7]该表述延续并再次明确重述了《巴黎

公约》对于不正当竞争行为的界定要旨。纵观其他主要国家的竞争法也多以“善良

风俗”“诚实信用”“诚实惯例”等概念作为标准对竞争行为正当与否予以甄别。

[8]

几经历史演进，包含前述内核，舶来自《巴黎公约》中的不正当竞争行为判别

标准被成功移植入了我国。基于与现行民商事法律体系中核心部门法的规范表述相

呼应，明确《巴黎公约》中“诚信之行业惯例”及“诚信之商业惯例”之于国民经

济发展现状等考量，立法机关在《反不正当竞争法》条文中引入了“商业道德”

这一概念。即于1993年颁行的首部《反不正竞争法》（以下简称旧《反不正当竞

争法》）中明确将之体现为“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、

诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。[9]虽然现行《反不正当竞争法》在此

基础上对原规范表述进行了重大改进，[10]但从民法解释学的角度不难看出，该规

范仍属于包含有不确定法律概念的一般条款。这意味着在具体的法律适用层面，裁

判者必须结合个案案情，首先对何为“公平诚信”及“商业道德”进行解读和论

述，方可得出相应的评判结论。于是，混沌困局便无法避免地由此产生，鉴于“公

平诚信”及“商业道德”概念的内涵包罗万象，加之个案因素的错综复杂，使得对

二者界定过程中可能产生的合理空间过于广袤，且常常超越了裁判者自由裁量所应

有的权限，“是非对错”之间往往充斥着见仁见智的针锋相对，甚至类案间彼此矛

盾的判决结论亦不罕有。

在调研旧《反不正当竞争法》实施过程中，也敏锐地察觉到这

一问题，并采取了一系列举措试图将一般条款的适用标准予以明确。例如《反不正

当竞争法司法解释》曾在其送审稿[11]中规定：“在适用《反不正当竞争法》2条

第1款、第2款认定不正当竞争行为时，应当掌握以下条件：（1）该项行为的主

体是经营者；（2）该项行为为市场交易行为；（3）该项行为违反了自愿、平等、

公平、诚实信用的原则和公认的商业道德；（4）该项行为造成了损害其他经营者

的合法权益；（5）该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法

律、法规中也没有特别规定。”该内容嗣后虽因听取全国人大常委会法律工作委员

会的意见于正式定稿中予以删除，但其价值意义亦非常重大。除去其仅是对旧《反

不正当竞争法》对应条文的简单要件拆解外，更重要原因在于送审稿回避了问题

实质，没有对“公平诚信”及“商业道德”这两个不确定法律概念提出可供操作的

实用标准，如此一来便不可能为一般条款划出一条泾渭分明的适用基线。

伴随着市场发展与整体竞争环境日趋向好的大背景，人民法院所受理的不正当

竞争案件呈现出明显的增长态势。在下发的《关于当前经济形势下

知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称为《服务大局意见》）中，

以司法政策的形式，特别对一般条款的裁判适用作出了明确限定，即“……对于其

[12]未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反

原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范

围而妨碍自由、公平竞争……”。[13]可以说，该意见首次明确了审慎适用一般条

款认定不正当竞争行为的基本立场。

也许是意识到司法政策的模糊与不足，于不久后便以操作性极强

的公报案例方式为澄清一般条款的具体适用标准作出了里程碑式的努力。这便是山

东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、

青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案。[14]该再审裁定书最为核心的精髓

就是首次提出了“经济人商业伦理”的判断标准，即“商业道德要按照特定商业领

域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不

能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道

德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会

公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商

业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具

有公认性和一般性”。

结合一般条款适用标准这一议题加以分析，前述民事裁定书至少可以解读出如

下三层含义：第一，“经济人商业伦理”是一套有别于日常生活道德的评判体系，

逐利是“经济人”的本性，亦系构建“商业伦理”评判体系的核心要素，逐利本身

并不具备竞争法意义上的“可责性”；第二，一般条款中的“公平诚信”“商业道

德”是“经济人”视角中的“公平诚信”与“商业道德”，两者彼此牵连、辩证统

一，有别于普通意义层面社会个体的品德信诺或情操高下，对两者的审查应纳入

“经济人商业伦理”的评判体系，即须将之融入竞争逐利的大背景下，比照个案因

素加以考量方可获得正解；第三，无论是“经济人商业伦理”评判体系，或是纳入

其评价的“公平诚信”及“商业道德”，均系反复适用于特定商业领域，为普遍公

知且广为认可、接受的行为标准。

嗣后，在发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社

会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简

称《大繁荣大发展意见》）中，该司法政策再次强调“正确把握诚实信用原则和公

认的商业道德的评判标准，以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺

度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德”。

[15]

通过详读前述两部司法政策和其间作出的民事再审裁定书不难发现，最高人民

法院对一般条款适用标准的立场演进，历经了从“公认的商业标准和普遍认识”到

“经济人商业伦理”，再到“特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准”的

脉络过程，应当说是为个案裁判指明了一般条款适用的条件与方向。但长期身处不

正当竞争案件审判一线的笔者却认为，前述努力之成效有可能也就止

步于此，现实中疑难复杂个案所呈现出的种种情况，远非是靠简单引入“经济人商

业伦理”这一高度抽象概念，依赖裁判者结合个案因素，福至心灵般地虚拟揣摩即

可准确判断的。正如一千个人眼中有一千个哈姆雷特，“经济人”“商业伦理”

“普遍接受”等概念的引入虽有助于限缩一般条款适用时的考量范围，但难免落入

“以不确定概念解释不确定概念，援引彼此互为论证”的抽象窠臼之中，而由此产

生适法仍难以统一之后果，则往往不得不以强调“案情各异”予以归咎。

（二）乱象——司法裁判领域中的实践偏差

论述至此，一般条款的正确适用标准似乎已经身陷高度抽象的混沌困局，成为

竞争法框架内的一道无解难题。实际上，一般条款在个案裁判过程中准确适用的难

度之高，即便是亦曾出现举棋难定的摇摆。[16]伴随着适用标准模

糊、混沌的进一步延续，司法裁判领域出现各类实践偏差已在所难免。其中问题最

为突出的就是对一般条款适用标准把握过宽所导致泛化滥用的趋势，即向一般条款

逃逸。

通过对相关判例的梳理，笔者发现存在向一般条款逃逸的大量案件，可以根据

适用情形及后果性质大致区分为两种不同类型，即假性逃逸和真性逃逸。所谓假性

逃逸，即指裁判者在适用《反不正当竞争法》时，违背了《立法法》83条“特别

规定与一般规定不一致的，适用特别规定”的规定，对于事实要件本已符合固化不

正当竞争类型的竞争行为，未能准确适用第二章分则中的对应条款，而是选择适用

一般条款评判并予以规制。其最大特征在于，尽管裁判者在法律适用上有所偏差，

但给予不正当竞争行为否定性评价的结论立场不存在谬误。[17]而真性逃逸是指，

某一竞争行为的构成要件不符合固化不正当竞争类型的规范要求，但因裁判者在利

益衡量过程中出现认知错误，转而援引一般条款对本不该干预的市场竞争行为予以

规制。例如，模仿不具有显著性或虽具有显著性，但不具备一定影响的商品装潢或

包装的行为，被裁判者援引一般条款予以禁止。再如，包含有“商业吹嘘”内容，

但尚不致误导相关公众的宣传行为被裁判者适用一般条款判定为不正当竞争。此

外，有必要说明的是，实践中还大量存在一种与真性逃逸相类似之谬误情形，亦可

导致一般条款的适用出现泛化，这便是出现在知识产权各部门法与《反不正当竞

争法》彼此交叉、衔接领域的“兜底”现象，[18]即对于著作权法、专利法等知识

产权各部门法已然明确不予保护或虽无明文规定不予保护，但施以保护却与其立法

政策相抵触的利益，裁判者错误援引《反不正当竞争法》一般条款给予该种利益

所谓“兜底”保护，对自主创新及市场竞争构成不当干涉。

笔者认为，如果说假性逃逸还仅仅为裁判者对特别规定与一般规定在应用逻辑

层面无伤大雅的不辨菽麦，那么真性逃逸则可能就是失之毫厘，谬以千里的硬性偏

差了。如前所述，一般条款是判断市场竞争行为功过是非的本源性归纳，亦是对未

类型化不正当竞争行为判别的一般法律指引，具有调解市场机制，划分竞争者彼此

利益分野，排除不当竞争干扰的重要作用。而真性逃逸本身即是对一般条款正确适

用标准的曲解，其实质就是将本不应当保护的利益上升为权益，甚至将之异化为垄

断性的权利加以保护。其为最直接的恶果就是假借司法公权名义干预自由竞争，对

赖以由竞争驱动的技术升级及商业模式创新予以根本的挫伤甚至全盘否定，严重阻

滞竞争效率的提升。然而，无论是假性逃逸还是真性逃逸，固然有裁判者主观偏差

因素的存在，但另一方面也暴露了一般条款适用困局的核心实质，即现行指导层面

因高度抽象而产生的困顿与模糊，使得一般条款缺乏清晰、精准且可供实践操作的

正确适用标准。

二、对适用标准的实践重构与类案检讨

面对前述因一般条款适用标准高度抽象所产生的种种问题，理论界已有不少专

家学者提出了解决之道。例如，黄武双教授就曾明确指出，可以将抽象的“公平诚

信”“商业道德”修改为更加易于操作的纯粹的技术规范“商业惯例”。笔者认为

这一建议虽然简单，但却可能产生不容小觑的积极意义。除与《巴黎公约》等渊源

规范的表述保持一致外，更为关键在于修改为“商业惯例”可以将原本高度抽象的

适用标准拉下神坛，最大限度地剔除其中人文价值等不确定的判断因素，通过在诉

讼中合理分配相应举证责任与法院依职权查明相结合，最大限度地将适用标准清

晰、客观地予以呈现。然而，不可否认的是，商业惯例具有一定的自发性和滞后

性。所谓自发性，主要体现在微观市场竞争行为的盲目和无序，此过程中，亦可能

形成某种相对固定的“商业惯例”，但其未必能够与现行《反不正当竞争法》所

倡导的价值理念完全契合，查明机理并施以矫正需要耗费大量时间及社会成本。所

谓滞后性，在于惯例的形成需要累积的实践反复，对于尚未形成规则的新兴竞争领

域（尤其是包含技术创新或商业模式创新的领域，如涉及互联网竞争领域），则很

难查到有普遍性的先例可供遵守与参照。

（一）回归——反不正当竞争法的价值导向与保护目标

笔者认为，要想实现对一般条款适用标准的重构，需要有跳脱僵局、理性回归

的思维能力。正如古训有云“临渊羡鱼，不若退而结网”。与其消极冥想，受困、

争执于高度抽象、难以把握的概念“陷阱”，不如适时搁置分歧，回归到问题的原

点寻破解之道，即回归到“现行《反不正当竞争法》的价值导向究竟是什么，

保护目标又是什么？”这两大本源性的问题上来。

通过比对剖析修订前后的对应条款，笔者认为，现行《反不正当竞争法》是

一部以排除干涉，鼓励、活跃市场竞争为根本价值导向的竞争法。其对于竞争效率

的维护和倡导甚至可以牺牲部分经营者的市场竞争权益为代价。崇尚竞争目的性之

明确，用前所未有来形容亦不夸张。同时，笔者亦体会到，之所以现行《反不正

当竞争法》采取鼓励竞争而非维护市场和谐稳定的价值定位，就是要在维护竞争

秩序的前提下，最大限度地激活经营者的竞争潜能，促使其充分参与竞争，推动整

体市场无限接近完全竞争的理想状态，借此实现大幅度增益社会总体财富，提升消

费者集体福祉的终极目的。

基于前述价值导向的定位，现行《反不正当竞争法》在一般条款的第2款，

以反向表述的方式从不同维度明确了其保护的如下三元目标：

第一元目标是至为重要的核心目标，即正常的市场竞争秩序（以下简称为竞争

秩序）。当竞争秩序获得完备保护的状态下，自由竞争几乎无处不在，充斥每一个

角落。市场机制配置资源的基础性功能得到发挥，价格发现机制、供求机制等一系

列资源配置模式得以正常运作，经营者在循环往复的竞争中实现彼此间的优胜劣

汰，投资资本可以伴随着现实供求关系变化所引发的价格涨落，在各个行业及部门

间高效、合理地获得分配，并能够实现随时随地移转、流动而不受阻滞。

第二元目标为保护消费者的利益，即保护消费者福祉。严格来说，消费者福祉

的增进实为竞争秩序获得保护状态下的副产品。原因在于，一旦市场机制实现对社

会资源的高效、合理配置，必然会出现反哺提升竞争效率，促使竞争更加充分的状

况，而由此导致的社会增益内容之一便是对消费者福祉的增进，即使得消费者可以

更加便捷地以相对低廉的对价获得高品质的商品和服务。需要说明的是，此处所保

护的消费者福祉，应为整体消费者的长远福祉，而非仅针对部分消费者的利益或局

限于短期的受益。

第三元目标即经营者权益。由于权益相较于权利而言，缺乏必要的成熟和稳

定，其内涵和外延边界均较为模糊，故在孵化进阶为权利前，仅能通过个案判断的

方式予以保护，因此这一元目标是最具弹性和复杂性的。经济学原理告诉我们，在

现实市场环境中，竞争对经营者造成的最直接后果就是利益受到损害，正所谓无损

害不竞争，竞争必然导致损害。若从动态平衡的角度来考察理想状态下的市场经济

运行轨迹，就是一种通过不断竞争，连续造成一系列损害的周期性样态。即首先出

现的是价格稳定状态下的某种供求平衡，因技术进步、商业模式创新等因素的出现

这一平衡被打破，再因其他经营者竞相模仿并采取类似的先进技术或同类商业模式

参与竞争而重新建立新的平衡。正是如此形态下的循环往复，使得社会的除旧布新

得以绵延不辍地实现。也正是在从一个时点平衡到达另一个时点再平衡的过程中，

科学技术得以进步，商业模式获得创新，市场机制合理配置资源的功能得以正常发

挥，整体消费者的福祉得到了保障并不断增益提高。据此笔者有理由确信，经营者

因参与竞争而遭受损害是这一过程中再平常、再普通不过的现象。这也意味着仅凭

损害的现实存在，是完全无法断定某一市场行为是否构成不正当竞争的。此外，有

鉴于损害常态的市场竞争环境，笔者还进一步认为，现行《反不正当竞争法》所

保护的经营者权益，应当是一种之于经营者根本性的核心利益，即该种利益一旦被

攫夺、侵害，对经营者而言达到足以致命的程度，能够迫使其退出该领域的竞争市

场。倘若某一介入竞争行为虽对于经营者利益构成侵害，但尚不致命，亦不足以将

该经营者完全逐出市场，那么该介入竞争行为是否具有不正当性就需要进一步综合

其他因素予以审慎判别，切不可据此武断地将其贴上不正当竞争的标签。

上述三元目标，如果一定要按价值轻重作出优劣排序的话，正当顺位应当是保

护竞争秩序＞保护消费者利益＞保护经营者竞争权益。甚至在某些极端的情况下，

为了保护竞争秩序不受扭曲，维护甚至增进消费者的福祉，经营者的部分竞争权益

是可以被牺牲的。而这一牺牲所换取的增益，正是进一步促进市场竞争更加充分，

激发相应技术升级和商业模式革新，保持各项市场机制持续充满活力。

（二）启示——不正当竞争行为结果要件的指引

鉴于本源性问题得到明确，那么市场中存在的不正当竞争行为产生之结果，则

必然是对《反不正当竞争法》所倡导价值的背离及保护目标的破坏。笔者发现，

现行《反不正当竞争法》中的一般条款本身，已极具智慧地精准捕捉到了所有不

正当竞争行为的结果共性，即该行为一定会具备“扰乱市场竞争秩序，损害其他经

营者或者消费者的合法权益”之特征。概而言之，共性的核心就是损害。据此笔者

认为，一般条款的两款规范虽然从正反两个不同维度对竞争行为的“是与非”树立

了评价标杆，但相比于分歧丛生，抽象且令人费解的第1款而言，表述明确、指向

唯一的第2款，即作为不正当竞争行为结果要件的损害才更具备可操作的实践价

值，亦应成为破解一般条款适用泛化困局的核心基点。

通过细化解读第2款中所表述的文义，可以进一步获知如下两个层次的信息：

第一，所有的不正当竞争行为均是扰乱、破坏市场竞争秩序的行为，即该行为扭

曲、异化了正常的竞争样态，使得市场机制对社会资源加以有效配置的基础性功能

无法发挥；第二，除扰乱竞争秩序外，所有不正当竞争行为还会造成消费者合法权

益受损或者其他经营者权益受损。据此，笔者尝试从逻辑层面做一步推演，不正当

竞争行为的损害样态共包括以下四种可能类型，即“仅损害竞争秩序”“损害竞争

秩序+损害消费者合法权益+损害其他经营者权益”“损害竞争秩序+损害消费者合

法权益”“损害竞争秩序+损害其他经营者权益”。当然，这仅是从形式逻辑角度

的抽象分析，根据此前论述一并结合经济学的基本原理来看，竞争秩序一旦遭受损

害，往往意味着市场机制配置资源的基础性功能失灵，绝大多数情况下都会伴随着

整体消费者长远福祉的削减。这也是为什么“仅损害竞争秩序”的损害样态罕有显

现的原因。

另有必要着重提及的是“损害竞争秩序+损害其他经营者权益”这一样态。笔

者发现，因真性逃逸（包括类似真性逃逸的情况）导致的一般条款泛化适用情况

中，几乎均可以到曲解该样态构成的踪影，而绝大多数的谬误都源自裁判者只考

察了经营者利益受损的情况，却忽略了该竞争行为是否会对竞争秩序产生不利影

响。如果再进一步从主观维度对裁判者误判症结予以剖析的话，谬误之实质就在于

其不当秉持了传统的侵权判定思维，错将经营者在市场竞争中此消彼长、时刻变化

的动态利益当作归属于经营者的权益，甚至对垄断性的静态权利给予了本不应当获

得的保护。

（三）重构——“两维度指征+三元目标叠加”的体系化判断标准

既然可以将所有不正当竞争行为具备的共性结果高度抽象为“损害”这一核心

词汇，那么重构一般条款适用的体系化判断标准亦应当发端于此。经长期观察，笔

者发现市场竞争产生的损害根据实现路径和对象不同，无外乎均可归于“对经营者

竞争优势的损害”和“对经营者经营基础的损害”两种不同类型项下。[19]

所谓“对经营者竞争优势的损害”也可称为“傍附损害”或“搭便车损害”。

[20]顾名思义，该种损害所针对的对象系经营者于市场竞争中所积累的竞争优势，

常见的外观表象就是一方在付出极小成本或根本无须付出成本的情况下，通过特定

手段从竞争对手身上攫取了与后者等量齐观或完全一致的竞争优势和市场地位。其

中特定手段又可具体体现为两种方式：一种是直接获取对手的核心经营资源并在竞

争中加以使用，借此实现与后者相同的竞争优势；另一种则是通过对竞争对手进行

简单易行的商业模仿或商业复制，取得与之相同的竞争优势。

所谓“对经营者经营基础的损害”，也可称为“干扰损害”或“介入损害”。

[21]这种损害特点在于，行为实施所针对的对象并非为经营者累积的竞争优势，亦

无意取得经营者的核心经营资源，而是通过积极地对竞争对手现有经营基础[22]加

以主动干扰和外部介入实现竞争获利。例如，某公司一方面以有偿方式从某品牌共

享单车的付费会员处大量购得骑行该品牌单车所需的会员账户，另一方面低价招募

有单车骑行需求的消费者成为己方会员，并通过利用大数据算法将前述所购账户错

时提供给己方会员用以骑行该品牌的共享单车，致使该品牌共享单车旗下的单车使

用频率、实际骑行公里数及损耗程度大大增加，直接破坏了品牌共享单车赖以盈利

的运营核算体系及成本定价体系。[23]再如，再审的杭州近湖物业管

理有限公司（以下简称近湖公司）与杭州广汇企业管理资讯有限公司（以下简称广

汇公司）不正当竞争纠纷一案，近湖公司采取违反《浙江省消防条例》的手段，

引导车主在双牛大厦地面消防通道及消防登高平台处泊车并收费，严重干扰破坏了

广汇公司依法运营双牛大厦地下车库提供泊车服务并收费这一核心经营基础。

论述至此，笔者所重构的一般条款适用体系化判断标准的前提部分便明确了。

即只要某一竞争行为对经营者所造成之损害后果从形式上可以归入“傍附损害”或

“干扰损害”二者中的任一类型，该竞争行为就有可能会被认定为不正当竞争行

为。同时，“傍附损害”或“干扰损害”则成为适用一般条款判断不正当竞争行为

的两大初步指征。也就是说，一旦裁判者在案件审理中查明存在前述两种损害结果

之事实，即应当立即引起警觉，并将被诉竞争行为纳入《反不正当竞争法》的评

判视野。[24]此处还须强调的是，该两个初步指征属于典型的“疑似指征”性质，

而非“确诊指征”。原理在于：市场竞争大背景下，竞争所带来的损害无法直接等

同于不正当竞争行为。任何经营者均不负有尊重他人商业模式、维护其他经营者利

益的义务，这也是市场经济竞争法则的重要体现。

鉴于两大指征之实际作用，仅在于解决了“哪些竞争行为应纳入《反不正当

竞争法》并可以适用一般条款给予评判”这一问题，虽然能够有效限缩应评价样

本的范围，但尚无法借此给出确切结论。此时，就需要裁判者进一步将视线聚焦于

一般条款第2款所规定的不正当竞争行为结果要件。即该竞争行为所导致的损害后

果，是否破坏了《反不正当竞争法》保护的三元目标，即竞争秩序、整体消费者

的长远福祉和经营者利益。大致的判断路径为：首先，将有机解构后的个案信息比

照前述三元目标逐一加以匹配，按照“是否损害经营者利益”“是否损害整体消费

者的长远福祉”“是否损害竞争秩序”的顺序分别给予全面评判。[25]只要结论中

“损害竞争秩序”要件获得证成，则该被诉竞争行为即属应适用一般条款予以禁止

的不正当竞争行为；若仅有“损害经营者利益”要件获得证成，其余两要件损害并

不成立或处于无法确定之状态，则应当从该被诉竞争行为是否有利于“增进整体消

费者的长远福祉”、是否有利于“促进并提升竞争效率”角度做进一步精细考察，

将该被诉竞争行为有可能产生的社会增益与经营者受损之利益进行动态的价值衡

量，以决定最终取舍。

诚然，空洞的泛泛而论远不及源于实践的深入浅出。下面笔者将结合真实案例

演示该一般条款适用的体系化判断标准在具体个案中应如何加以运用。

（四）检讨——对类案的实践验证

案例一：谷米公司诉元光公司不正当竞争纠纷案[26]

谷米公司运营研发了向公众提供实时公交营运位置查询服务的“酷米客”app

软件，通过与公交公司签署协议，安装车载GPS设备，有偿获取公交车运行线路、

到站时间等实时数据信息。元光公司运营的“车来了”app软件与“酷米客”提供

相同内容的信息服务。元光公司为提高“车来了”app用户量和信息准确度，利用

网络爬虫技术模拟“酷米客”客户端IP地址发送数据请求，破解后者的加密系

统，大量爬取“酷米客”app服务器中的实时数据，并将其直接使用于“车来了”

app中，谷米公司就此提起诉讼。深圳中院审理后，援引旧《反不正当竞争法》2

条认定元光公司的行为构成不正当竞争，本案即为一例适用一般条款判决的案例，

现按前述提出的体系化判断标准分析如下：

首先，寻被诉竞争行为应纳入《反不正当竞争法》视野并可适用一般条款

给予评判的初步指征。谷米公司“酷米客”app赖以经营获利并取得竞争优势的全

部基础，即为其通过签订协议掌握的公交车运行数据，以及基于对该数据运算处理

后所形成的公交信息实时播报和判断预测。元光公司借助爬虫程序获取了上述数据

信息并应用于己方的“车来了”app中，显然在付出微小代价成本的情况下，获得

了与谷米公司相同的竞争优势，符合“傍附损害”的指征要件，故可认定属于适用

一般条款给予评价的竞争行为。

其次，进入“损害经营者利益”要件评判。鉴于谷米公司与元光公司具有直接

竞争关系，而“酷米客”和“车来了”app软件又系可彼此替代的同类别服务软

件，因此后者所针对前者实施的数据爬取行为属于致命的核心优势资源掠夺。该行

为不但向竞争对手转嫁了绝大部分运营技术成本，而且足以大幅削减深圳谷米公司

本应占有的市场份额，甚至直接将其排挤出该服务领域的竞争市场，故元光公司的

行为已符合“损害经营者利益”要件。

再次，进入“损害整体消费者的长远福祉”要件评判。元光公司通过爬取获得

的同质数据向消费者提供了与谷米公司内容相同的信息服务。对于消费者而言，仅

是多出了一种形式上的选择，实质对其整体福祉没有明显增进。从远期角度考察，

谷米公司为获得市场竞争优势而支出的对价成本因交易份额的大幅削减将难以获得

合理收回，当前提供数据服务所基于的营收考量必将难以实现，因此消费者获知公

交信息的现实需求将无法获得持续的市场供给，故元光公司的竞争行为已符合“损

害整体消费者的长远福祉”要件。

最后，进入“损害竞争秩序”要件的评判，即对《反不正当竞争法》核心价

值目标的判断。元光公司的竞争行为使得该数据服务领域的竞争秩序被完全扭曲。

由于“劣币驱逐良币”而产生的不利效应，使得市场机制在配置资源方面的基础功

能无法得到正常发挥，价格及供求机制紊乱。鉴于这种市场乱象，新的投资资本必

然不会冒险进入如此高危、无序的市场领域，该地域范围内的公交信息实时播报和

判断预测服务将注定走向消亡，故元光公司的竞争行为已符合“损害竞争秩序”要

件。

综上，元光公司的行为构成不正当竞争并应当适用一般条款予以规制。

前述分析过程完整展示了一般条款适用体系化判断标准于审判实践中运用的全

过程。另须特别强调两点：其一，元光公司爬取应用数据行为具有针对目标的唯一

性，即直指谷米公司；其二，元光公司在行为程度上足以将谷米公司驱逐出市场，

即达到了致命程度。由于本案属于“损害竞争秩序+损害消费者合法权益+损害其他

经营者权益”的样态，故这两点并未得到充分凸显。不过从这两个角度去考察、评

估经营者利益受损，却是破解动态价值衡量难题的关键因素，下面这一案例便是佐

证。

案例二：腾讯公司诉世界星辉公司“世界之窗浏览器”案[27]

腾讯公司运营腾讯视频网站，提供“免费+广告”及会员制的影视播放服务。

会员可以选择不看或关闭视频广告。世界星辉公司开发运营了“世界之窗浏览

器”。点击该浏览器“”按钮，显示“广告过滤”选项，“广告过滤”有“不过滤

任何广告、仅拦截弹出窗口、强力拦截页面广告、自定义过滤规则添加规则”四个

选项，该浏览器默认选项为“仅拦截弹出窗口”。

使用“世界之窗浏览器”访问腾讯视频。在“广告过滤”中勾选“强力拦截页

面广告”，搜索电影点击播放，片头未显示广告，随机拖动进度条并暂停播放，亦

未显示“广告”弹窗。反之，在勾选“不过滤任何广告”播放相同影片，显示有片

头广告及暂停广告。勾选“强力拦截页面广告”按钮，点击播放该影片，显示“广

告君被拦截插件误伤啦，还有45秒播放视频”字样，45秒倒计时结束后，影片可

正常播放；随机暂停播放，未显示“广告”窗口。勾选“不过滤任何广告”，播放

相同影片，即显示片头广告和暂停广告。另“世界之窗浏览器”在勾选“强力拦截

页面广告”还可拦截涉及情、赌博等不良内容的广告。

下载安装腾讯公司的QQ浏览器。进入“设置”点击“广告过滤”，选择“开

启广告过滤”。输入若干视频网址，页面直接播放视频内容，未显示片头广告及暂

停广告。取消已“开启广告过滤”，重放同一视频，显示有片头广告及暂停广告。

另，腾讯公司提交2013-2017年业绩报告，效果广告收入增长，主要来自朋友

圈、移动端新闻应用及公众账号广告收入的贡献；品牌展示广告增长至30.81

亿元，主要反映来自移动端平台（如腾讯新闻）。

腾讯公司认为“世界之窗浏览器”的广告过滤功能阻碍了其就腾讯视频投放片

头及暂停广告获取直接收益，使其利益受损，故向法院提起诉讼。一审法院适用旧

《反不正当竞争法》2条之规定，判定世界星辉公司不构成不正当竞争。二审适用

相同法律依据认定构成不正当竞争予以改判。

该案件中，同样对相同的屏蔽广告事实，同样是适用一般条款，一、二审却作

出了截然相反的判断结论，这再一次暴露了一般条款在司法实践领域存在着适用难

以统一的重大问题。笔者暂不评论一、二审判决的是非对错，还是先从解构入手，

按照前述提出的一般条款适用体系化判断标准加以分析：

首先，还是寻初步指征。世界之窗浏览器对腾讯视频片头广告的屏蔽，意不

在获取腾讯公司视频播放业务的核心经营资源，亦非对腾讯公司视频播放商业模式

进行模仿复制或模仿，故不存在“傍附损害”的初步指征。然而，世界之窗浏览器

对视频广告实施的屏蔽属于对腾讯公司“免费视频+广告”商业模式的破坏，即直

接指向竞争对手的经营基础，属于典型的“干扰损害”初步指征，故应纳入一般条

款的评判视野。

其次，评判“损害经营者利益”要件。毋庸置疑，世界之窗浏览器屏蔽片头广

告的功能对于腾讯公司以视频播放为基础的广告收益造成了相应损害。但评判范围

却不可到此止步，如前所述，任何经营者都不负有对竞争对手的商业利益和相应的

商业模式予以尊重的义务。因此还需要进一步考察“损害程度是否致命”，以及

“损害对象是否特定”这两大因素。本案中，腾讯公司的视频运营收入来自多个方

面，而视频广告收入仅是业务收入中的一部分，甚至由于技术变化与调整，难以称

得上是恒定的主要部分。考虑到互联网平台巨大的流量效应，笔者认为，屏蔽广告

举措虽可能减损腾讯公司的预期收益，但远不足以将其逐出视频服务领域。鉴于此

种损害对于腾讯视频而言难以称得上致命，故与崇尚竞争效率的《反不正当竞争

法》对照后，裁判者就必须审慎考量该种损害是否应作为促进竞争而必须付出之代

价，转而对其采取容忍和接纳的态度了。同时，笔者亦注意到，“世界之窗浏览

器”不但可以屏蔽腾讯视频加载的片头广告，还可以过滤其他网站中加载的情、

赌博等不良信息，故很难称得上仅损害腾讯公司这一特定主体的利益。

再次，分析“是否损害整体消费者的长远福祉”要件。浏览公众观看视频节目

的核心目的，无非是获取相应资讯信息，满足心理及现实需求。屏蔽视频片头加载

的广告，显然能够在确保浏览公众高效、快捷地获取资讯信息的同时，以更加流畅

的播放进程提升其感官愉悦体验。因此，从这一角度来说，使用世界之窗浏览器屏

蔽广告有利于增进整体消费者福祉。诚然，上述结论是从消费者短期利益来衡量

的，便有部分观点认为，由于屏蔽广告会影响互联网视频企业的运营收入，减损其

通过支付巨额对价购买影视版权的积极性，长此以往将极有可能会导致互联网视频

企业不愿再支付巨额的版权费用购买新的影片。此种恶性循环的状态下，消费者所

能浏览到的更新视频就会越来越少，甚至使得互联网视频服务走向消亡。因此，从

长期获益的角度考察，屏蔽广告显然是对整体消费者福祉产生损害的。这一论断看

似有理，却是一种典型封闭市场中闭环经济的判断思路，完全背离了开放、包容的

互联网竞争理念。分析本案不难得出，互联网视频企业播放视频所获得的片头广告

收入仅仅是其全部收入的一部分，在播放视频的同时，还可以通过所聚集的流量资

源推广其他衍生性的互联网服务，即获得除视频广告收益以外的其他收入。其次，

消费公众提高浏览体验的现实需求是一个巨大的消费市场，难以在短期内形成几家

独大的垄断态势。因此，互联网视频企业彼此间的竞争还是会无处不在。由于真正

吸引消费公众的是视频中的信息内容，而当提供相同内容的情况下，左右消费选择

的便是观影产生的浏览体验。也就是说，哪一家企业运营的视频网站中视频内容丰

富，观感体验更佳，消费者就会自然流动、汇聚到这一视频网站，因此很难谈得上

形成特定、有效的客户黏性。更为关键的是，对于互联网视频企业而言，大量消费

者聚集所导入的用户流量，以及开发该流量资源所可能收获的衍生性服务回报，要

比视频前插播广告丰厚得多。互联网视频企业为了吸引和导入这些流量并保持其集

聚态势，断然不会因为微不足道的视频广告收入损失而停止更新自己网站中的视频

内容。据此笔者还认为，“世界之窗浏览器”的屏蔽广告功能就宛如释放了“狼鹿

效应”，[28]迫使感受到竞争压力的互联网视频企业纷纷竞相打破既有的“免费视

频+广告”商业模式，围绕如何通过提高消费公众浏览体验这一核心议题，千方百

计地创新技术、优化服务方式，提高服务水准，最终实现将尽可能多的流量聚拢在

己方所运营的服务范围之内，借此获得更为丰厚的收益。而在这一变革过程中，消

费者显然是最大的赢家，其整体的长期福祉得到了增进。此外，笔者还注意到一个

微小的细节，安装“世界之窗浏览器”后，并不会当然地屏蔽广告，只有在功能选

项中勾选、设置后方可实现相应功能。这一细节也是为了契合不同消费者浏览喜好

而创设的，即将是否屏蔽视频广告的选择权交给了浏览个体本人，这也可算得上是

对消费者福祉的一项增进。

最后，是对“损害竞争秩序”要件的评判。笔者注意到，不光是被诉构成不正

当竞争的“世界之窗浏览器”，腾讯公司自行研发的QQ浏览器也同样具有屏蔽视

频广告的功能。从正常的市场经营思路理解，腾讯公司之所以要在其研发的QQ浏

览器中添加屏蔽视频广告的技术功能，其也是意在将“屏蔽广告，提升公众浏览体

验”作为相应的技术卖点之一，借此吸引相关消费者大量下载、使用其产品浏览互

联网视频内容。也就是说，在屏蔽广告这一点上，QQ浏览器与“世界之窗浏览

器”具有相同的价值判断，即两者均认为屏蔽片头广告是符合商业惯例的正当市场

竞争行为。正所谓“得者应得，失者应失”。另一方面，笔者也没有察觉到涉案要

素中有任何证据能够证明相关市场机制在资源配置方面失衡或扭曲，反而是通过屏

蔽视频广告技术的应用，倒逼互联网视频企业为争夺海量的浏览资源而极力改变自

己原有的商业模式和营收模式，促使彼此间的竞争更加充分。

综上，笔者对本案适用一般条款体系化判断标准所得出的结论是：尽管世界之

窗浏览器所带有的屏蔽广告功能现实损害了腾讯公司的利益，但并未损害市场竞争

秩序且有利于增益整体消费者的长期福祉，故世界星辉公司不构成不正当竞争。

案例三：爱奇艺公司诉搜狗公司、恩度公司“搜索候选”不正当竞争[29]

爱奇艺公司运营爱奇艺视频网站。搜狗公司为搜狗输入法软件提供者。该输入

法使用时提供输入候选词与搜索候选词，用户点击搜索候选词，会跳转至搜狗搜索

网站。输入候选词和搜索候选词在搜狗输入法中呈现上下两列、不同大小的样式，

同时搜狗输入法提供了关闭搜索候选设置，但安装默认带有搜索候选功能。当用户

进入爱奇艺网站，使用搜狗输入法输入拟搜索视频名称时，若点击搜索候选词即跳

转至搜狗搜索网站，搜索结果第一位中显示搜狐视频。爱奇艺公司认为搜索候选功

能极易使用户误认为输入候选，诱导点击，从而使网页跳转至搜狗搜索，并呈现其

关联公司搜狐视频，损害了爱奇艺公司的利益，该行为构成不正当竞争。恩度公司

因构成帮助，故应一并担责。

一审法院适用一般条款认定搜狗公司搜索候选功能不构成不正当竞争。爱奇艺

公司不服，二审维持了一审判决。

分析过程还应是从寻初步指征入手。根据案件事实，浏览公众已进入爱奇艺

网站，甚至已利用该网站中的搜索栏启动相应的搜索功能，其欲在爱奇艺网站搜索

或浏览视频等资讯信息的目的是非常明确的，但由于搜狗公司输入法中搜索候选功

能的介入，导致部分浏览公众可能发生浏览页面的跳转，离开爱奇艺网站。从这一

点看，搜狗公司的搜索候选功能确实能够产生分流浏览公众的作用，符合“干扰损

害”初步指征，应纳入一般条款加以评判。

与此同理，因搜索候选功能确有可能将本应由爱奇艺公司获得的交易机会和搜

索流量导向搜狗公司，故可以认定后者的行为致使前者的竞争利益受到损害。但还

须特别注意的是，此种损害还同时具备另外两个明显的特征：其一，搜狗公司在搜

索候选功能中采取了大小不同区分字体以降低浏览公众的混淆程度，将是否选择候

选结果交由浏览公众自行判断，而非是采取径行跳转或者误导、强迫等手段，诱使

浏览公众离开爱奇艺网站。其二，浏览公众即便在使用具有搜索候选功能的输入法

时，只需稍加注意，依然能够正常地将文字输入爱奇艺网站的搜索栏并成功启用爱

奇艺网站的搜索功能。

即便当误选搜索候选功能使页面由爱奇艺网站跳转离开后，浏览公众仍可以操

作返回爱奇艺网站。同时，因跳转而出现的搜狗搜索引擎所呈现出的搜索结果，为

浏览公众提供了更为多元的选择，整体消费者的福祉是获得增进的。

从整体上看，虽然在启用搜索候选功能时页面会发生跳转，的确增加了部分执

着于爱奇艺网站内容且又发生输入混淆之浏览公众的交易成本，但相比于搜狗公司

推出的该种能够为其他浏览公众带来巨大选择空间的输入法技术创新而言，总体社

会增益是正向的。竞争秩序没有因该微小交易成本的产生而遭受实质性的不利影

响，反而会引导爱奇艺公司积极提升网站的服务品质并开展技术优化，通过竞争手

段将浏览公众牢牢吸引在己方提供的服务领域。倘若仅凭搜索候选功能介入了爱奇

艺网站的运营，便机械否定搜狗公司为技术创新而作出之努力，判定其构成不正当

竞争的话，必将严重挫伤市场竞争的活力与效率。

综上，笔者完全赞同一、二审法院对本案适用一般条款所得出的判决结论，搜

狗公司及恩度公司的行为不构成不正当竞争。

（五）商榷——对“非公益必要不干扰”规则的思考

综合前述案例二和案例三的分析，有必要简略提及一下北京市高级人民法院在

审理百度诉奇虎插标案中适用旧《反不正当竞争法》一般条款所总结提出的“非

公益必要不干扰”规则。[30]笔者无意对该判决作出评价，仅是对这一规则是否在

互联网竞争领域具有普适性提出一些思考：其一，互联网领域是目前公认的最具竞

争活力的商业领域，全新的商业模式和经营模式伴随着产业技术的升级革新持续推

陈出新。在这一互联互通领域内，竞争关系的界限一再变得模糊，任何向该领域内

需求提供供给的行为，彼此间都有可能被视为具有直接或间接的竞争关系。其二，

与其他领域的规律大同小异，互联网领域的创新绝大多数都需要站在“前人的肩膀

之上”，故并非出于公益需要所实施的商业模仿和技术干扰亦将成为互联网领域竞

争的常态。伴随着各种产品或服务的关联性、依附性不断加深，具有非零和博弈性

质的竞争市场必将逐渐呈现出共存共荣的发展趋势，适用《反不正当竞争法》规

制某一竞争行为的同时，也即意味着对该行为背后商业模式及技术创新给予了挫

伤，甚至否定，因此如何评判应更加审慎为妥。其三，“不干扰”表述下的价值判

断所追求的是一种和谐、稳定的市场运行状态，此环境下价格与供求关系趋于静态

稳定，市场秩序有条不紊，市场主体在各自领域内跑马圈地，专心培育具有消费黏

性的固定客户体而无须担心应对挑战。因为任何敢于干扰或损害其既得商业利益

的变革和创新均会动辄处咎，被贴以不正当竞争的标签而绞杀于萌芽。其四，静态

的利益归属必将走向固化的权利垄断，继而不断侵蚀自主创新的公共生存空间。伴

随着创新因备受遏制，严重缺乏动力而陷于迟滞，其结果必然是消费者福祉受损和

社会的整体减益。

三、针对类似真性逃逸情况的延伸探讨

如前所述，一般条款泛化适用问题中较为突出的还有一种类似真性逃逸的谬误

情况。其主要出现在知识产权各部门法与《反不正当竞争法》彼此交叉、衔接的

领域。从表象分析，[31]其产生的主要原因在于裁判者没有正确领悟知识产权各部

门法与《反不正当竞争法》的彼此关系，机械地认为凡是前者不予保护的都可基

于“朴素的正义观念”适用后者的一般条款给予兜底。如此一来，秉持此理念所作

出的裁判便出现了性质上的偏差，也在实践中引起了很大争议。[32]

众所周知，知识产权各部门法所规定的知识产权权利，是一类专属、垄断性的

权利，显著特征之一就在于此类权利均具有明晰的边际和界限。哪些属于专用权人

的控制范围，而哪些又应归入公有领域任由社会公众自由使用，均可依据法律作出

合理的判断。倘若将《反不正当竞争法》作为一项事无巨细、皆可托底的“兜底

法”加以适用的话，则会对原本边界清晰的权利给予极大的刺激，促使其无节制地

膨胀、扩张，所招致的恶果就是大大压缩本属于自由竞争领域的创新空间，动辄便

会以不正当竞争为借口打压竞争对手，使整个市场逐步丧失活力。而类似真性逃逸

的一般条款泛化滥用，很大程度上就是这种错误认知的结果。

虽然没有直接关注此类一般条款泛化适用的问题，但却明确了知

识产权各部门法与《反不正当竞争法》彼此间的关系。2009年发布的《服务大局

意见》中就明确了相关内容：“……妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门

法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政

策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护……”为

了引导这一司法政策的实际落地，还专门提审了上海中韩晨光文具制

造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司宁波微亚达文具有限公司、上海成硕工贸有

限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷案，[33]专门对已失效的外观专利设计是否

还可受到《反不正当竞争法》保护详尽作出了论述。2011年，在其

发布的《大繁荣大发展意见》中也再次提及了相关问题：“加强不正当竞争案件的

审判，维护市场公平竞争。妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关

系，……反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政

策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供

附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的

范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”

通过结合两份司法政策文件并分析前述提审判例，笔者揣摩出如下两层含义：

其一，《反不正当竞争法》之于知识产权各部门法而言，绝不是简单的兜底法，

而应是有所为有所不为，应当仅为后者提供有限的补充保护。其二，之所以应当提

供补充保护，恰恰在于一些本不属于知识产权权利范畴的利益，具有了竞争法层面

的独特价值，若不予保护必将损害竞争秩序、削夺消费者福祉。有鉴于此，笔者认

为，此前所提出一般条款适用体系化判断标准同样可以用于阻止类似真性逃逸的泛

化适用情况出现，具体机理分析如下：

案例四：路易威登马利蒂公司诉上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都

置业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案[34]

两被告于上海市中心繁华路口处安装一大型广告牌，左侧广告语为“国际丽都

城”“丽都新贵”“一样的国际丽都城不一样的丽都新贵”，底端标注两被告名

称，销售楼盘位置，等；中间为模特图像，手拎标注有“LV”商标，装饰

“LV花图形”的手提包。上述广告中文字为白，模特和手提包为橙红。路易

威登马利蒂公司系LV商标专用权人，认为两被告擅自将标有“LV”注册商标的手

提包置于广告画面中显著位置，利用“LV”品牌的极高影响力提升其房产项目的知

名度，在淡化了“LV”商标的同时还误导公众，构成商标侵权和不正当竞争，故诉

至法院。

法院经审理认为，因广告中“LV”图案对楼盘没有商标性标识作用，亦不会使

消费者混淆，故不构成商标侵权；但两被告明知“LV”手提包有较高知名度，以近

三分之一的比例和醒目橙红突出模特及其手中的“LV”包，系故意利用路易威登

马利蒂公司资源，不当获利，根据旧《反不正当竞争法》一般条款认定构成不正

当竞争。

这是一起典型适用《反不正当竞争法》一般条款给予补充保护的案例。笔者

完全赞同不构成商标侵权的结论，但核心问题在于知识产权专门法已明确不给予救

济的情况下，是否应适用一般条款予以保护？既然补充保护的前提是该利益产生了

竞争法可保护的价值，就应当适用竞争法的思维给予评判，笔者运用一般条款适用

的体系化判断标准分析如下：

两被告将自身不享有任何权利的LV标识使用于楼盘广告之中，明显有借助LV

商标良好商誉宣传己方开发楼盘品质优良，提升其品位以促营销的目的。因此，可

以视为出现了“傍附损害”初步指征，可以纳入适用一般条款评价的范畴。

在“损害经营者权益”要件的判断中，两被告在楼盘广告中对LV商标的利用

行为，不存在欺诈误导、丑化淡化等各种消极效果，客观上无损于路易威登马利蒂

公司的竞争利益。

在“损害整体消费者长远福祉”要件的考察中，两被告在楼盘广告中对LV标

识的利用属于一种抽象、含蓄及暗示意义上的使用，目的是将LV作为时尚、高档

代名词烘托己方楼盘的高端品质，但此种程度的宣传不至于导致普通购买者产生误

解，继而作出不利于己的交易决策。不仅如此，由于两被告广告创意之精妙，确实

有可能给购买者带来物有所值的愉悦消费体验，故对消费者的福祉具有积极促进意

义。

“损害正当的竞争秩序”方面，笔者注意到尽管两被告在楼盘广告中对LV标

识进行了利用，并不会实质性地增加销售成功的概率，亦无法直接转化为相应的竞

争优势，更多地属于广告艺术想象力的创意、创新范畴，无碍于正当竞争秩序。不

仅如此，倘若从积极鼓励创作角度出发，对广告设计、广告创意等应采取比较宽容

的司法态度，实则有利于促进市场的充分竞争。

综上，笔者的结论为：两被告在楼盘广告中利用LV标识的行为没有损害路易

威登马利蒂公司的竞争利益，反而能够给消费者带来愉悦的消费体验，有助于社会

总体增益。此种情况属于自由竞争的范畴，不应当适用《反不正当竞争法》一般

条款予以禁止。

结语

“凡合乎理性的东西都是现实的，凡现实的东西都是合乎理性的”，黑格尔在

其巨著《法哲学原理》中如是言。一般条款作为原则性的规范指引适用于不正当竞

争纠纷的司法裁判中，具有现实因素的合理性。但也正是由于缺乏操作层面的统一

适用标准，实践中结论各异，社会效果参差不齐，致使适用异化并呈现出滥用趋

势，危害自由竞争。精准把握法律所倡导的价值主线，积极回应市场竞争的现实需

求，着力重构一般条款适用的体系化判断标准，或将成为破解其泛化困局的必由路

径。