有关我国宪法适用问题的探析

有关我国宪法适用问题的探析

有关我国宪法适用问题的探析(作者:

丛彦国)摘要：研究宪法适用问题有着重要的意

义，近年来，我国有关这一理论有了较快发展，但这

一理论的发展却伴随着一些障碍。随着我国民主法治

的发展，这一问题越来越引起人们的重视。本文立足

于现实，着眼于未来，从中国实际出发，就中国有关

宪法适用问题进行了一些探讨，分析了我国这一理论

存在的障碍，并针对这些障碍对我国有关宪法适用问

题提出了一些观点。关键字：可适用性协调条

件宪法权利通过司法途径加以保护，是现代法治

国家的基本制度，也是现代人权保护的基本原则。在

我国，由于1955年和1984年出台的两

个司法解释限制了人民法院引用宪法来作为定案的依

据，所以，长期以来，保障宪法权利被视为全国人大

及其常委会的一项专门职责，其他国家机关则无权过

问。但这种观点实际上导致了公民所享有的宪法权利

除了通过全国人大及其常委会制定的法律加以具体化

之外，公民个人不可能请求国家机关来直接保护自己

的宪法权利。再加上全国人大及其常委会也没有设立

专门的机关来处理公民宪法权利受到不法侵害的案

件，所以，至少在8•13批复出台之前[1]，宪

法权利在我国对于公民个人而言是一种虚置性的权

利，不具有实质性的人权保护的意义。可是，如果最

高人民法院跳开全国人大及其常委会制定的法律而直

接引用宪法，实际上是确认了全国人大及其常委会在

保护宪法权利方面的立法存在问题的事实。在我国，

的行为不能直接挑战全国人大及其常委

会的权威。基于以上考虑，本文拟就我国宪法适用中

的若干问题进行了简单探讨，以期有助于推动一种清

晰、合理的宪法适用制度的真正建立。一、宪法

的可适用性辨析2001年8月13日，最高人民法

院就山东省高院请示的齐玉苓诉陈晓琪案作出了批

复，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐

玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造

成了具体的损害后果，应承担民事责任。”由于该批复

直接适用了我国宪法的公民基本权利，在我国的法学

界引起了不小震动。学者们对该案有不同的看法，批

评者们主要针对宪法是否具有直接可适用性这一点

上。笔者认为，宪法具有直接可适用性，我国宪

法总则最后一段写着，“本宪法以法律的形式确认了中

国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根

本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全

国各族人民，一切国家机关和武装力量、各政党和各

社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的

活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的

职责。”在这里，要注意宪法的这一段中的几个关键的

地方。首先，该条指出，宪法是以“法律的形式”

存在的。很明显，宪法中所指的以“法律的形式”存在，

是指宪法的形式与法律、行政法规、地方性法规、自

治条例和单行条例的形式相同，其内容是用“法律的”

语言来表达和叙述的。不管怎样，既然具有“法律的形

式”，就必然具有法律规范的要素。通常我们认为法律

规范有三个要素：假定、行为模式、法律后果。必须

指出，法律规范的要素并不一定在一个法律条文中体

现出来，而可能有某个要素存在于法律规范以外的规

范之中[2]。因此，以宪法缺乏制裁性条款而否认宪法

的可适用性是没有充分理由的；宪法存在的“法律的形

式”，使宪法获得了司法适用的可能性。另一方面，当

我们将宪法以“法律的形式”存在与宪法第126条规定

（人民法院依照法律规定独立行使审判权……）对照

来看，我们不难发现，宪法实际上已规定了宪法自身

是人民法院的审判依据。很明显，宪法第126条中的

作为人民法院审判依据的“法律规定”不应理解为是指

全国人大及其常委会制定的法律，而应被理解为广义

的法律概念。就我国的司法现状而言，我国人民法院

的审判有很大一部分是以行政法规、地方性法规等作

为依据的，例如《行政诉讼法》就规定，人民法院在

行政审判时以法律、法规为依据，以规章为参照。因

此，宪法第126条对人民法院审判依据的规定是广义

的，宪法既然以“法律的形式”存在，就当然应当适用

该条款，获得司法适用的效力。其次，宪法“是国

家的根本法，具有最高的法律效力”。“最高的”这个定

语从字面意义上来看，怎么也不能理解为是对法律效

力的“直接适用”的否定。相反，既然是最高的法律效

力，则我国所有纳入法制的权力，或者说有合法性依

据的权力，都应当是低于宪法的。这一点，在该段随

后的叙述中，得到了进一步的强化。宪法紧接着写到：

“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和

各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本

的活动准则”，宪法的权威是高于一切的。任何机关的

任何权力都是低于宪法的，是由宪法所赋予的。任何

超越宪法的权力的存在，都是违反宪法的。宪法的这

一段的规定已经很明确的规定了宪法具有与法律相同

的可适用性，同时这种适用又具有超越一切的权威性。

最后，该段的最后一句写道，“全国各族人民、一切国

家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事

业组织，都……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的

职责。”该句表明，贯彻与实施宪法的主体是广泛的，

方法是多样的。全国人大及其常委会行使宪法监督权

只是“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种方式而已。

宪法第62条（授予全国人民代表大会宪法监督权）和

第67条（授予全国人民代表大会常务委员会宪法解释

和宪法监督权）的规定不应具有排他性，否则与宪法

序言的最后一句话前后矛盾。因此，直接适用宪法是

法院“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种合理的、

恰当的手段，而且，应该看到，这甚至是宪法规定的

一项“职责”。可以说，如果在1955年和

1986年的那两个批复意在否定宪法在司法过程中能

被直接适用的话，那么，它们应该是不合理的。从

上述分析可以看出，直接适用宪法是人民法院的一项

“隐含的”宪法权力。最高法院在审理涉嫌违反宪法的

案件时，可以完全没有宪法障碍地直接适用宪法。当

然，对最高法院在司法过程中采取何种手段来适用宪

法并没有宪法上的限制。无论是通过判决，还是通过

司法解释、批复，甚至可能是包括对下级法院进行指

导等方式，都可以适用宪法，甚至可以说，在必要的

时候是“应当”适用宪法，因为“维护宪法尊严、保证宪

法实施”应当是最高法院时刻不忘的一项神圣的“职

责”。这样看来，齐案的批复不是为

自己创造出直接适用宪法的权力，而是

唤醒了宪法中本来就已“隐含”着的权力。二、全

国人大及其常委会与的协调在讨论

全国人大及其常委会与对公民宪法权利

的保护方面之前，有必要先理清有关宪法实施的几个

概念。有的学者指出，我国宪法学界关于宪法实施的

有关概念非常混乱，如宪法监督常与宪法保障、违宪

审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使

用，使宪法监督的内涵与外延混乱不堪[3]。由于长期

以来对以上的一些概念没有准确、统一的界定，使我

国宪法实施制度的建设受到了很严重的影响。准确地

理解、区分有关概念，或者说在一些概念上形成共识，

对建立什么样的宪法机制至关重要。造成宪法实

施的有关概念混乱的原因在于我国对宪政制度的引进

上，由于宪政制度是国外的产物，翻译不同国家的这

一制度会有不同的表达，又由于这些不同的词在汉语

中有不同的含义，从而导致了不同的结果。蔡定

剑在其《宪法实施的概念与宪法实行之道》一文中把

构成宪法实施的一套制度分成三个层面的概念[4]。

第一，在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施。

宪法保障是为实施宪法而建立的一整套制度。宪法保

障制度是一种非常广泛保证宪法得以实施的各种制度

和技术。宪法实施是相对于宪法制定的概念，是

指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观点、制

度和机制。宪法实施的机制包括宪法监督及宪法解释，

或者是违宪审查和宪法诉讼等。这两个概念的范

围差不多，只是侧重点不同，它们的核心部分都是违

宪审查制度。第二，在中观层面的概念是宪法监

督和宪法适用。宪法监督是一个非常中国化的保

障宪法实施的概念，是通过违宪审查、合宪审查、宪

法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实

施的制度。宪法适用是指宪法条文被专门宪法监

督或违宪审查机关用来解决纠纷、处理案件的过程。

宪法适用这一概念在由司法机关作司法审查或宪法诉

讼时适用，也即宪法的司法适用是最主要的方面。宪

法的适用与宪法的解释不可分，适用宪法的过程就是

解释宪法的过程。第三，在微观层面上或宪法实

施操作层面上的概念是违宪审查（司法审查）和宪法

诉讼。违宪审查，简单地说就是一种对违宪立法、

行政行为申诉的裁决。宪法诉讼是指公民对自己

宪法基本权利受侵害时向法院（普通法院或宪法法院）

寻求司法救济的手段。违宪审查是宪法诉讼中最主要

和核心的内容。两个概念密切相关和相互包涵，

但又不等同。有时宪法诉讼的目的是提起违宪审查，

这时二者就是一个问题的不同称呼和两个方面，宪法

诉讼是引起违宪审查的原因，违宪审查是宪法诉讼的

结果。而有时公民提起宪法请求并不是要审查法律或

政府行为的和宪性，而仅仅是为了保护自己的宪法权

利，因为侵权的不是立法或政府行为，而是其他公民

或社会组织。从法院或宪法法院的角度看，宪法诉讼

引起的司法审查仅仅是决定某项被第三人侵犯的宪法

权利是不是要受宪法保护，或者权衡两相冲突的宪法

权利优先保护谁。这时两个概念内容就不同，宪法诉

讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼。这

种宪法适用于私人领域的诉讼就完全是宪法私法化诉

讼，而不是违宪审查。所以，人民法院管辖侵犯

基本权利的案件，完全与违宪审查制度有着原则的区

别和不同的内容，是与全国人大常委会监督宪法的实

施不相矛盾的，也是弥补侵害个人基本权利缺乏法律

救济渠道不足的有效途径。在我国，对于国家制

定的法律，行政法规侵害个人基本权利的，依照违宪

审查制度的方式，由全国人大常委会依法实施宪法监

督的程序处理，对于国家机关的具体行政行为所依据

的国家行政机关制定的规范性文件或具有普遍拘束力

的规定侵害个人基本权利的，可以通过行政复议或行

政诉讼的程序寻求法律救济。国家行政机关及其工作

人员实施的具体行政行为侵害个人基本权利的，可以

通过向人民法院提起行政诉讼的程序给予法律救济，

而对私人侵害个人基本权利的行为，则只能通过向人

民法院提起民事诉讼的程序寻求法律救济。如果对私

人侵害个人基本权利的行为，不能够通过民事诉讼的

程序寻求法律救济，在现行的宪法制度下，此类违法

宪法的行为就无法获得法律救济。但是，如果我国人

大及其常委会与人民法院在这一问题上的协调性得到

认可，那么，这一问题将会得到合理解决。三、

人民法院适用宪法基本权利审理案件的条件应当指

出，在主张宪法基本权利应当作为人民法院审判案件

的法律依据的同时，也应认为，人民法院适用宪法基

本权利审理案件是有条件的，不是任意的。这个条件

就是，在一般情况下，人民法院不直接适用宪法上的

基本权利原则审判具体的案件，在必要时可以直接适

用宪法基本权利审判案件。首先，如果侵害基本

权利的行为符合法律禁止性规定的构成要件，而法律

禁止性规定对个人提供的保护强度，与宪法基本权利

原则规定对个人提供保护的强度相当，则遵循“适用优

先原则”。也就是说，适用法律的机关在面临宪法、

法律这两种不同位阶的法律规则时，在选择适用法律

时，应当优先适用低位阶的法律规范，而不得直接适

用高位阶的宪法规范。只有在缺乏适当的低位阶法律

规范可以适用时，才可适用宪法规范裁判具体的个案。

这是由于宪法在涉及有关个人基本权利方面的法律保

障时，明确地规定了个人享有基本权利的范围，法律

根据宪法的原则，具体地对个人基本权利的保护作出

了明确、具体、详细的规定，法律成为判断基本权利

受国家保障的标准和尺度。所以，只要争议的法律问

题已经有相关的法律加以规范，法官就应适用该法律

来审判，若”舍近求远”，不顾内容较具体的法律，直

接援引内容较抽象的基本权利的规定，反而违宪，因

为此举显然忽略了立法者负有宪法所委托的把基本权

利加以具体化、细节化与现实化的合宪任务。只有争

议案件并没有任何普通法律加以规范，或即使有普通

法的规范，但其内容存在漏洞，以致对争议案件的解

决仍无法通过类推解释方法提供适当的判断依据时，

也就只有在面临这种“判断紧急状态”时，法官才能直

接适用基本权利或其他相关宪法规定审判[5]。其

次，如果个人受到侵害的权利属于宪法规定的基本权

利保障的范围，而法律对此类侵害基本权利的行为没

有明确的禁止性规定，也没有作出具体的保护性规定，

人民法院不能直接根据法律的禁止性规定或保护性的

规定，对被侵害的宪法基本权利提供法律上的救济，

在这种情况下，人民法院可以直接援引宪法基本权利

的规定进行审判。人民法院在“当某一类具体的社

会关系已有宪法规定，尚无相应的法律、法规的具体

化时，不能因为没有具体立法而拒绝处理，而应当适

用宪法的原则作出裁决”[6]。笔者认为，宪法第

33条到50条关于公民基本权利的规定，对国家机关

和公民个人都有直接的法律拘束力。国家机关和公民

个人侵害宪法基本权利的，法律已经对这些基本权利

的保护进行明确的规定的，依照法律的规定给予法律

救济；法律没有对宪法基本权利的司法保护作出明确

规定的，不能直接适用法律规定保护受侵害的基本权

利时，人民法院可以根据案件的实际情况，直接适用

宪法基本权利原则给予法律上的救济。例如，在男女

平等权案件中，原告的主张，将不能直接地援引民事

法律的禁止性规定，以判断被告的行为违法，也不能

根据民事法律规定的原则，来保护原告主张的因男女

平等权受侵害所造成的财产权利的损害。所以采用宪

法男女平等原则的基本权利原则，确定被告的行为违

反了宪法基本权利的规定，从而使原告基于男女平等

权被侵犯导致的民事权利，即财产权利的侵犯得以救

济。再次，如果侵害个人权利的行为既符合民事

法律禁止规定的构成要件，也符合行政法律的禁止性

规定的构成要件，也即对某一种侵犯个人基本权利的

行为，能够直接援引民事法律或行政法的规定进行保

护，而民事法律或行政法律对基本权利保护的强度与

范围，不如宪法上的基本权利的保护强度与范围时，

人民法院可以直接援引基本权利的规定进行审判。

在1993年杨淑华诉双阳县奢岭镇人民政府办理离婚

证侵犯其人身权利案中，被告违反法律规定的程序发

离婚证的行为，侵犯了原告的婚姻自由权。但是，原

告直接根据被告违反婚姻法的规定或者违反了行政法

的规定，主张其婚姻自由权受到侵害，达不到根据宪

法基本权利即婚姻自由权的规定保护的程度，受案人

民法院不能直接地援引婚姻法的规定，保护原告的婚

姻自由权，也不能直接地援引行政法的规定支持原告

的主张，而是根据被告的行为侵犯了原告的人身权的

理由受理，在这种情况下，人民法院可以直接适用宪

法基本权利规定进行裁判。世界各国的历史表明，

宪法的适用制度是最有效的维护宪法权威的制度，也

是实现宪政的制度基础。宪政实质上就是一种宪法领

导下的法制，从理论层面来说，宪法处于一国法律体

系的顶端，但如果其得不到真正的适用，那么，再“高”

的宪法也是没用的。进行宪法适用的最终目的是要在

中国建立由审理个案而引发的违宪审查制度，从而更

加有效的保护公民权利。实行宪法诉讼，建立全面、

完善的违宪审查制度，是中国实现宪政的必由之路，

当然，这是一个需要深层次改革的复杂、系统工程。

但是，有理由相信，中国确立宪法适用制度是势在必

行的，并且由宪法诉讼作为突破口是可行的。

参考文献：[1]《人民法院报》，2001年8月3

日。[2]周永坤、范忠信：《法理学——市场经

济下的探索》，南京大学出版社，1994年。[3]李

忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社，1999年，

1页。[4]蔡定剑：《宪法实施的概念与宪法实行之

道》，载《中国法学》，2004年，第1期。[5]许

宗力：《法与国家权力》，台湾月旦出版社，1993年增

订2版，65页。[6]费善城：《论宪法的适用性》，

载《法学家》，1996年第2期，24页。总共2页