哈特：法理学中的定义与理论

法理学中的定义与理论

著,支振锋译

就如在许多其他领域一样,对于法律的有些方面,我们总是能够知晓但并不理

解。许多阴影常常使我们的知识晦暗不明,它们不仅在强度上变化多端,遮蔽光明、

投下这些阴影的障碍物也是纷杂多样。消除它们不能够仅仅采用同样的途径,并且,

除非我们能够出困扰的特征,否则我们就不清楚自己需要采用什么手段。

在分析法学的那些问题中,我拟探讨的那诸多困扰都可谓掷地有声。这些问题

往往通过对某些定义的探寻而得以表征:法律是什么?国家是什么?权利是什么?占有

是什么?我之所以选择现在这些论题,是因为在我看来,通常的定义模式并不适合于

法律的领域,而且还使得对法律的阐释更为复杂;我认为,对这种定义模式的使用,在

某些方面导致了实践中法理学与现行法律研究的离异。而且它还助长了这样的一种

印象,认为存在某些特定的基本概念,对于这些概念,法律学家们如果不进入某一令

人望而生畏的哲学观点的丛林,就别指望去阐明它们。但愿我能够指出,事实并非如

此;无论那些法律的概念多么重要而且基本,只要据其特征采用适当的方法,都能够

阐释清楚。这些方法我们的先辈们也曾偶尔涉及,但只是到了我们这个时代,才对它

们有了充分的理解与发展。

如我上文所涉及的那些问题,“什么是国家?”“什么是法律?”“什么是权

利?”都具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的

一种定义,或者其原因或其目的或其证成或其起源。但是,为了避免它们与其他问题

相混淆,倘若我们将这些对定义的要求转述为“什么是‘国家’一词的涵义?”“什

么是‘权利’一词的涵义?”那些提出这些问题的人可能就会容易感到不适,好像这

使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。因为,他们所要的本来难以从一部词

典中得出,而对他们的问题这一转化却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反

应并且值得重视:它强调了下述事实,即那些问这些问题的人并未要求人们教他们如

何正确地去使用这些词汇。这一点他们知道但却依然莫衷一是。仅仅给出一些示例,

说明哪些可以被确切地称为权利、法律或法人,或者提醒这个提问者说,如果对此他

仍然困惑不解,他可以自由地抛弃公共惯例,随心所欲地使用那些词语;这些都不是

问题的答案。[1]因为困惑产生于这样一个事实,也就是,尽管这些词汇的一般用法

已众所周知,但它们并未得到理解;它们之所以不被理解,是因为和其他绝大多数日

常用语相比,这些法律词汇以不同的方式呈现出它们的变异性。比如“法律”一词,

有时候它的一个变异之处是,它适用的情况千差万别,这就使得起初试图从该词的运

用当中抽象出一条规则的做法受到阻碍;然而我们确信,即便在此,差异的表面背后

所存在的,也是一条某种形式的规则,而不是一个任意的惯例。因此,尽管要去说明,

不同的人都被叫做汤姆这一现象所依从的某条规则明显是荒谬的;但在国内法的范

围内,去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律,则不会让人感到荒谬。同样,

问为何国内法与国际法都被称做法律而不管它们之间存在着显著的不同这样的问题

也不会让人感到荒谬。

但是,在此种或者其他情况下,我们会为一种不同但却更为棘手的变异所困

扰。定义诸如“法人”、“权利”,或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示,这些

语词与它们在现实世界中的对应物并没有直接的联系,而绝大多数日常用语则与其

对应物有着直接的联系,并且,我们在定义日常用语的时候,也会指涉到它们。没有

什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在,并且,当我们试图定义它们时会发现,

在我们用来详细说明各种人(persons)、物(things)、身份(qualities)、事件

(events)与程序等(processes)——无论是物质的还是精神的——的定义中所提出

的表达,从来不是这些法律词汇的精确的等同物,尽管它们通常以某种方式与这些法

律词汇联系在一起。在表述那些法人团体概念时,这种表现最为明显。通常人们认

为,法人不是一个自然人的序列或者集合。但对于其他法律词汇而言,同样也是如

此。尽管一个人具有的权利往往指的是某种预期(expectation)或权力(power),但

对“一项权利”的表述并不能与类似于“预期”或者“权力”的词汇简单等同——

即使,我们为它加上“基于法律”或“由法律所保障”的定语。因此,尽管我们也可

以说一个人有义务为或者不为某种行为,但“义务”(duty)一词并不像普通词汇那

样去代表或者描述任何具体事物。它有一个完全不同的作用,这使得通常关于义务

的定义形式如“义务指的是……”等等看起来都相当不妥。

这些都是实实在在的困难,并且它们部分地说明了某个相当显著的方面,也就

是,由于这些天真的对法律基本概念之定义的探寻本应产生大量的并且相互冲突的

理论,因此,不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想的特征都可能以它们对“什么

是权利?”、“什么是法人?”这类问题所给出的答案的类型来确定。我想,仅此一

点就表明,定义的方法出了问题。而且,对于那些语词,任一成熟的法律体制都能够

老练地处理且无需承担理论梦魇的重负,难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗?应

该是什么地方出了问题,这一怀疑也得到一些特定特征的印证。许多诸如此类的理

论家具有这些特征。首先,他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态*

(triad)[2].因此,美国的现实主义者正努力根据朴素的事实给我们一个答案,告诉

我们权利是一个术语(term),我们利用它来表述我们对法庭或者官员行为的预测。

[3]斯堪的那维亚的法学家们在应对了现实主义者理论的抨击——可能是致命的(如

果这些方面经受了认真评判的话)——之后宣称,权利绝非真实的存在,而只是观念

的(ideal)或拟制的(fictitious)或想象的(imaginary)力量,[4]然后,就与他们的

对手一起去抨击过去的理论,这种理论认为权利是一种“客观的真实”——一种无

形的实体,它独立于人们的行为而存在。从形式上看,这些理论非常类似于三种关于

公司人格(corporatepersonality)的宏大理论,它们中的每一个理论都对其他理论

构成致命的打击。在那里,我们同样被依次告知,诸如一个有限公司那样的法人或者

一个类似于国家那样的组织的名称,实际上仅仅是一个集合名词,或者是一些与普通

人相关的复杂但仍然是明显的事实的简称而已;或者,这样的名词乃是一个拟制之人

的名称;抑或相反,它乃是一个真实存在之人的名称,它有意志,有生命,虽然它没有

自己的身体。甚至在面对较不重要的观念时,这些理论相似的三重态也已经严重妨

碍了法学家。例如,详查奥斯丁关于法律资格(status)[5]的讨论,你会发现,他在以

下说法中做出选择:或者说它仅仅是一个关于一系列特殊的权利与义务的集体名称;

或者说它只是这些权利与义务的“观念的(ideal)”或者“拟制的(fictitious)”

基础;或者说它是存在于一个拥有它的人身上的“超自然属性”,它既可以与权利和

义务相区别,又不同于引发这些权利和义务的事实。

其次,尽管这些理论都是从对那些与法律制度之实践密切相关的概念进行界定

的努力中产生,但它们很少去说明它们。于法律的从业者而言,好像它们都是本末颠

倒,至少也是虚无缥缈而难以实现的;也因此,在一个法律体制中,对这些术语的使用

就各个相互竞争的理论而言都是中立的。因为此种使用“可以与任何一种理论相调

和,但对于任何一个理论而言都不具有权威性。”[6]第三,对许多这样的理论而

言,在其诸多的论题之中常常存有一种应予澄清的混淆。当然,已经清楚的是,那种

认为法人是真正的人的主张,与相对应的认为它们都是法律拟制的主张,往往并不是

分析法学家们的呼吁。它们是认可或拒绝有组织的团体要求国家承认之主张的方

式。但是,这些主张已经为这样一个令人困惑的分析性问题所混淆了,即“什么是法

人?”,因此,将这些理论按照拟制或现实主义者抑或折中主义者所做的分类,是在逻

辑标准和政治标准之间做出选择的十字标尺。也因此,从司法程序的价值以及从预

设前提中所做的推论所起的作用是如何的微不足道的方面而言,美国现实主义者的

理论会告诉我们很多;但是,当它被表述为“法律”或者“权利”的定义时,它就不

那么口齿伶俐了。不论分析法学,还是任何一种法学,都曾因为这种目标混乱而吃尽

了苦头。

因此,尽管理论是受欢迎的,但紧随定义为而来的理论发展却并不如此。如此

被推进的理论,也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力;

但在这些努力中却有法律语言的巨大变异——我们没有能力根据普通的现实对应物

来对它的一些关键词汇进行定义。[7]但是在这里,我认为他们在很大程度上是错误

的。因为,尽管他们相互敌视,但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种形式的答

案,这种答案只能够歪曲法律语言独特的品性。

Ⅱ

很久以前,边沁就发表了他的告诫,指出法律语言需要一种特别的阐释方法。

他同时还阐明了一个相应的原则,这是关于此类问题最初的智慧努力,尽管它不是努

力的终点。他说,我们一定不能把这些词汇拆开了、孤立地去看,而应把它们放回到

它们的扮演独特角的句子中去,从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑

词汇“权利(right)”,而应考虑的是句子“你拥有一项权

利”;也切勿仅仅去考虑词汇“国家(state)”而应考虑的是“他是这个国家

的一个成员或一名官员”。[8]但是,很大程度上,他的告诫为人们所漠视,法学权威

们依然在单个的词汇上苦心经营。也许,这是因为他把自己富有逻辑的洞察力的成

果隐藏了,隐藏在了他自己所发明的“范型(archetypation)”和“释义法

(phraseoplerosis)”等发明的技术专门术语以及其他发明之后了。也可能是由于

他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号,这些法律语言作为法官公司

(Judge&Co.)*工作的一部分,也许不合他的胃口。但事实上,在规则的阐释与应用中

所用到的语言,构成了人们沟通中的独特片断,并具有某些独特性。如果稍不留神,

这些特性就会造成困扰。在这种类型的沟通中,法律是一个非常复杂的例子。有时

候,为了到这些特性,我们需要把目光从法律上移开而投向较为简单的情况。尽管

它们之间具有非常大的差异,但那些情况也具有这些特征。经济学家或者科学家常

常会使用一个简单的模型来帮助理解较为复杂的情况,法律自然也可以借鉴此道。

因此,在以下的讨论中,我将采用一个类似的较为简单的游戏规则,在许多关键的地

方这个游戏规则都与法律具有同样令人困惑的逻辑结构。而且,我将描述出四个与

众不同的特征,因为我认为它们能够表现什么是我们在阐释法律时所应采取的方法,

以及为何通常所采用的定义模式不能成功。

1、首先,让我们用典型情况下的实例去分析诸如“权利”或者“义务

(duty)”或者法人名称等词汇,它们在这些实例中实实在在地起着作用;而不是孤立

地去看它们所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的陈述中进

行考量。这些陈述可能是“A有权利接受B给付的10英镑”,“A有义务去将他的

机器隔开”,“有限公司A与B之间有一个合同”,等等。很明显,对于这些句子的

使用本身就蕴涵了一种特殊而复杂的背景,亦即一个具有所有下述内容的法律体制

的存在,该法律体制通过一般的服从、该体制的制裁的运作以及该体制将会持续下

去的一般可能性,暗示了这些内容。但是,在使用这些关于权利或义务的陈述时预设

了这种复杂情况,而这些陈述并没有表明该情况的存在。在游戏中,有一个非常类似

的情况。在一个板球运动游戏中,“他出局了”就有其适当的语境,在游戏进行时,

这意味着,无论是过去、现在抑或未来,无论是选手还是官员,都必须遵守该规则。

尽管一个人说“他出局了”,但这并没有表明有一个游戏正在进行,或者选手与官员

都必须遵守规则。“他出局了”只是一种诉诸规则提出主张或者作出决定的表述。

它既不是一个关于规则效果的论断,如它们可以被强制执行或者在特定的情况下被

履行,亦非任何其他种类的关于规则的论断。把对于权利与义务的分析当作预测的

做法,忽略了这个差别,因而,说“A有权利”就是对法院或官员将会对A采取特定

的处理方式的预测,这是错误的,正如说“他出局了”也是这样一个预测一样——这

个预测是,裁判将会命令板球击球手出场或者命令记分员给他记过。确乎无疑的是,

当某人具有一项法律权利时,一个相应的预测通常也会被证立,但这并不能使我们将

两个不同形式的论断混为一谈成为正当。

2、如果我们以“A有权利接受B支付10英镑的权利”为例,我们就可以看出

这种形式的陈述所具有的独特功用。因为,正如将一个法律体制的存在作为预设性

前提一样,对这种陈述的使用也与一个体制特定的规则有着特殊的联系。如果我们

去问“为什么A具有这样的权利?”这一点就会明确起来。因为,一个适当的答案只

能包括两个部分:第一,一个关于法律的某个规则或某些规则(假定它们是关于契约

的)的陈述,据此,如果存在特定的情况,就会随之产生特定的法律后果;以及第二,一

个认为这些事实在这里就是如此的陈述。但必须再次强调,重要的是要明白,一个人

说“A有权”并不能说明一定有相关的法律规则的支持;并且,尽管在某些特定的情

况下说“A有权”是正确的,但一个说出了这些事实的人也未必就也表明或描述了

那些事实。他的所做所为与以下两种情况中的任一种并不相同:他根据相关但并未

被申明的规则作出结论,或根据案件相关的但并未被申明的事实作出结论。因

此,“A有权”就如“他出局了”一样,是一个简单的法律算计的结尾:它记录了一

个结果,也许最好称之为一个法律结论。因此,它不像美国现实主义者所说的那样用

来预测未来;而正如他们的对手所宣称的那样,它指涉的是现在。但与一般的陈述不

同的是,它并非通过描述现在的或者一直存续(continuing)的事实而达到这一点。

这是一个原则问题——而不是偶然的如精神错乱者或婴儿等例外的存在——使得以

诸如期望或者能力(powers)等实际用

语下对权利所下的定义归于失败。一个瘫痪的人眼睁睁看着盗贼的手伸向它

的金表时,作为抵抗的手段,他声称自己有权保有这块金表是恰当的,尽管根据这些

词汇的任何通常含义,他都既无指望亦无能力。之所以可能,正是因为在此种情况下

“一项权利”的表述难以描述或者代表任何指望,或能力,或者实际上的任何其他东

西,它只是作为一个陈述的一个部分才具有意义,它整个的作用就是从特定的法律规

则中推出法律结论。

3、第三个独特性是:法官在判决案件时所做出的“史密斯(Smith)有权利接受

10英镑之付款”的宣告,与在法庭之外所做出的这样的陈述具有不同的法律地位。

在后面这种情况下,它可能只是用来表明某种主张,或者一种认可。法官的意见是代

表官方的,具有权威性,并且,我们也可以假定它是终局的;而其他情况下的主张却与

此不同,尽管存在着诸多差异,这些陈述都具有相同的性质:它们都是法律结论。尽

管存在差别,我们仍可将这种相似性与裁判在进行裁决时所说的“他出局了”相比

较,也可以将之与一个选手在提出某种主张时所说的“他出局了”相比较。那么,毫

无疑问,非官方的认定可能必须根据其后的官方决定而撤回。但是,这并不足以说明

前者可以作为后者的预兆,因为很明显,并非所有的错误都是说的预言被误解了。法

官决定的终局性并不需要与绝无错误划上等号,也不能诱使我们将法律定义为法院

将要进行的行为;尽管的确存在许多法律,法庭如果要适用,就必须先解释它们。我

们承认记分员所说的具有终局性;然而我们绝不能将记分员的思想观念定义为记分

员的一言一行的可能——绝不能将得分的概念定义为记分员的一言一行。并且,我

们可以承认裁判者也可能在他的裁判中犯错误;即使他犯了错误,规则并没有为我们

提供救济途径,甚至还可能存在一些疑窦丛生的情况,在这些案件中裁判者必须作出

裁决但他又难以从规则中得到什么帮助。

4、任何一个体制,无论是否为法律体制,它的那些规则可以根据非常适宜的实

际理由,而将同样的后果附于任何一套不同的事实上。在板球运动中当击球手被球

击到、绊倒或者被挡住时,运动的规则可以将同样的后果附于他的身上。*同

时,“出局”一词也是在根据规则做出裁决或者提出主张以及其他的口头应用时使

用的。可以很轻易地看到,在这些被判出局的不同方式中,在这个词的含义上,没有

一种方式比其他形式更重要。并且,除了它们处于共同的规则之下外,对于这所有被

判出局的方式而言,也无需任何一般的方式——尽管,在这两者之间可能存有某些相

似或者类似之处。[9]但是,在那些重要的情况中发现这些就不容易了,在那些情况

中,规则以一种能够将它们统一的方式应对不同行为的序列(sequence)或者事态。

在游戏中,当一个赛队被认为赢得了胜利时,一个规则可能仅仅将一个简单的后果附

于一组不同的人的一系列行为上。一个更为复杂的规则可能会规定在一系列次序的

某个时刻该如何行止,而这有赖于此前做了什么或发生了什么;并且,这对于在此序

列中涉及的人们的一致性而言,是无关紧要的-——只要他们处于特定的限制条件

下。关于这点的一个例子是,当一个赛队的成员根据竞赛规则而不断变化时,该赛队

可以只在第三局才遭到惩罚——当其成员已经变化了的时候——这是因为它在第一

局的行为而受罚。在这所有的情况中,一系列的行为或事态之所以能被统一起来,仅

仅是因为它们处于特定的规则之下;它们或许还可以随你的意愿而具有其他的可

能。由此,可以认识到那些法律团体的语言的诸多最本质的要素。因为在法律

中,[10]十个人可能相互交叠但并不一致的生活也许会处于不同的规则之下,根据这

些规则,他们具有不同的权利与义务,并且,他们由此在法律上成为由不同个体所组

成的一个集体;但是他们的行为则可能受不同规则的支配。这些规则决定什么是任

何一个人都可以做的,或者什么是他们中的大部分人可以做的,这取决于此前已经做

出的行为或发生的事情,而其方式也相当复杂。同时,我们由此亦可以被适当地组织

起来的方式谈论被如此统一的序列,并且采用与关于公司法的术语相类似的术语;这

些法律将表明,我们所适用于事实的,正是这一类的规则。但是,当我们去界定此一

术语时,规则的统一(unity)也可能会误导我们。这可能会投下阴影:我们可能在前

后序列之中追寻一个持续不变的东西(thing),或者追寻一个个体(person)或某种属

性(quality)。我们也可发现它——在“团体精神(corporatespirit)”之中。这

真的已经够了;但它是一个成功的秘密而不是一个判断一致性的标准。

Ⅲ

为什么诸如“权利”、“义务”以及“法人”等等词汇的定义会因为缺乏与

之“对应”的事物而遭受挫败?以及为什么那些已被极富创意地设计的并不明显的

对应物——未来的情况、综合复杂的情况或内在的心理情况——表现出的是我们不

能据其术语定义这些词汇的东西,尽管通过复杂的或间接的方式它们已经被联系了

起来?对于这两个问题,法律语言的四个一般特征都能给予解释。根本的一点是,这

些语汇并不具有代表或描述任何东西的基本功能,而只是一种独特的功用;这就使得

关注边沁的警告诫变得至关重要,也即,我们不应像传统下定义的方法那样,将“权

利”与“义务”、“国家”或“法人”等词汇从句子中剥离,而只有在句子中它们

的功用才能被全面地看到。而且,对于这些被剥离的语汇来说,也不应该要求它们的

种属与差别(genusanddifferentia)。

让我们看看对这种传统定义方法的使用的预设是什么,以及其效用的局限有哪

些,及为什么它可能会是误导性的。毋庸置疑,最简单的定义方法之所以也是一个特

别令人满意的定义方法,是因为它给我们提供了一组词汇,这些词汇总是能够随时被

用来替代被定义的词汇——在后者被使用的任何时候;对于那些困惑着我们的词汇

而言,它也为我们提供了一个便于理解的同义词或转化词。当那些词汇具有能够代

表某些种类事物、身份、个体、程序或事件的直接功用时,它更是特别合适,因为在

那些情况下,我们并未被我们主要问题的一般特征所迷惑或困扰;相反,我们要求一

个定义,仅仅是为了在这些熟悉的基本(general)种类内进行定位或对其某些特殊的

从属性的种类或等级进行分类。[11]因而,由于我们未被关于家具或动物的一般概

念给弄糊涂,我们就可以采用“椅子”或“猫咪”等词汇为例来界定它们并且给出

这些词汇的使用原则。对于此点,我们可以采用两种方式,首先,特别指出一个基本

的等级以及什么是属于这个等级的;其次,继续去界定那些更为精确的细节差别,从

而将它与同一个基本大类中的其他种类区别开来。而且毫无疑问的是,假若我们不

是迷惑于关于法人团体的基本概念,而只是想了解如何区别一个种类(比如说一个学

院)与另一个种类(比方说一个有限公司);我们就可以采用这种对单个词汇进行定义

的方式,而且效果也会很好。但是,正因为这种方法只能适于这个层次的探求,它就

难以解决我们更为深层的困惑了。因为,如果我们的问题浮现——如同法律之基本

概念的问题浮现一样,由于困惑我们的是包含了其他细分种类的基本类目以及一些

表述的方式是如何联系事实的,而非仅仅限于那种基本类别之内的范围;那么,除非

澄清了这些困惑,这种定义方式在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为

糟糕和复杂的。之所以毫无助益,是因为一种被设定为将一些次级种属限定在某些

常见类目中的定义模式,难以解释某些变异性类目的特征;而之所以颇具误导性,则

是因为这种定义模式暗示着那些实际上具有变异性质的类目,最终只不过是某些常

见的种属。由此,如果通常的定义模式被应用于诸如“权利”、“义务”、“国

家”、或者“法人”等词汇的话,那么它将意味着这些词汇像普通的词汇一样,代表

或描述某些事物、个人、身份、程序或事件。当发现上述此点的困难变得明显时,

不同的人将采用不同的努力来解释或搪塞变异。有人说不同之处在于,这些法律词

汇所代表的事物都是千真万确的而非仅凭主观判断;其他人则说它们都是拟制的实

体;也有人认为这些词汇代表了朴素的事实,但是这些事实却有着综合的、未来的或

者内在心理的等不同的变种。因此,这个水平的定义模式,导致这些理论出现了我们

所熟悉的三重态——作为一种解说法律词汇之变异品格的令人困惑的方式而存在。

那么,我们如何去定义这些词汇呢?如果说定义提供一个同义词,而这个同义词

不会同样令我们困惑的话,那么这些词汇就难以被定义。但是,对于较为一般性的应

用而言,阐释的方法还是有的;如果我们乐意,也可以称之为定义。边沁以及其他一

些人曾经这样做过,尽管他们并不鼓吹这一点。但在将它们用于更为复杂的法律讼

案之前,我想先通过一个简单的游戏为例对此予以说明。以纸牌游戏中一圈牌

(trick)的概念为例。有人问“什么是一圈牌?”,而你会回答“我来解释:当你参加

一个游戏并且在它的那些规则中有一个规定:每一个游戏者都出了牌后,若此时有一

个游戏者管住了最大的牌,那么他会获得一个分数;在此情况下这个选手就被认为

‘赢了一圈牌’”。这种非常自然的解释并未采取一种直接为单词“trick”下定

义的方式:即并没有为它提供一个合适的同义词。相反,我们利用了一个句子,在其

中“trick”一词扮演了它的典型角。而且,对它的解释分为两点,首先是明确具

体条件,在此情况下整个句子的真实性才能得到保证,其次是指出在具体情况中它是

如何被适用于规则并从中推出结论的。现在假定,经过这样的解释之后你的提问