原则理论的宪法适用研究(一)

原则理论的宪法适用研究(一)

传统宪法解释方法来自于一般制定法解释方法，由于这些方法自身存

在着一定的局限性，当将它们运用于宪法解释时，不能为释宪者的释

宪行为提供充分的合理化依据，更无法满足现代宪法解释实践的需要。

正当释宪者为使其释宪行为获得理论上的正当性支持而焦躁不安时，

法理学中的原则理论给他们带来了新的曙光。众所周知，在法律适用

中，法律原则不仅具有对规则的指导意义，其更重要的实践价值在于

其裁判功能，宪法案件中的原则解释法就是法律原则理论在宪法解释

实践的运用。基于宪法解释与一般法律解释的差异，1]以及宪法原则的

位阶高于一般法律原则，宪法案件中原则解释法的适用亦有别于一般

法律案件中法律原则的适用，例如宪法的政治性格使得宪法案件中的

原则解释更容易受到国家政治体制和政治制度的制约，也易受到释宪

者政治态度的影响，在一般案件中法律原则的适用则没有这样的情况，

而主要是受法律方法论的影响，因此，法律原则在宪法案件中的运用

有别于在其他一般案件中的运用。为了探讨宪法案件中原则解释法的

运用技术，以及促进原则理论与宪法实践的良性互动，本文在介绍和

分析运用原则解释法的典型案例的基础上，厘清作为法律方法的原则

理论的知识背景，并对宪法解释实践中运用原则解释法的相关理论问

题进行深入探讨。

一、原则理论的宪法实例2]

1949年，西德建立了10个州以及具有特殊法律地位的西柏林。在划分

州界时，协约国主要考虑的是军事与行政便利，而忽视了德国各州的

传统延续性。在西南地区，把具有150年历史的巴登（Baden）和乌藤

堡(Wurttemburg)两州，分割为巴登、乌藤堡-巴登和乌藤堡-霍亨索伦三

州。这种做法削弱了公民对各州政府的依附，因而给联邦主义造成不

利影响。1949年5月23日公布生效的德国《基本法》第29条规定，

联邦领土应适当考虑其地区关系、历史文化联系、经济上的方便和社

会结构，而由联邦立法重新调整；任何地区都可以通过十分之一有州

议会选举权的人同意而对重新调整决定作出更改；但如果一个地区大

多数议员赞成重新调整，那么除非受影响地区的多数议员投票反对，

任何其他地区的否决无效。3]针对西南地区，《基本法》第118条规定，

可以由上述三个州之间的协定实行合并调整，如果三个州之间不能达

成合并的协定，就由联邦政府立法实行重新调整而进行合并。4]

1951年的“西南重组”案（SouthwestCase,1BVerfGE14），是涉及西南地

区的上述三个州的合并而引起的争议。这是德国联邦宪法法院成立后

审理的第一个案件，被喻为德国的“马伯里诉麦迪逊”案。5]由于三个州

未能达成合并协定，于是联邦政府两次通过重组法案，着手合并三州。

其中第一重组法案为了避免州议会的重新选举，把州议会的任期延长

到重组完成之后。第二重组法案根据《基本法》第118条，规定了三

州合并的具体步骤。巴登州政府以重组法案违反民主和联邦原则为由，

启动违宪审查程序，在联邦宪法法院挑战这两项法案的合宪性。联邦

宪法法院在该案的判决中指出：

作为一个整体，宪法反映了某种控制个别条款的首要原则和基本决定。

因此，本院同意巴伐利亚宪法法院的论断：“并不因为它们是宪法的一

部分，宪法条款就一定有效。某些宪法原则是如此根本，并表达了超

越宪法的法律原理，以至它们也约束宪法的缔造者；其他次级宪法条

款，也能因抵触这些原则无效。”从这项解释规则可知，任何宪法条款

的解释，必须符合上述原则及宪法缔造者的基本决定。《基本法》把民

主作为政府体制的基石（第20和第28条）：联邦德国是民主联邦国家。

在《基本法》意义内，一州的宪政秩序必须符合基于法治的民主国体。

联邦政府保障各州的宪政秩序与此政治秩序相一致。《基本法》规定，

民主不仅要求议会控制政府，而且禁止以任何违宪手段，去消除或破

坏选民的选举权。的确，民主原则并不要求各州议会的任期不得超过

四年，或不能因为重要原因而延长。但既然各州人民在采纳其州宪法

时确定了本州议会的任期，这项原则确实要求，任期延长必须经过宪

法规定的程序或人民同意。如果未经州选民的同意即组织了被州宪所

定期的选举，那么联邦政府就侵犯了公民在民主国家的基本权利（即

基本法第28条所保护的选举权）。

《基本法》的另一基本原则是联邦主义（第20、第28和第30条）。作

为联邦成员，各州自身具有主权。即使这些主权的内容范围是有限的，

他们并不来自联邦，而是受到联邦的承认。只要一州的宪政秩序处于

第28条第1节的构架之内，它就属于州的全能范围。各州的专有权力

范围，特别包括了确定各州宪法结构、职能和权力之规则。这项权力

还包括调节选民表决的时机与场合，以及州议会过期的时间和条件。

这项规则也适用于那些根据第118条第二句所制定的立法。的确，为

了实现州的重组，联邦立法者有权“缩减”巴登、乌藤堡-巴登和乌藤堡-

霍亨索伦州。但只要这些州仍然存在，联邦就不能扰乱它们的宪政秩

序。州议会之取消，乃是取消这些州的必然结果；因此，这并不构成

缩减职务任期。但延长任期却对现存州议会发生作用。这种延长需要

通过特殊立法，而联邦无权通过这类法律。各州也不能主动放弃立法

权能；联邦不能经由州的同意，去获得《基本法》未曾授予的权能。

第118条仅授权联邦立法调空三州的“重组”，因而它规定了宪法权力的

极限。要使联邦立法有权去延长议会的任期，延长任期之举必须属于

“一州立法不能有效调节的事务”。这项限制排除了延长州议会任期的权

力，因为这类权力仍主要是州的事务。因此，我们必须宣布第一重组

法案完全无效。

人民必须在原则上自己决定其基本秩序，乃是民主原则的必然含义。

作为联邦成员，巴登州必然属于该州人民。在民主国家，一州人民具

有自决权利。然而，作为联邦的成员州，巴登并不自主或独立，而是

联邦秩序的一部分；其主权在各个不同方面受到联邦秩序的限制。在

某种程度上，就组成联邦的成员州而论，民主原则和联邦主义原则相

冲突。只有两者同时承受某些限制，它们才能达成调和。对于联邦领

土的重组案件，问题的性质决定：为了一项更为广泛的整体利益，一

州人民的自决权应受到限制。在联邦国体可能的范围内，民主原则受

到《基本法》的保障：第29条和第118条分别规定，联邦全体人民和

重组地区人民的意愿，将作出最终决定。因此，联邦宪法法院驳回了

巴登州对第二重组法案违宪的指控。

从上述德国联邦宪法法院的判决内容我们可以看出，该判决对德国《基

本法》相关条款含义的解释，主要运用了基本法的人民主权原则和联

邦主义原则。根据作为政府体制基石的人民主权原则，延长议会的任

期必须经过宪法规定的程序或人民同意，这一权力主要是州的事务。

延长任期对现存州议会有影响，这种延长需要通过特殊立法，而联邦

无权通过这类法律，它不能经由州的同意，去获得《基本法》未曾授

予的权能。因此，延长议会任期的第一重组法案无效。然而根据联邦

主义原则，为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到

限制，宪法关于联邦领土调整的规定将根据联邦全体人民和重组地区

人民的意愿，作出最终决定。

二、原则理论的基本内涵

原则二字在法学中应用非常普遍。包括宪法在内其他各个部门法都有

各种各样的原则。然而在语言使用上，“原则”概念并不十分清楚，有时

原则指构成法律秩序的中心原理或是基本结构，比如宪法的基本原则，

此时原则就与具体化该原则的各种详细与具体的规定成为对比。6]有时

原则指内容上抽象程度较高的法律规定，此时原则就与内容比较具体

的规则成为对比。7]

（一）德沃金的原则理论

原则理论并不是一个新问题，在二战后德国至少可以追溯到JosefEser

的大作《原则与规范》，从该书可以看到，在欧洲各国的法制中，各种

原则理论早已经存在。8]罗纳德·德沃金（RonaldDworkin）教授所建立

的原则理论改变了法学界对原则概念的理解，尽管有学者对其理论存

有争议。德沃金的原则理论是通过对英国法学家哈特（）的

有关法学理论的批评而发展起来的。哈特是二十世纪法实证主义的重

要倡导者。他主张，法律是由规则（rule）构成的，并将规则分为两类：

第一性规则（primaryrules）和第二性规则（secondaryrules）。第一性规

则规范人们的行为，为人们设定义务；第二性规则授予权力，是针对

第一性规则而发展出来的规则。相对于第一性规则的不确定性缺陷而

有“承认规则”，相对于第一性规则的静态性缺陷而有“改变规则”，相对

于第一性规则的无效性缺陷而有“审判规则”。法律就是第一性的义务规

则和第二性的承认规则、改变规则和审判规则的结合。9]而德沃金认为，

法律体系不仅由规则构成，还包含另一种与规则在适用上具有逻辑差

异性的规范，即原则（principles）。德沃金的原则理论是通过区分原则

与规则在适用上的几个差异来论述的。

根据德沃金的观点，10]原则与规则的第一个差异是，规则是以全有全

无（all-or-nothing）的方式来适用的法律规范，即，一旦某一规则的构

成要件事实存在，就只有两种可能的情况：一是规则有效，在这种情

况下，必须接受该规则的法律效果；二是规则无效，在这种情况下，

该规则对案件的判决不起任何作用。此外，即使某些规则包含种种例

外的规定，也无损于规则的全有全无性质，一条准确的规则必须包含

所有的例外，否则，该规则就是不完全的。从理论上来讲，例外是可

以被穷尽的，因此必须将所有例外都加以补充说明，补充得越多，这

条规则的表述就越准确。而原则的运作方式就有所不同，即使一个原

则规范看起来同规则十分类似，而且其构成要件事实也全部存在，但

这些事实并一定导致相应的法律效果，在判决中不必然会适用此原则。

因为这个原则可能在该案件中不具有优势，可能有另一个原则比其优

越，而会优先适用。但不适用此原则的案件对此原则而言只是个“反例”，

意思是说，就该具体案件而言，该原则的重要性比与其相竞争的原则

要弱，所以不予适用。但这两个原则之间的优先关系并没有因此就固

定下来，当以后出现另一个案件时，它们之间的优先关系可能倒转过

来。原则不像规则那样可以将例外全部列举出来，不能指望仅依靠对

一条原则的宽泛陈述来包括相反的事例，原则无法以全有全无的方式

来适用。即使在理论上来说，原则的例外也是无法穷尽的。

原则与规则的第二个差异是，原则包含一种规则所没有的维度，也就

是“重要性维度”（dimensionofweight）。这种区别表现在两个原则或两

个规则相冲突时的不同处理方式上。当两个原则相冲突时，通过权衡

相关原则重要性的强弱，在个案中重要性更强的原则具有优先性，但

不会导致在此个案中重要性弱而未被适用的原则无效。当两个规则相

抵触时，如果此规则要求如此行为，彼规则禁止如此行为，而且其中

一条规则并未形成另一条规则的例外，那么一条规则由其性质自然地

取代另一条规则，从而导致另一规则无效。规则冲突使得冲突之一方

失去效力，而被排除在法秩序之外，因而涉及效力的问题；原则冲突

则只是使重要性强度较弱的原则暂时退居幕后，不会被排除在法秩序

之外，因而不涉及效力的问题。

（二）麦考密克的原则理论

英国学者尼尔·麦考密克（eilMacCormick）教授认为，德沃金对原则

和规则的区分夸大了它们之间的差异。他以法律中的类比论证为例，

指出在类比论证中，对于案件事实不能直接拿来适用的规则，也可以

决定判决结果；那些“对立的类比”，其所涉及的规则也是相互对抗的，

它们会使得论辩在所争议问题上背道而驰。另外，“权衡”概念完全是一

个修辞概念，它以为具体对象的性质都是可以做客观地衡量，这恰恰

是一个误导。在疑难案件中进行二次证明时，对原则的考量，往往存

在一种复杂的交互作用的关系。麦考密克认为，当我们说原则与规则

不同时，这种不同指的是，“规则独自地或者更多情况下与相关的规则

作为整体，应被视为旨在实现某个有价值的目的或者维护某个可欲的

一般行为模式的手段：通过某种抽象的规范性表述，体现达到那一目

的的政策的要求，或体现维护那个抽象行为模式的可欲性，就把内涵

于该规则以及其他相关规则中的‘法律原则’表达出来了”。11]以这种方

式来解释一般原则，就可得知，规则旨在维护那些值得追求的公共目

标，从这一意义上看，阐述原则就是将规则加以合理化。此外，他还

认为，正如一个法律规则会发生变化一样，原则也并非一成不变。并

且，原则也可以通过借助于规则的变化而变化。不过原则的这种变化

不只是德沃金说的那种重要性强弱的变化。如果一个原则经受住了后

果主义的考量和所积累的司法经验的考验，那么该原则就应当在判决

中占据重要地位，除非有相当充足的政策考虑和新的原则理由出现以

动摇它。在起初作为选择性适用的原则，后来可能变成强制性的，或

者再后来遭到废止。12]

（三）阿列克西的原则理论

德国学者罗伯特·阿列克西（RobertAlexy）是德沃金原则理论在德国的

批判性继承者。他对德沃金原则理论的批判主要是：第一，规则的全

有全无的性质要成立，其前提是规则的例外是可以穷尽的，然而因为

原则可能形成规则的例外，而且原则的反例无法穷尽，就使得规则的

例外也无法穷尽，因此规则无法完全以全有全无的方式来适用。所以

德沃金对于规则与原则的第一个区别，即因原则的存在而站不住脚。

第二，德沃金的“冲突定理”虽可适用于规则冲突，但如果要适用于原则

冲突，就必须做某些限制。第一个限制是，原则冲突指的是同属于法

秩序内的原则之间的冲突；第二个限制是，此处规则与原则的区别，

并不适用于“绝对原则”，亦即那些无须与其他原则相衡量的原则，绝对

原则根据其定义具有绝对效力，所以无须与其他原则相衡量，与其相

冲突的其他原则皆应退让，在德国宪法中，“人性尊严”就属于绝对原则；

第三个限制是，“冲突定理”不适用于以附有保留条款的方式来重构的原

则。13]

由于阿列克西认为德沃金对规则与原则的区分具有上述缺点，于是他

主张以“初显特征”的差别来区分规则与原则。阿列克西认为，无论是原

则还是规则，当其发生规范冲突时，都可以附加一个“指向原则的保留”

来排除，原则与规则在加上这种条款后所表现出来的性质，就是原则

与规则的“初显特征”。14]他将原则定义为“理想应然”，将规则定义为

“实际应然”，并进一步将原则界定为“极佳化诫命”。原则作为理想应然，

需要其自身尽可能地实现，然而原则的实现却有赖于法律及事实的可

能性，所以原则作为规范，仅要求法律及事实的可能性，尽可能实现

其自身的内容，相对于此，规则作为实际应然，则只有履行或不履行

这样两种情况。原则是极佳化诫命，这意味着，相对于法律与事实可

能性要求尽可能实现其内容的原则规范，其内容只能以或多或少的方

式、以不同程度来实现，其实现既依赖于事实的可能性，也依赖于法

律的可能性。

阿列克西认为，当两个原则在同一个案中相冲突时，并没有任何一个

原则一定优先于另一原则，两个原则在抽象层次上处于同一位阶，但

在具体案件中则是处于一种“紧张关系”，要解决原则冲突，必须衡量相

互竞争的法益，衡量涉及抽象层次同位阶的法益中哪一个在具体案件

中强度较高的判断，即需要运用法益衡量来寻一个“优先条件”以决定

具体案件中相互冲突的两个原则的优先次序，并建立一个可资涵摄的

规则。在进行法益衡量时，根据“冲突法则”来判断哪个原则优先、哪个

原则必须退让。设两个相互冲突的原则分别为P1和P2，“优先条件”

为C。当P1在C条件下优于P2，且P1在C条件下具有法律效果R，

则下列规则就产生了：此规则以C为构成要件，以R为法律效果，即C→R。

这就是解决具体个案中相互冲突的原则的“冲突法则”。根据“冲突法则”

理论，在具体个案中，两个原则经过法益衡量之后可以得出一个具体

的规则，此规则可以在该案中用来涵摄案件事实以得出法律效果。15]

三、宪法原则解释法中“宪法原则”的确定

宪法解释实践中的原则解释方法具有重要的意义，它可以排除其他各

种传统解释方法的弊端，当其他解释方法由于诸种原因而产生无法克

服的困难时，原则解释方法就为释宪者提供了一种解决问题的重要思

路。

（一）原则解释法可作为一种解释方法吗？

原则解释法的重要性从上述“西南重组”案中真切地体现了出来。德国联

邦《基本法》第29条和第118条都规定了联邦政府有权立法以对联邦

领土进行重新调整。如果从这两个宪法条文来解释，只要联邦政府关

于各州重新调整的立法是在联邦基本法所授予的权力范围之内，并且

是按照法定程序制定的，就不能认为这种立法违反了联邦基本法。从

该案的情况来看，联邦政府制定的关于西南三州的两个重组法案，是

联邦政府行使基本法所授予的权力的结果，也符合基本法关于西南三

州不能达成重组协议，就由联邦政府立法实行重组合并的规定。因此，

这两个重组法案完全是按照基本法第29条和第118条规定的授权制定

的。如果联邦宪法法院仅以基本法第29条和第118条作为判定这两个

重组法案的合宪性标准，就不能判定它们是违宪的。然而，从《基本

法》确立的基本原则，即民主原则和联邦主义原则来看，结论就大不

一样了。联邦宪法法院认为，民主原则和联邦主义原则超越了宪法的

法律原理，约束着宪法的缔造者，与这些原则相抵触的其他次级宪法

条款是无效的，并认为任何宪法条款的解释，都必须符合上述原则。

因此，根据基本法的民主原则，第一重组法案规定延长议会任期就侵

犯了公民在民主国家的选举权，这就意味着它与基本法的民主原则不

相符，因而是无效的。同时，根据基本法的联邦主义原则，民主原则

必须做一定的让步，才能使这两个相互冲突的原则达成调和，故而判

决联邦政府关于调整西南三州的重组法案合宪。该案是以原则解释法

来解释宪法的典型案例。它涉及到原则理论的一些重要问题，如宪法

原则与宪法规则的关系、个案中宪法原则冲突的解决等。

宪法原则解释法出现的主要原因之一是由于传统解释方法自身缺陷引

起的诸多争议，致使释宪者感到其释宪行为缺乏有说服力的理论支撑，

是释宪者为了获得其解释结论的正当性基础所作的一种选择。传统宪

法解释方法的缺陷引起了释宪者对这些方法的反思，并将这种反思体

现于他们的释宪行动之中，自有其必然的道理。然而在理论上是否能

将原则解释法作为一种独立的解释方法予以考虑，建立相应的理论关

联，以指导宪法解释的实践，这尚未引起学界足够的重视，更缺乏深

入的理论探讨。但这已经是一个非常紧迫的重要问题，如果学界对这

一问题不进行必要的理论研究，而实践中又存在运用这种方法的现象，

16]就不会引起理论与实践的良性互动，无法推动这个问题朝着更为可

欲的方向迈进。

美国的凯斯·R·孙斯坦教授在其著作《法律推理与政治冲突》

的“释义”一章中写道：在大多数法律体制中，法院（解释者——作者注）

依赖的是法律解释的原则，且有很多类似的原则可供选择，没有实质

意义上的原则就不可能进行解释，这些原则赋予词汇以实际意义，没

有它们，这些词汇将（充其量）是一组奇怪的墨迹组合。17]我国的莫

纪宏教授提出了一种根据宪法精神出发的宪法解释方法，这就是从宪

法的精神即从宪法条文中可以明显推导出来的依据来解释宪法条文的

含义。他认为这种解释方法可以分为两类，其中之一是宪法原则解释

法，就是从宪法的原则出发来解释宪法。18]目前在法学方法论的中已

经有关于法律原则的研究，但宪法学界还没有将其用于宪法解释方法

的研究之中。虽然已有个别学者意识到原则解释法这一问题，但他们

缺乏对这种解释方法的深入探讨。前述原则理论对我们研究宪法解释

的原则解释法提供了某种思路，也许我们可以从中获得一些启发。

（二）如何确定宪法原则？

宪法解释的原则解释法首先需要解决的问题是如何确定宪法原则？国

内外学者大都认为，相对于规则而言，原则是一种适用面广的、具有

抽象特性的规范。但关于原则从何而来的问题有着不同的看法。英国

学者尼尔·麦考密克认为，原则内涵于规则之中，19]并认为原则

需要经受后果主义考量和所积累的司法经验的考验，经受不住这种考

验的原则就会被废止。20]美国学者罗纳德·德沃金也持类似的观

点，他在其著作《法律帝国》中指出，法律作为一个整体，不仅包括

有十分明确的内容，而且广义地说，还包括证明它们为合理所必须具

备的原则体系。21]他在另一著作《自由的法》中持与此一致的立场，

他说，根据道德解读，美国宪法条文必须从所用语言本身描述的本质

来理解，它们涉及抽象的道德原则并以这些原则作为参照来限制政府

的权力。22]德沃金要求法官发现隐藏于宪法整体中的道德原则，并将

这些原则付诸实践。我国一些学者对这一问题的看法不一致，如有学

者认为，宪法原则以两种形式体现出来，一是具体规定在宪法典的明

文规定之中，二是没有明确规定在宪法典之中，这种宪法原则主要通

过宪法解释或在具体的宪法判断过程中得到说明和解释。23]而另有学

者认为“宪法原则是很鲜明地规定在宪法规范之中的”。24]

本文认为，宪法原则具有重要的功能。正如有论者指出的那样，宪法

原则直接决定着宪法的性质、内容和价值倾向，不仅是宪政制度协调

统一的重要保障，对宪政制度改革具有导向作用，而且对宪法解释、

补充宪法漏洞以及强化宪法的调控能力等具有非常重要的作用。25]宪

法原则的功能定位决定了宪法原则不可能完全以文字形诸于宪法条文

上，有些宪法原则的确以宪法条文作了明确规定，但有些宪法原则却

隐含于宪法其他条文的字里行间，或需要人们从长期的宪政实践中去

加以领会和总结。有如麦考密克所说的那样，原则并非一成不变的，“原

则也可以通过借助于规则的变化而变化。”26]他认为原则的效力是处于

一个变化的历史过程中的，在开始重要性不强的原则，后来可能变成

强制性的原则，或可能遭到废止。因此，当宪法本身出于稳定性考虑

而保持不变时，那些变化性的宪法原则就不可能继续以文字形式固定

在宪法条文上。一般来说，宪法的基本原则或如阿列克西说的“绝对原

则”是以文字形式明确规定于宪法条文上的，且较为固定；而一般原则

虽也有明确规定于宪法条文上的，但可能更多的是存在于宪政实践的

经验之中，且比基本原则更易于变化。

四、宪法原则解释法中冲突的解决

依循前述原则理论的有关知识，本文认为，宪法解释的原则解释法的

中心问题在于：一是如何处理个案中宪法原则与宪法规则的关系？二

是如何处理个案中宪法原则与宪法原则之间的关系？