律师职业思维的十大特征

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律师职业思维的十大特征|iCourt

2015-01-15

吕良彪

法秀

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律师职业思维的十大特征

作者：吕良彪（大成律师事务所）

号：阿呆日（ID：justicelv）

编者按：今天推荐的文章来自大成律所吕良彪律师，他将律师

职业思维特点概况成了十个关键词：多元性思维、建设性思维、

理性思维、逻辑性思维、全局性思维、均衡性思维、规则性思

维、程序性思维、创造性思维、诚信性思维。

如何“像律师一样思考”（HOWTOTHIKLIKEALAWYER）？核

心在于养成符合律师独特职业要求的法律思维。法律思维不等

同于法律知识与法律技能，而是法治理念、法律素养与法律方

法、法律智慧的融会贯通，是一种认识世界、分析和解决矛盾

的方法论。

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通常认为，法律思维需要遵循以下基本规则：一是合法性优于

客观性；二是程序公正优于实体公正；三是形式合理性优于实

体合理性；四是普遍正义优于个案正义；五是理由优先于结论；

六是以权利义务分析作为法律思维逻辑线索。

律师的法律思维又具备其鲜明而独特的职业特性，有别于学者、

法官、检察官等其他法律人的思维特点和要求。律师职业法律

思维，有以下基本特点：

第一，律师职业思维是一种“多元性”思维

法官、检察官等法律人思维原则上需要保持“一致性”，即在保

证客观、理性的前提下，对同一类法律问题的认识和处理原则

要尽可能保持稳定和前后一致，在法律宏观环境未发生变化的

情况下避免同一类型案件的不同甚至相反处理结果。我国虽然

是成文法国家，但相关的司法先例也常常是作为参考具备一定

拘束力的。这种“一致性”，往往对学者也有学术观点明确与坚

守的约束。——学术观点不贸然提出，不轻易改变。

律师则完全不同。在不同案件中，律师可以为维护不同当事人

利益，对于同一类法律问题寻不同的理论依据和法律依据，

主张不同的证据规则，得出不同甚至相反的结论——只要合乎

逻辑而且有事实、法律、法理支撑。例如在处理所谓基金退伙

纠纷案件（即所谓GP往往以有限合伙的形式建立起多支基金，

每支基金合伙人不超过49人，承诺付款一年后可退伙，可取回

投入的资金并承诺百分之十五左右的年收益率。到期后，往往

无法还本，甚至不能付息。——阿呆注）中，代理律师在追回

资金时，针对不同的情况有时按合同约定主张退伙、有时主张

该合同名为合伙实为借贷。而有的律师在分别担任辩护人和受

害人代理人时，所持的观点会完全不同。这种所谓“前后不一”，

往往给律师这个职业带来不少非议，其实这完全是职业特和

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要求。律师只是客户利益的代理人和代言人，而客户利益则可

能是完全对立的。——当然，律师在选择客户和法律立场时，

也应该考虑自己一贯的、公开的、有一定影响力的立场和主张。

例如，号称“只代理相对人状告行政主体”的王才亮律师，原则

上不会去代理行政机关。

归纳起来一句话：律师是吃“自助餐”的，可以根据需要和口味

选择不同的“食品”。

第二，律师职业思维是一种“建设性思维”

所谓“建设性”思维，就是想办法合法、合规、合理面对问题、

解决问题的思维。律师不能满足于挑出毛病、指出风险而不提

供解决方案或建议，应当秉持一种“建设性批判”或“批判性建设”

的态度，将自己融入到客户事务中，来配合客户做事情、帮助

客户做成事情。

对于某项业务将引发犯罪的，要坚决不介入并尽可能制止；对

于某项业务可能违法违规的，将相应违法违规的风险与成本客

观准确地提示出来，同时努力寻规避或转嫁风险的合规、有

效途径；对于违约的事情，要计算出法律上相应的代价或成本，

分析出对方的战略战术和我方应对的策略；对于意外事件，要

制定出相应的应急预案。

可能涉嫌违法甚至犯罪的事情是不是就绝对不能做？未必。律

师要坚决避免卷入违法犯罪的预谋和行动中去，但可以提供专

业的意见建议供客户参考，例如：这些刑事风险是单位犯罪还

是个人犯罪？一旦事发法律后果是什么？被发现被追究的机率

有多大、通常由何种事由引发？客户有没有可能去避免？客户

经过理性比较、思考，可以用当下的“魄力”为未来的违约、违

法，甚至更严重的行为“买单”，从而赢得企业可能唯一的发展

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的机遇和发展机会。——这个观点可能有些“反动”，大家可以批

判。

归纳起来一句话：律师既要有看准病的能力，也要有开药方的

魄力。

第三，律师法律思维是一种“理性思维”

理性思维有两点基本要求：一是排除非理性判断；二是排除道

德性评判。

关于非理性或情感性判断有个笑话很是生动：从前有个教书先

生，喜欢张三而讨厌李四。一日，张三、李四都拿着书本睡着

了。先生大怒，上前对着李四就是一巴掌，骂道：该死的东西，

看书都睡觉！瞧瞧人家张三，睡觉都看书！

律师职业法律思维，既要理性排除感情性判断，又要善于理解

和满足客户的情感性需求：理解并抚慰客户感性需求，双方才

可能建立“同仇敌忾”式的信任；对客户先前非理性行为的理解

与“责备”甚至“斥责”，也是一种“必要”而高明的沟通交流方式。

归纳起来一句话：律师既要会讲客户“爱听”的话，又要会说客

户“该听”的话。

在国美“黄陈之争”中，以道德评判取代理性思维是黄光裕在控

制权之争初期失去国美控制权的重要因素之一。黄陈之争中，

黄光裕集团一开始就将陈晓定义为“小人”、“背叛者”这样一些

道德负面评判的角。而陈晓而将自己打扮为所谓“理性”的、

“忍辱负重”的、“职业经理人”的标签。在成熟的香港市场上，

这样理性与非理性的定位，很大程度上决定了黄陈二人首次对

决的结果。

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必须澄清一个问题：反对道德评判不等于不重视道德资源的。

一个人、一个团体、一个企业，影响社会的基础都是其所拥有

或掌控的社会资源，包括道德资源、政治资源、人力资源、资

本资源、自然资源等等。而道德资源，则是社会影响力的前提

性资源。所谓的“口水战”、“舆论先行”乃至“批倒批臭”目的往往

有三：一是打击对手的道德资源，占据“道德高地”；二是制造“舆

论泡沫”给对手压力，使对手失态、出错；三是制造“声势”，引

得缺乏“定力”的地方政府迫于舆论压力出手“收拾”对手。

归纳起来一句话：不依道德性评判决策，但要占据道德高地。

第四，律师职业思维是一种“逻辑性思维”

这种思维强调理由优先于结论、归纳与推理的严谨。

这些年处理了不少国企改制后纠纷。国企改制一般两个基本思

路：一是将企业进行改制或破产重整，引进新的战略投资人；

二是由原企业经营者以MBO方式“接盘”成为企业的产权人与管

理者。第一种情况下如果企业经营不善，第二种情况下如果企

业效益太好，都可能会引发新的矛盾进而要求重新审视并试图

否定当年的改制，我将其称之为“国企改制回头看”纠纷。

例如，某市一商业局副局长兼商业实业公司老总经过改制成为

企业绝对控股的大股东，但因为企业利润很好引发一些矛盾。

结果在某些权力因素的作用下，这个老总一审被以贪污、受贿

判刑十六年，政府还准备把公司收回去。二审时现场有七个全

国人大代表去旁听，这样我们就有了充分的表达自由。庭审时，

我提出一审开庭六天，每天笔录不过十三四页，而作为最重要

证据之一的被告人首次供述，居然是法庭审理同样时间内篇幅

的三倍还要多，甚至念下来都很难念得完。因此从逻辑上得出

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结论这份关键证据有伪造嫌疑，符合被告人所称系三次笔录合

成。因此，我们要求调取检察机关讯问被告人时的录音录相比

对，否则不能认定该证据的效力。而另几份证人证言虽然没有

被一审法院采信，但却有大段甚至整页都完全相同，这种显而

易见的行为完全暴露出本案取证工作的违法性。最终运用

逻辑的力量，很好地维护了当事人的权益。

前些年在西北某省处理一起巨额投资争议。那个案子对方下了

很大功夫，针对性地“制作”了大量证据，几乎就是一个“铁案”。

但我发现了一个基本问题，那就是跟我们签合同和后来以我方

严重违约为由解除合同的是某某资产有限公司；而此刻起诉我

们的，则是某某有限责任公司。两个主体完全不一样。在法庭

上我们提出这个问题，法官出具了一份调查笔录，称现在提起

诉讼的某某有限责任公司就是签合同的某某有限公司改制而来，

有法律上的承继关系。但我们经过调查发现，其实在与我们签

合同前半年，某某有限公司就已经不存在了，就已经改制成为

某某有限责任公司，公司注册资本也由二十亿减为三个亿。所

以，我方认为西北某省故意用已经不存在的公司签订如此巨额

的合同至少存在严重过错，按最高院规定甚至构成合同；

而此后又以早已不存在的公司名称加盖已经不能使用的公章发

函解除合同，根本不具法律效力。以此简单的逻辑力量，就四

两拨千金地击垮了对方精心编织的证据锁链。促成了案件的最

终和解。

归纳起来一句话：逻辑是一种力量！——尤其在律师无法取证

或取证有危险时。

第五，律师职业思维是一种“全局性思维”

这种思维要求全局优于局部；制度优于个案；长远优于短期。

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07年9月30号，浙江的中科企业家学院请我去给当地的民营企业

家们讲课，课后拜访娃哈哈和宗庆后先生。当时娃哈哈正和法

国达能因为巨额投资纠纷闹得不可开交。宗庆后先生当时在舆

论上处于相当被动的状态。后来当地领导引见我去见宗庆后先

生，我们交谈十五分钟不到就决定了合作。

我说您现在要考虑两个基本问题：一是“后达能时代”如何发展；

二是如何尽快顺利过渡到“后达能时代”。

中国处理问题“术不及道、道不及势”，凡事要看大势。大势是

什么呢？是人民利益，是党的意志。在党的领导下，娃哈哈这

样的中国企业，娃0哈哈这样的民族品牌，宗庆后这样的民族企

业家，被一个外国公司给弄垮了甚至给干掉了，无疑不符合党

的“政治正当性”要求。所以，如果达能一直这样不顾及东道国

的民族感情，一定是要出局的。但前提是您不能犯某些低级错

误。哪些低级错误呢？比如香港的郎咸平当时炮轰国内多家知

名企业和企业家，抨击国内的国企改制是“小保姆当上了女主

人”。当时被点名的张瑞敏等人，谁也没有搭理他。但格林柯尔

的顾雏军却组织人员与力量与郎咸平辩论，时称“郎顾之争”。

——从“术”的层面分析，这一争论确实有其理性价值和意义，也

产生了诸如“冰棍理论”（即国有资产如夏天里的冰棍，处置不

当、效益不好是会很快贬值的）等成果。从道的层面分析，这

一论争也有效地扩大了顾氏的社会影响力。但从势的层面考量，

发起这一论争的后果则是空难性的：顾氏出头论争，无形中就

将公众对国有资产流失、对腐败与社会不公的不满甚至仇恨情

绪都引到自己身上。所以，顾雏军的出事是必然的，因为他没

搞懂大的游戏规则，做了“政治正当性”的牺牲品。

当时我对宗庆后先生说，您爱读的书。说过我们

一定要用革命的两手对付反革命的两手。所以，我希望宗庆后

先生除了人大会上和最后欢庆胜利时，其他场合不要再亲自对

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媒体发表什么言论，因为他太容易被误读，而且有时往往是有

意的误解。符合宗氏身份的话语内容应该有三个方面：第一，

中国的国家经济安全和民族品牌保护；第二，中国企业与企业

家的社会责任感；第三，感谢各界（包括达能）对娃哈哈的帮

助。

作为律师我建议宗庆后先生必须逐一排查身边的法律风险点：

第一，和党的关系搞清楚了没有？也就是企业改制是否规范，

是否存在产权不明或侵占国有资产的问题。特别是娃哈哈商标

的原始权属问题，娃哈哈集团改制是否已依法取得该商标。

第二，跟资本家的关系搞清楚了没有？也就是是否拿过达能的

钱，尤其是数额较大的钱。因为据我所知，当时达能已经在聘

请法律专家研究宗庆后的商业贿赂问题。而且老外给过你的每

一文钱，他都是有证据的。

第三，跟政府关系搞清楚没有？也就是税务问题搞清楚没有。

只要不是明确约定由对方承担税负都必须自己完税，断不可心

存侥幸。对此我解释清楚两个基本法律问题：第一，并非但凡

一出现未依法纳税即构成犯罪，只要在税务机关立案查处之前

主动交清税款，就不会转化为刑事问题；第二，并非欠交税款

数额大就必然构成犯罪，还要占到应纳税额的百分之十以上。

第四，跟中国人民关系搞清楚了没有？这里面有两个问题，一

是海外那些BVI公司是否干净，是否涉及问题、外汇管理问

题；二是宗庆后及其家人的外国身份问题，这里面可能有一个

道德风险问题。

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这几个致命问题经过排查，都提前进行了准备。所以后来达能

一一抛出这些问题弄起很大“媒体泡沫”的时候，我们一直都很

从容。

我们当时分析了达能在中国的投资战、并购战、法律战、舆论

战与买办战这样五个战场和五种战术，组织力量一一研究应对。

最终在2009年9月30号，达能与娃哈哈达成和解协议，彻底退出

了娃哈哈。

归纳起来一句话：律师作为客户的“外脑”与“外嘴”，也要努力

有“站在高山之巅”的境界与魄力。

第六，律师职业思维是一种“均衡性思维”

中国人办事讲究“度”，追求和谐。这种“度”的把握，就是一种

系统性均衡的思维。

前面我们提到的西北投资纠纷中，当地政府把企业“托管”给了

先前的供销科长，这次诉讼主要也是基于他的推动。因为庭审

完全出乎他预料之外的被动，他主动我们和解。双方达成一

致后，我们一起去向领导报告。我们首先感谢领导的关心，其

次提出解决问题的原则应该是优先考虑职工利益、企业发展、

当地招商引资环境与法治环境，然后提出我们的和解方案，领

导非常满意。

我们再去法院，法院也很满意。因为这是一个判决无法解决的

问题。全部款项执行到位后半年，我以一个曾经做过多年法官

的律师的身份，给当地高级法院党组写了一封信，表达了我对

人民法院为西部开发提供优质高效司法保护的感动与感激。有

点有面，谈到法官工作的细致敬业；也谈到了当地法院处理此

类案件的经验总结。法院党组会上提到了我的来信。然后，我

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又请中央的一些重要媒体赴当地法院，就人民法院如何处理此

类纠纷，服务西部开发，进行了专题报道。

法律说到底是利益分配与再分配的规则。解决矛盾取决于三个

要素：

其一，博弈的“本钱基础”，也就是社会资源，利益之争一定要

角力，所谓“力的平衡，理的出现”；

其二，博弈的“游戏规则”，如何充分利用规则的力量至关重要；

其三，博弈的“利益分配”，大家利益分配与再分配的方案。凡

有纠纷，无非是旧有的利益平衡被打破需要重新调整。

具体表现在诉讼中，则无外乎九个字：“说什么”——要言有为物、

言之有据、言之有度；“怎么说”——要善于沟通、理性权衡、审

谨决策；“你是谁”——要努力打造自身的社会影响力，善于凝聚

各种社会资源解决矛盾。

这些年，我有幸处理了涉及东北振兴、西部开发、中部崛起过

程中数十亿元的投资纠纷，主要是代表投资商与地方企业及背

后的地方政府博弈。在中国，无论多么强大的资本，即使是国

企，在权力面前都是弱者。弱者与强者博弈时，是需要造势的，

这种造势我总结为“一个中心两个基本点”：以“法律正当性”与

“道德正义性”为主导，以媒体关注和领导关心为两翼。首先要

在法律上站得住，我们往往都邀请国内顶尖专家进行论证，必

要时出具法律意见，占据法律的高地就可以将正义的旗帜拿在

手里。外部的媒体叫新闻，新闻这个东西是双刃剑，我们在跟

新闻媒体打交道时一定要做到可控，心里有数；不公开的媒体

叫内参，内参要上升到一定的高度，然后以你希望领导关心的

事情为典型事例，而且内参走到哪，领导如何批示，批下来以

后如何将其能量发挥到最大化，都要做到心中有数。法律教给

人战斗的智慧，通过规则整合资源，放大能量，而绝不是把人

弄成“法律的书呆子”。

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归纳起来一句话：律师要努力洞悉和均衡满足各方利益诉求，

不可总想将便宜占尽。

第七，律师职业思维是一种“规则性思维”

所谓规则性思维是一种以权利义务为基点的思维，是一种合规

性优于客观性的思维。比如说，没有履行合同不必然等于违约；

没有来上班不必然等于旷工；没有完成某项工作不必然等于失

职。前提都是法律规定、纪律规定或是合同约定有明确的权利

义务。从管理上则要求规则明确，规则透明，规则统一，规则

稳定，规则公平。

这些年代表战略投资人，有民企，也有国企，与地方政府谈判，

诉讼，仲裁。在此过程中，我注意到一个小问题，就是每到一

地，政府谈判过程中总有一件特别的“道具”——一封老职工的来

信。信中不外乎当年如何艰苦创业，对企业充满感情；后来企

业遇见困难，引进战略投资人，职工充满希望；进来的投资人

不好好经营反而掏空企业。最后，请政府做主。到后来，我见

到政府官员掏出纸来，就很严肃地说那东西很重要，光念是不

够的。然后打赌说那是老职工来信，信的内容都可以猜出来。

然后会很严肃地指出，人民众的期待非常值得企业家重视，

更值得政府反省。如何为经济发展提供良好的公共服务，如何

为社会进步打造良好的法治环境，是政府神圣的职责，是人民

众是当地政府的信任和期待。要正确看待人民众的意见，

如果将其作为打压投资人的手段，就完全违背人民众的意愿，

不符合人民政府的职责。——这里，用的就是规则性思维，

众的压力要以职责为前提。

归纳起来一句话：不要为“不该你做的事情”买单。

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第八，律师职业思维是一种“程序性思维”

法律思维强调程序正当先于实体公正，形式合规优于实质合理。

讲究讲理不讲情，对事不对人。讲究决策的程序化，执行的非

人格化。

还是以前面提到的西北投资纠纷案为例，我们为什么能在对方

精心准备、多次演练甚至要电视直播的状态下迅速化被动为主

动呢？就是因为我们从程序着手，完全打乱了对方阵脚。而众

目睽睽之下对方又不能动粗。

我们第一个观点就是起诉无效，因为合同主体与原告不一致。

在法院强行开始后续程序后，法庭调查开始前，我先掏出一张

收据，是法院在收到我方证据后出具的收据。我同样要求对方

出具这样的收据，否则就不能证明是在法定举证期内向法庭提

供的证据，我们将不予质证，法院也不能据此定案。对方一下

蒙了。法庭也乱了，最后还是法庭承认自己工作不细，未能及

时出具收据，替对方担下了这个责任，才把问题带过去。

然后，我们再提出对方主体虚假、证据等问题，并从对法

律和政策的解读上指出对方常识性错误，在法庭上给对方巨大

压力，才最终促成双方和解。

归纳起来一句话：程序违法是最明显、最明确的违法，是律师

最佳切入点。

第九，律师职业思维是一种“创造性思维”

法律是公众间的合同，合同是私人间的法律。法律是利益分配

与再分析的基本规则，是界定相对参与者权利义务的游戏规则。

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所谓“商业模式”，说到底就是如何约定当事人之间的权利义务，

从而凝聚起社会资源，搭建起商业平台。典型者如按揭，即是

开发商、银行、买房者三方当事人之间的两个合同关系。这一

商业模式，当年正是霍英东先生的律师将其介绍给霍先生的。

再如当下如火如荼的“股权众筹”如何与其他商业手段以“组合

拳”方式合规、有效运作，也是律师可以发挥巨大作用的领域。

所谓“功夫在诗外”。处理纠纷、解决问题时，律师的眼界可以

更广阔一些。例如，争议加工承揽合同双方就某一具体业务无

法达成一致，双方可以协商在这起业务当中适当照顾发包方利

益，而以发包方另行委托加工方处理另外业务的方式予以补偿。

再如某上市公司重组，在相关时间内当事人无法达成一致形成

方案，在协商当事人意见的同时可以向证监会申请延长相关期

限。此外，诸如“白衣骑士”之类的角，也是引入第三方力量

解决当事人之间无法解决问题的有效手段。

归纳起来一句话：法律规则是死的，法律运用是活的。

第十，律师职业思维是一种“诚信性思维”

现代性的基础是明确的“可预期性”，可预期性的基础有二：一

是宏观规则的可预期，即公共规则科学、明确且被尊重，即所

谓良法之治；二是微观上具体交易的参与者行为可预期，即个

体恪守诚信。诚信是建立现代企业制度乃至市场经济体制、法

治社会的根基。

诚信应该是一种资格，一种市场准入条件；

诚信应该是一种资质，一种市场地位的载体；

诚信应该是一种资产，诚信的得失就是企业重要资产的得失；

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诚信应该是一种保险，当危险发生时，诚信者有机会得到更多

的救助。

归纳起来一句话：使法治成为律师的信仰，使诚信成为律师的

本能。

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