国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案739

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案739

简析题

4月1日，某建筑公司为买进一批水泥，分别向甲水泥厂和乙水泥厂发出了

信函，内容如下：我公司急需某型号水泥100吨，如果你厂有货，请来函告知，

具体价格面议。甲水泥厂收到该信后，给建筑公司回了一封信，内容是：你公司

所需的某型号水泥我厂有现货，每吨的价格600元，如果需要的话，请先预付货

款1万元，余款货到后支付。如果我厂在4月10日没有收到贵公司的回信的，

即表示你公司同意我厂提出的条件，我厂将径直发货至你公司。建筑公司收到甲

水泥厂的回信后，认为甲水泥厂提供的货款支付方式可以接受，但是希望每吨价

格为550元，于是，向甲水泥厂发出了第二封信，内容是：我公司愿意和你厂

达成这笔交易，但每吨价格能否为550元，货款支付方式我公司都接受，但是希

望你厂能送货上门，并在本月15日之前给予答复。某建筑公司于4月10收到乙

厂报价信函，内容为：我厂有你公司需要的水泥，价格为450元，如果同意购买，

请在4月20日之前给予答复。建筑公司认为乙水泥厂的价格合理，于是4月12

日向乙厂发出表示同意乙厂的条件的信函。

第1题：

哪些信件属于要约?为什么?

参考答案：

在本案例中，甲水泥厂向建筑公司发出的信函、建筑公司发给甲水泥厂的第

二封信、乙厂发给建筑公司的信为要约，因为根据合同法，要约是以订立合同为

目的而由相对人受领的意思表示。以上信件符合要约的要件。

详细解答：

第2题：

建筑公司发给甲水泥厂和乙水泥厂的信函在合同法上被称为什么?

参考答案：

要约邀请。

详细解答：

第3题：

如果建筑公司未能在4月10日给甲水泥厂回信的，该买卖合同是否成立?为什么?

参考答案：

买卖合同不成立，因为要约的意思表示对受要约人的效力是：要约到达受要

约人后，受要约人没有在要约人规定的期限内承诺的义务，同时也没有告知要约

人其是否承诺的义务，要约对受要约人的效力是赋予受要约人承诺的权利。要约

人在要约中表示如果不在规定期限内答复的合同成立的意思表示对受要约人没

有拘束力。

详细解答：

第4题：

如果甲水泥厂收到建筑公司的信后，积极备货，并准备了与送货有关的事宜，但

是没有在建筑公司规定的时间内给予答复的。建筑公司以已与乙厂订立了买卖合

同为由，拒绝与之订立合同的。甲水泥是否有权要求建筑公司赔偿损失?为什么?

1

参考答案：

不可以请求赔偿。因为甲厂向建筑公司发出要约后，建筑公司并没有承诺，

而是向甲厂发出了反要约，而甲厂没有在规定时间内给予答复的，尽管积极备货，

并准备了与送货有关的事宜，但是这些行为并不是承诺，因此买卖合同不成立。

而且建筑公司的要约并没有使甲厂产生了要约不可撤销的信赖，因此甲厂的损失

不能要求建筑公司赔偿。

详细解答：

第5题：

如果甲水泥厂在4月15日给予建筑公司答复，表示同意的，可建筑公司发给甲

水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函于4月16日到达甲水泥厂的，甲水泥厂与

建筑公司间的合同是否成立，建筑公司可否以发出拒绝的信函为由否认合同的成

立?请说明理由。

参考答案：

不能否认合同成立。因为甲水泥厂给予建筑公司的答复是对要约的承诺，买

卖合同已经有效成立。建筑公司发给甲水泥厂表示不购买该厂的水泥的信函为撤

销要约的意思表示，撤销要约的意思表示应该在承诺发出之前到达受要约人，而

于4月16日到达甲水泥厂时承诺已经发出，因此该表示并不能阻却合同成立的

效力。

详细解答：

第6题：

如果建筑公司发给乙厂的信由于邮局的原因而没能在4月20日送达给乙厂的，

乙厂并没有表示是否接受这封迟到的信函。建筑公司和乙厂的买卖合同是否成立?

请说明理由。

参考答案：

买卖合同成立。承诺的迟延是由于承诺的迟延是未迟发而迟到的承诺。承诺

的迟延，要约人负有及时通知的义务，如果要约人对于迟延的承诺怠于通知，承

诺视为未迟到，合同成立。本案例中，建筑公司在4月12日发出承诺，按正常

情况应该能在要约规定的时间内到达，但是由于邮局的原因承诺迟延，而乙公司

并没有履行通知义务，因此买卖合同成立。

详细解答：

被告人张某与有妇之夫李某通奸，为了达到独自占有李某并与之结婚的目

的，张某多次怂恿李某与自己的妻子离婚，但李某迟迟下不了决心。张某见李某

无意离婚，便心生歹念，决定害死李某的妻子。一次，李某的妻子生病卧床在家，

张某以同事的身份去看望，趁争某及其妻不备，在李某为其妻煎好的中药中下了

。下完之后，张某自觉心虚，一会儿便起身告辞。张某走后，李某

将下有的中药倒给妻子喝了。不一会儿其妻便昏昏睡去，但李某只当妻子

是因为太累的缘故，并没有在意。直至第二天早上醒来，争某才发现妻子已经死

去。请回答下列问题：

第7题：

如果李某明知张某往中药里下了而故作不知，仍然将中药倒给妻子喝了，

则李某的行为构成何罪?这时，李某与张某是否构成共犯?

2

参考答案：

如果李某明知而将下有的中药给妻子喝，则构成故意杀人罪。因为其

明知自己的行为会产生妻子死亡的结果，却希望或者放任这种结果的发生。这时，

虽然李某与张某二人都构成故意杀人罪，但因二人之间并没有共同的犯罪故意，

故不构成共犯。

详细解答：

第8题：

对于张某，如果公安机关将其逮捕后发现其已怀孕，则对其能否适用死刑?能否

适用死刑缓期执行?为什么?

参考答案：

根据我国《刑法》第48条之规定，对审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑

和死缓。故对张某能否适用死刑或者死缓，应区别两种情形而定：如果张某虽然

在被逮捕时怀孕，但在审判的时候已经自然流产，则对其可以适用死刑或者死缓；

但如果其在被逮捕时怀孕，在被审判的时候仍然怀孕而并没有自然流产，则对其

不得适用死刑或者死缓。

详细解答：

第9题：

如果张某在宣判的时候仍然怀孕，对其能否适用缓刑?

参考答案：

不能适用缓刑。所谓缓刑，是指对判处一定刑罚的罪犯，在一定的法定条件

下，暂缓执行或者不执行原判刑罚的一种制度，根据《刑法》第72条之规定，

只有对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，才可以宣告缓刑。宣判时

怀孕并不能构成适用缓刑的条件，故对张某不能适用缓刑。

详细解答：

第10题：

如果张某依法被判处死刑缓期执行，是否应当同时剥夺其政治权利?

参考答案：

《刑法》第57条规定："对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺

政治权利终身。"此处的"死刑"应当包括死缓在内。故对张某也应当依法判处剥

夺政治权利终身。

详细解答：

第11题：

如果张某被依法判处死刑缓期执行，在缓期2年期满后减为无期徒刑的条件是什

么?

参考答案：

在缓期2年期满后减为无期徒刑的惟一条件是在死刑缓期执行期间没有故意

犯罪。

详细解答：

第12题：

在死刑缓期执行期满被减为无期徒刑后，张某还能否获得减刑或者假释?如不能，

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请说明理由；如能够，其条件是什么?

参考答案：

在符合条件时，张某仍然有机会获得减刑。获得减刑的条件是在刑罚执行期

间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现。但张某不能

获得假释的机会，因为我国《刑法》第81条第2款明确规定："对于累犯以及因

杀人、爆炸、抢劫、、等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期

徒刑的犯罪分子，不得假释。"

详细解答：

歌星王灿是北京市安泰唱片有限责任公司的签约艺人，时下由其作词作曲并

演唱《走在爱的边缘》正走红，安泰唱片有限责任公司很重视这首歌，下大力气

对其进行了包装。但谁能想到这首歌却引来了一场官司。2005年3月20日，南

京飞翔唱片有限责任公司向北京市人民法院提起侵权之诉，主张安泰唱片有限责

任公司不享有这首歌的发行权，而主张自己才是真正的权利人。人民法院经审理

查明：歌星王灿在2004年3月10将这首歌的著作权以2000元的价格转让给飞

翔有限责任公司，当这首歌曲率先在网上走红时，安泰公司在2004年12月4

号以50万元的价格从中乐有限责任公司那里买来此歌的著作权，歌星王灿也成

为了其签约艺人。在案件审理过程中，安泰公司要求将中乐公司追加为有独立请

求权的第三人。中乐有限责任公司末出庭，而是以王灿和飞翔有限责任公司为被

告提起了一个确权之诉，要求确认自己在2004年12月4日以前享有该歌的著作

权。问：

第13题：

中乐唱片有限责任公司是否应当为本案有独立请求权的第三人?为什么?

参考答案：

中乐唱片有限责任公司不应当被确立为本案有独立请求权的第三人。依照

《民事诉讼法》的规定，有独立请求权的第三人是指对原告和被告争议的诉讼标

的有独立的请求权而参加诉讼的人，而在本案侵权之诉中，中乐公司并不具有独

立的请求权。

详细解答：

第14题：

中乐唱片有限责任公司在侵权之诉中的法律地位如何?

参考答案：

在侵权之诉中中乐公司应为无独立请求权的第三人。依照民事诉讼法的规

定，无独立请求权的第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立

的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。在本案中

如果安泰公司败诉，则涉及到中乐公司与其之间转让合同的效力问题，因此中乐

公司与本案的处理结果有利害关系，故是无独立请求权的第三人。

详细解答：

第15题：

中乐唱片有限责任公司是否有权提出确权之诉?为什么?

参考答案：

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中乐唱片有限责任公司无权提出确权之诉。因为中乐有限责任公司与这首歌

曲已没有利害关系，它不是权利人，故无权提起确权之诉，而只能以无独立请求

的第三人的身份参加诉讼。

详细解答：

2003年1月15日，亚太公司为减员增效，开始职工分流工作，鼓励职工自

我创业。该公司运输队副队长张三首先响应，率先辞职。所在公司董事长李四系

张三亲戚，李四决定以亚太公司为张三担保，从工商银行贷款8万元(贷款手续

正常)，用于购买卡车，以此鼓励分流职工。2月9日，张三办理了个体营业执

照经营汽车运输。同年9月，原公司另一分流职工王五与张三协商入伙，参与张

三的个体运输。开始，张三的妻子帮助管理账目，2004年4月份以后，改由王

五的妹妹帮助管理账目，他们两人都没有参加盈利分配。所有单据都由张三、王

五两人共同签字后人账。在经营过程中，王五向建设银行筹措了7．6万元贷款，

用于购买汽油、零备件，并在当地收购蔬菜水果，运往外地销售。在两人合伙经

营期间，前两个月每月领取现金1600元，以后每个月2000元。后因市场原因，

发生亏损，在清偿债务时，双方发生争执并同意散伙。这时双方共欠银行贷款4

万元，其中2万元为欠工商银行的购车贷款，另2万元为张三、王五经营期间向

建设银行的贷款。所剩汽车估价1．6万元。张三认为这些欠款应两人平均分担。

而王五认为自己仅仅是张三个体运输的雇工，因为双方没有合伙协议，但根据《合

伙企业法》，需要有书面合伙协议，所以王五不承担任何责任。与此同时，工商

银行要求亚太公司偿还张三尚欠的2万元贷款，亚太公司以前任董事长李四擅自

决定为张三担保违反公司规定为由，拒绝承担责任。

第16题：

王五的想法成立吗?为什么?

参考答案：

不成立。张三与王五之间为合伙关系，而非雇佣关系。合伙关系的成立，不

须以书面合伙协议为要件。

详细解答：

对于第一个问题，根据《民法通则》第30条规定："个人合伙是指两个以上

公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。"此案中，

王五加入张三个体运输后，即实施了为使个体运输正常进行，向银行筹集资金等

行为；不管运输账目由谁管理，均由张三、王五二人共同签字后才入账，可见王

五从参加经营到发生纠纷时止，一直与张三共同劳动经营；而且，自双方共同经

营个体运输时起，平均每人每月获得同样的收入。从以上实施的行为看，双方具

有合伙的性质，而非王五所说的雇佣关系。另外，《民通意见》第50条规定："

当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙

的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以

认定为合伙关系"。

第17题：

工商银行可否要求张三、王五承担连带责任?为什么?

参考答案：

不可以。车的所有权属于张三，因此欠工商银行的2万元债务系张三的个人

债务。

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详细解答：

对于第二个问题，根据《民法通则》第32条规定："合伙人投入的财产，由

合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有"。根据上述规则，

案中汽车的所有权属于张三，而非张三、王五共有。所以，张三对于购车的贷款

独立承担偿还责任。

第18题：

案中汽车经折价，变卖得1．6万元。如1．6万元均支付给建设银行，张三与

王五如何分配承担债务?

参考答案：

张三独自承担欠工商银行的2万元债务。张三与王五对尚欠建设银行的4000

元债务对外承担连带责任，对内张三与王五每人平均分担1万元债务。由于张三

享有汽车所有权，张三多承担了债务，张三可以向王五就其多承担的部分行使追

偿权。

详细解答：

对于第三个问题，根据《民法通则》第35条规定："合伙的债务，由合伙人

按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债

务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的

合伙人，有权向其他合伙人追偿"。据此，张三独自承担欠工商银行的1万元债

务。张三与王五对尚欠建设银行的4000元债务对外承担连带责任，对内张三与

王五每人平均分担1万元债务。由于张三享有汽车所有权，张三多承担了债务，

张三可以向王五就其多承担的部分行使追偿权。

第19题：

亚太公司的担保是否有效?在此案中，亚太公司应该承担什么责任?

参考答案：

无效。亚太公司应当对工商银行的损失承担连带赔偿责任。

详细解答：

对于第四个问题，根据《关于适用(中华人民共和国担保法)若

干问题的解释》第4条规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公

司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人

知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

第20题：

李四在此案中，应该承担什么责任?

参考答案：

李四应该对亚太公司的损失承担赔偿责任。

详细解答：

对于第五个问题，根据《公司法》第60条规定，董事、经理不得以公司资

产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。《公司法》第214条规定，董事、

经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，

责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收人归公司所有。

情节严重的，由公司给予处分。

原告凌某与朋友潘某经常一起外出经商，近来因利润分配问题发生争执。某

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