行政许可法实行过程中的法规清理

行政许可法实行过程中的法规清理

行政许可法：保护公民经济自由的宪章

行政许可法是我国行政法治进程中一部具有划时代意义的法律，它

标志着法律对行政过程的规制已逐步走向行政权力的泉源。由于行政机关的许可

权力针对的是公民自由，尤其是从事市场经济活动的自由，因此，规制许可权力

的行政许可法在某种程度上可以视为保护公民经济自由的宪章。

行政许可法严格贯彻了许可设定权的“法律保留”原则：法规以下

包括规章在内的规范性文件不得设定任何性质的常设性行政许可，任何法规、规

章均不得越出法律的规定增设许可或公民获得许可的条件。由于设定行政许可的

实质是对公民自由的限制，行政许可法的上述规定明确了只有法律、法规才有权

限制公民自由，在法律、法规限定的范围之外，公民自由不受限制。同时，行政

许可法也规定了约束许可设定权的“比例原则”，法律、法规对许可的设定应当

在所规制事项的公益性因素和公民自由之间做出权衡，在公益性因素确实需要的

程度上确定许可的范围和强度。通过上述规定，行政许可法有力地肯定了一项宪

法原则：公民具有从事民事和经济活动的自由。

行政许可法对行政许可实施的规定也渗透了上述精神。行政许可法

第三十八条规定，在公民具备获得许可的法定条件时，行政机关应当给予许可。

行政法同时规定，行政机关实施许可的程序和公民获得许可的法定条件必须公

开。这些规定实质上为公民确立了一种权力———公民能够通过主动地完成法律

规定的条件、满足公益性因素，而将行政机关置于一种责任之下———行政机关

必须为公民解除相应的法律禁止。通过这一毫无裁量余地的规定，行政许可法肯

定了行政许可的实质是对公民自由的恢复，公民申请许可的行为是其自由权的行

使，从而彻底地、强有力地重申了上述原则：从事民事和经济活动是公民原本具

有的自由。

社会财富的根源在于人的精神创造能力，而精神创造能力寄身于人

的自由之中。行政许可法对自由的肯定和保护无疑是重要的法律举措，也顺应了

市场经济对经济自由的内在要求，并因而在一定程度上对我国从计划经济转型而

来的市场经济起着结构性重塑的作用。

计划经济向市场经济转型需要制度的清理

计划体制向市场体制的转型是一个经济领域的内部闭锁不断消除，

公民对经济活动的从事，不断从作为在行政机关手中获得的特权向作为受法律保

护的自由转变的过程。而行政许可法限制行政机关的管制权限并将“获得许可”

的权力置于公民手中，这第一次在法律意义上明确宣告了从事经济活动是受到法

律保护的公民自由，意味着经济领域自此成为对所有公民一视同仁的畅通的开放

场域。

行政许可法引起的结构性重塑的表现之一是行政许可法生效之前，

从中央到地方的行政部门对规章以下规范性文件的清理，对大批无上位法依据的

行政许可的废除。这是行政许可法法律保留原则的直接规制效果，它使得计划体

制遗留的行政权力对经济领域的“封锁”获得一次比较彻底的“清除”。

然而，“事前管制”只是计划体制下行政权力封锁市场的“遗产”

的一个方面。旧体制长时间把经济领域作为封闭场域在我国的市场结构中留下了

深刻的印记，这种印记遍布支撑市场的法规结构的各个方面，并投射在行政人员

的观念之中。对于行政许可法奠定的结构性重塑而言，不仅需要拆除直接的市场

藩篱，而且需要对旧体制投影在市场结构中的各个方面进行逐一清理。在这一意

义上，行政许可法引起的清理还远远没有结束，甚至，仅仅只是发端。

细解“没收非法所得”的有关规定

《法人登记管理条例施行细则》（以下简称《细则》）第六十三条第

一款第二项规定了对“申请登记时提交虚明材料”的处罚，条文如下：“申

请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，

予以警告、没收非法所得，处以非法所得额三倍以下的，但最高不超过3

万元，没有非法所得的，处以1万元以下的。经审查不具备法人条件或者经

营条件的，吊销营业执照。伪造证件骗取营业执照的，没收非法所得，处以非法

所得额3倍以下的，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以

下的，并吊销营业执照。”

该条规定将“申请登记时提交虚明材料”分为三种情形：具备

设立法人的资格条件而形式要件欠缺的、不具备设立法人的资格条件的和伪造证

件骗取登记的。依据条文的逻辑，后两种情形属于不具备设立法人的实质条件，

因而需要“吊销营业执照”，而对于第一种情形（即排除后两种情形之外的其他

情形），当事人虽然也提交了“虚明文件”，但不影响从事经营活动的实质

能力，因而仅需“责令提供真实情况”。但这三种情形，都要一视同仁地受到“没

收非法所得”的处罚。

从“没收非法所得”这一罚种的逻辑结构加以分析，其成立取决于

两个前提条件：其一，当事人从事了法律所实质性禁止的行为；其二，其财产系

其从事法律所禁止的行为的产物。在这两个条件同时具备的情况下，当事人的收

益因系来源于从事法律所禁止的行为，故不能获得合法的财产所有权。可见，“没

收非法所得”这一罚种本身包含了对行为的评价，因行为本身受法律禁止而“违

法”，才导致了作为其结果的财产收益的“非法”。

“提交虚明文件”这一行为本身自然是不会产生收益的，因而

也谈不上“非法所得”的问题。《细则》对这一行为处以“没收非法所得”的处

罚，显然是将“提交虚明文件”取得登记之后从事的经营活动视为“违法行

为”，将从经营活动中产生的收入视为“非法所得”。换言之，是将“从事经营

活动”视为受法律实质性禁止的行为，公民必须通过行政机关的“首肯”才能获

取相应的资格和能力。

由此，《细则》这一条文出现了自身逻辑的相互矛盾。如前所述，该

条文在对三种情形的区分之中，已承认在第一种情形下，当事人形式要件的欠缺

并不影响其实际达致的从事经营活动的资格和能力。因此，尽管当事人应为其

“提交虚明文件”的行为承担相应责任，但对其具备从事经营活动的相应资

格及能力仍需肯定。而在“没收非法所得”这一罚种的设定之中，该条文又将三

种情形等量齐观，认为当事人在仅欠缺形式要件的情况下从事经营活动的收益同

样属于———“非法所得”———这又是对当事人具备从事经营活动的资格及

能力的否定。

严格依照《细则》的上述逻辑，会在实践中出现极其荒谬的结果。

试举一例。股东与法定代表人发生纠纷，股东向登记机关申请变更法定代表人，

并在申请文件中冒原法定代表人签名。在此情况下，这一法定代表人的变更属于

“提交虚明文件取得变更登记”，因而该变更登记存在违法性，该变更登记

的违法性又使得该变更登记后该的经营活动成为“违法经营”，因而其全部经营

收入也属于应予没收的“非法所得”（据笔者所知，行政部门在实践中是如此操

作的）。同理，一在设立登记时提交一份不实的文件，至两年之后被发现，该在

两年之中的经营活动都将因此被视为“违法”，其全部经营收入也都可能被作为

“非法所得”而没收。

在上述事例中，对公民财产权的侵害是显而易见的。而造成这种侵

害的原因乃是将公民从事经济活动的权利与行政权力紧密地联结起来，将公民从

事经济活动的权利视为从行政机关手中获得的“特权”，公民从事经济活动的法

律能力是由行政机关实质性赋予的，甚至公民从事经济活动的每个方面都是被严

格限定的，都依赖于行政机关———《细则》第六十三条第一款第三项规定“擅

自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记的”，也要没收非法所得———改

变自己的名称、住所、法定代表人、股东结构等等都是被法律实质性禁止的。正

是因为公民从事经济活动的各个方面都是从行政机关取得“特权”，因而任何一

点微小的变动都足以否定公民从事经济活动的法律能力，并使其财产沦为“非法

所得”。在此，对公民财产权利的否定是与对自由权利的否定在一起的。

必须指出的是，《法人登记条例》及其《细则》是市场准入方面的法

规，公民依照该《条例》和《细则》只是取得概括性地从事经营活动的法律资格，

相对于从事某些实行特殊管制的特定行业而言，在概括性经营资格的取得方面不

存在任何实质性的法律限制，它是任何公民符合基本法律条件均可行使的自由。

行政机关的登记所起的作用只不过类似于自然人出生时的“上户口”，作为一种

对公民具有概括性法律能力的确认而已。

《细则》的上述规定无疑是计划体制的遗产，其所反映的观念仍是

将经济领域视为由行政权力封锁的场域，而非公民自由从事经济活动的场域。

公司法中有关规定的不同之处

实际上，1993年颁布的公司法已经转变了这一观念。公司法规定了

公司设立的“核准”制度，将公司设立还原为当事人经济自由权利的行使，并在

具体的制度中贯彻了这一宗旨：公司法第五十九条和第六十三条对“提交虚

明文件”和“擅自变更登记事项”的处罚即规定为“1万元以上10万元以下罚

款”。对于一行为单纯侵害行政管理秩序的应受处罚性和一行为涉足法律所实质

禁止领域的应受处罚性，公司法的上述规定已做出了截然的区分。正因从事经济

活动是公民所具有的自由，所以，行政机关对公司设立登记的审查是“形式审

查”，在公民符合行使此种自由的法律条件时，行政机关对公民的自由不得加以

否定。“提交虚明文件”和“擅自变更登记事项”都只是对登记机关行政管

理秩序的侵害，而非僭越法律许可的行动范围。但《法人登记条例》及其《细则》

在修订中并未步公司法的后尘。在20XX年的《无照经营查处取缔办法》中仍延

续了同样的问题。

中国普法·杨祎清