最新“红帽子”企业的财产权问题

“红帽子”企业的财

产权问题

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“红帽子”企业的财产权问题研究

湛中乐、韩春晖

内容提要:本文以温州“鹿运事件”为例，从法律的视角剖析

了“红帽子”企业产权中普遍存在的四个问题：企业产权的性质，

企业产权的量化，政府干预私有产权的界线和私有产权的法律保

护。在对这些问题逐一解答后，笔者得出结论：对“红帽子”企业

产权问题的真正解决必须依赖于行政法治的进一步发展，从事前防

范和事后救济两个方面入手对私有产权进行保护。事前防范应建立

产权界定协商机制和政府干预制约机制;事后救济应走行政诉讼及行

政赔偿的道路。

“红帽子”企业的财产权问题研究[1]——从温州鹿运事件出

发[2]

一、背景、困境及问题

上世纪八十年代初，一些民营企业主迫于姓“资”姓“社”压

力，挂靠在行政单位下属，注册为集体企业，打着集体的旗号经

营，形成所谓的“红帽子”企业。这些企业名义上为集体企业，但

集体却未出资。这就造成了产权关系和司法解释的混乱，导致了无

数的纷争和悲剧。[3]

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对此，全国上下总体的解决思路高度一致：明晰产权。也就

是，脱掉“红帽子”。因而，在1997年中共十五大之后，民营企业

重新明晰产权的“脱帽”行动蔚然成风。但是，在具体该如何界定

产权问题方面却产生了巨大分歧。经济学界的观点主要有：按照工

商登记为准，界定为国有;坚持投资为准，界定为私有;依据“让渡

利益”的原则，对主管部门让渡当初的政策性收益而换取所有权;本

着相互尊重、相互协商的原则，在国家与个人之间按三七开比例分

配产权等等。[4]一直以来，经济学界始终都无法达成共识，到

一条实践中可行的有效途径，特别是1995年的温州“鹿运事件”更

是将这些争论推到了一个高潮。也就是说，经济学对“红帽子”企

业的救赎走入了一种困境。究其原因，在于所有这些思路最终都涉

及到一系列的法律问题。那么，走出这一困境自然也就成为了法学

界的使命。这也正是本文的写作动因。

“鹿运事件”也为我们提供了一个思考的出发点。该案折射出

“红帽子”企业产权方面普遍存在的四个问题。[5]即：界定产权

归属的法律标准是什么?量化产权份额的法律标准是什么?政府干预

私有产权的理由是什么?如何对私有产权进行法律保护?以上这四个

问题，相互关联，环环相扣。第一个问题是后面问题的前提和根

源，第二个问题是第一个问题的延伸和深入，第三个问题是判断是

否侵犯私有产权的标尺和界线，而第四个问题是对前面三个问题的

必然归属和最终解决。下面，笔者就从法律角度来逐一剖析这四个

问题。

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二、“红帽子”企业产权的性质

这是所有“红帽子”企业都会面临的最根本的一个问题，它是

产权纠纷和政府干预产生的总根源。“私人资本产权不清，使企业

内部交易过程中权责界定困难，因而不负责任的偷懒、不承担责任

的获取等投机行为必然蔓延，这种状态发展下去，将从根本上破坏

中国私营资本的创业精神和开拓能力。”[6]所以，明晰产权是解

决“红帽子”企业产权纠纷的第一环节。

(一)争论：“集体企业”抑或“民营企业”

在“鹿运事件”中，对鹿运公司的性质认定有两种观点。其中

争议一方鹿城市工交委认为，该企业是国有企业，其判断依据是企

业登记的性质。而另一方则认为，该企业是一个股份制企业，其判

断依据主要是它的实质，即资金的投入和分配的形式。[7]其中，

第一种观点随着时代的发展显然早已不再具有正当性。这种确权的

方法，其本身就是利用公权侵犯私权的行为，就更别谈“脱帽”

了。第二种观点基本上是符合国家有关部门提出的关于产权界定

“谁投资，谁拥有产权”的原则;但是这一原则本身没有更高位阶的

法律依据，而且也缺乏法理的支撑，其合法性也值得质疑。[8]

(二)私法的视野：所有权的取得

关于企业产权的性质问题，法律并没有明确规定判断的标准，

我们只能从法学理论上进行探讨。而所有权的归属最终取决定于所

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有权的取得方式。关于所有权的取得，民法学界主要有“神授

说”、“先占说”、“劳动说”、“人性说”和“法定说”等几种

观点。[9]其中，“神授说”、“先占说”早已因时代的局限性而

失去了对现实问题的解释能力，本文不再赘言。

1.劳动说。该说为英国学者洛克所创，法国学者卢梭也持此

说，目的在于破自然说之简而医先占说之陋。其观点是：所有权是

劳动之产物，个人以其劳动加于某物之上，即对该物享有所有权，

换言之，劳动即所有权存在之基础，“只要他使任何东西脱离自然

所提供的那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动……因而

使它成为他的财产”，[10]因此，所有权的本质体现为对于自己劳

动所得的认可和保护。这种学说首先就明确地肯定了所有权的排他

性，“既然劳动是由他来使这件东西脱离自然所安排的一般状态，

那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的

共同权利。”[11]但是其中也包含所有权取得底线的思想。如“同

一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限

制。‘上帝厚赐百物给我们享受’是神的启示所证实的理性之声。

但上帝以什么限度给我们财产呢?以供我们享用为限。……超过这个

限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”[12]这一点在现今社

会已经难以判断。

2.人性说。该说为18、19世纪许多西方学者所主张，其代表人

物是蒲鲁东。其观点是：所有权是由人的天性所决定，当人类意识

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到互相争夺外物将对自身不利时，即要求对财产个安其份、互不侵

犯，由此产生所有权的观念。这种观点是“性恶论”在所有权问题

上的贯彻。一方面，他们认为追求所有权是符合人性的，“抹杀私

有制社会中人与人之间剥夺与被剥夺的关系，主张私有制的天然合

理性。”[13]另一方面，基于保护自身财产的永久所有，避免财产

的不稳定状态，大家共同尊重他人财产的所有权。

3.法定说。该说为当代许多西方法学家所倡导。其观点是：对

于人类出于本性而对财产之需要，法律若不予以确认和保护，势必

造成人们经常争夺的现象，从而影响社会秩序的。因此，为了

定分止争，法律创设了所有权制度。显然，所有权是法律的产物，

因法律的发生、消灭而发生和消灭，也就是物权法的物权法定原

则。但是，`这只是所有权产生的表层原因，不是深层原因。因为，

法律本身又是由社会物质生活条件所决定的。也就是说，这种学说

甚至还未触及所有权的本质。

“劳动说”和“人性说”虽然在一定程度上对现实仍然具有解

释力，但往往很难具体化为可供操作的规则;与之相反，“法定说”

虽然未触及所有权的本质，但却比“劳动说”和“人性说”更具有

操作性，它对于整理物权关系，确保交易安全，适应社会需要具有

积极的意义。事实上，自19世纪欧洲各国从事民法编纂运动以来，

各国就已经基本确认了物权法定主义原则。所以，从理论上来说，

应当以“法定说”作为判断“红帽子”企业产权的最基本的标准。

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(三)分析与结论

实际上，前文提到的“企业登记”的标准和“谁投资，谁拥有

产权”的原则都是基于“法定说”而产生思路。前者把“企业登

记”作为物权产生的法定依据，强调的是形式的合法性;后者把“投

资行为”作为物权的取得方式，强调的是实质的合法性。但是，这

一标准在这个问题上可能遭遇到两个法律障碍：其一，“红帽子”

企业的产生本身就违背了物权法定主义“类型强制”的要求。所谓

“类型强制”，是指“当事人只能依法律规定的物权类型和条件设

立物权”。我国有关法规中只规定三种形式的私营企业，即：独资

企业、合伙企业和有限责任公司;没有规定“红帽子”企业这一产权

形式。[14]“企业登记”本身是一个具体行政行为，它至多也只

能是取得物权的一个有效要件，而不可能成为一种物权产生的法律

依据，因为它不是“法律”，连“法规”都不是。其二，以“投资

行为”来确定产权性质也违背了物权主义“类型固定”的要求。所

谓“类型固定”，是指“当事人不得创设与物权法定相悖的物

权”。[15]也就是说，既然法律没有规定这种物权类型，所有创设

该种类物权的方式本身就是不合法的。在这个意义上来说，“红帽

子”企业实际上是私营产权的一种异化和扭曲形式。但是无论如

何，这一产权形式活生生地出现了。

当然，最基本的解决思路在于制定相关法律来纠正这种扭曲的

产权形式。可问题的关键恰恰是相关法律缺位的情形下我们该如何

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办?这就使我们不得不对物权法定主义进行反思。物权法定主义是

整理旧物权，适应社会的需要而产生的。而随着社会生活新需要的

涌现，势必“引起立法之初规定的物权类型和内容无法满足现实社

会的需要”，[16]这就是该原则固有的局限。而“克服物权法定主

义的局限性，实际上是如何解决解释物权法定主义所言的‘法’的

范围问题，焦点在于习惯法是否也属于物权法定主义所言的

‘法’。”[17]这样我们就可以将自1993年提出并一直适用于国

有产权界定的“谁投资，谁拥有产权”原则理解为我国整个产权领

域的“习惯法”，在正式的法律产生前赋予其一种合法性地位。

但是，这仍不足以解决所有问题，因为“脱帽”过程中的纠纷

实质上是一种利益之争。“谁投资，谁拥有产权”原则的确很清楚

地明晰了产权，但并没有解决其中潜藏的利益之争，没有触及到所

有权中最本质的问题。这正是“法定说”的根本缺陷。而“劳动

说”和“人性说”则提供了一种补充性思路。“劳动说”强调劳动

的价值;“人性说”则强调所有权的设置必须符合社会成员追逐利益

的本性，调动各方的积极性。那么，在界定产权的过程中就还应当

考虑两项基本原则：确认正当劳动成果的原则和促进各方积极性的

原则。

综上，笔者认为，当前对于“红帽子”企业的产权界定，应当

以“谁投资，谁拥有产权”原则为主，以“确认正当劳动成果”原

则和“促进各方积极性”原则为辅。

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三、“红帽子”企业产权的量化

如果不专断地依据企业登记来确定产权，那么，对一个“红帽

子”企业进行产权界定可能有三种情形：一是完全私人出资，挂靠

的部门未出资，未经营，也没有为企业的发展作出一定贡献，那么

界定为完全私人所有;二是完全私人出资，挂靠的部门未出资，未经

营，但为企业的发展作出了一定贡献，那么挂靠的部门可能要求参

与利益分配;三是私人出资并控股，挂靠的部门也出资，但未经营，

那么挂靠的部门必然要求享有股份。“鹿运事件”属于第一种情形;

而在后两种情形中，就必然会产生如何对企业中国有产权份额进行

量化的问题。

(一)争论：“劳动标准”抑或“资本标准”

关于这个问题，经济学界提出了两种判断的标准：一种观点是

以劳动价值论为依据，认为“谁劳动，谁拥有产权”，甚至在国有

企业中可以界定出“企业职工集体股”或“企业集体资产”。[18]

既然如此，那么只要主管部门没有参与经营和分配，它就不能享有

“红帽子”企业的产权份额。如果该部门为企业发展作出了一定贡

献，也只能理解为对“红帽子”企业享有一定的债权。另一种观点

是“谁出资，谁所有，谁受益”，也即“谁出资，谁拥有产权”。

[19]根据这一观点，只要主管部门有出资，不论其是否参与经营，

该出资份额的所有延伸利益都属于国有资产。但是，这两种观点都

不能够彻底地解决问题，如果采纳第一种观点必然导致来自行政机

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关的阻力，而且还可能损害国家利益;如果采取第二种观点，则有可

能损害公民个人的财产权，违背社会公正。

(二)现有法律中潜含的规则

其实，如果判断企业产权性质的标准已经确定，那么，如何对

企业产权进行量化分配也就成为对该标准逻辑演绎的自然结果。但

是，并不意味着，只要是对该标准演绎出来的结果都是正当的。尽

管关于企业资产产权量化的标准，我国目前尚没有明确的法律、法

规予以规定，并不意味着我国现行法律中就没有隐含着一些相关的

基本规则。这些隐含的基本规则是对企业产权量化分配时应当遵守

的一条底线。

我国法律中对产权量化的规则主要潜含在《合伙企业法》、

《公司法》和最高院有关的司法解释中。《合伙企业法》确立了出

资方式以货币为主的规则，以及包括劳务在内的其他出资方式由全

体合伙人协商的原则。[20]《公司法》第24条、第32条确立了出

资以货币为主的规则，工业产权和非专利技术作价出资一般不得超

过20%。[21]最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》规

定个体工商户、个人合伙企业或私营企业挂靠的集体企业为共同诉

讼人。[22]意味着可能共同承担责任，而与共同责任相关联的一个

前提是享有了共同的利益，也就是说私人企业与挂靠企业有一种利

害关系。这种利害关系反过来可以为我们对“红帽子”企业“脱

帽”过程中的产权界定提供一种可能的规则：具有利害关系的原

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则。即如果挂靠的单位在企业的发展过程中曾经共同承担了责任(主

要指诉讼责任)，有一种利害关系，就应当在“脱帽”过程中给予这

些挂靠单位以适当的产权安排或者让渡一定的利益。总之，这些潜

含的规则虽然基本上以“资本”标准为主，但有的也已经突破了

“资本”标准。

(三)可供实践中参考的规则

根据中共十五大精神,以及有关法律规章和国家政策的规定,笔

者认为，以下四个原则可以在实践中予以参考:

1.以货币投资比例为基础、兼顾劳动价值的原则。对于挂靠部

门投入了一定资金，但没有参与经营的，应当给予一定的产权份

额。但是，考虑到企业主个人劳动的贡献，挂靠部门的产权份额应

当低于它原始货币投资的比例。

2.以各方贡献为依据、考虑利害关系的原则。对于挂靠单位没

有向“红帽子”企业直接投入资金，也没有参与经营的情形，“要

考虑该企业因其“红帽子”而享受的种种特别待遇,如当地政府给予

为一般企业不能享受的减免税待遇,无偿使用土地或其他资源的待遇,

政府为其担保而获得优惠贷款等因素。”[23]企业通过这些特别待

遇形成的资产应界定为国有资产或者在“脱帽”过程中向挂靠单位

让渡出一定的利益。

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3.以和谐发展为目的、促进各方积极性的原则。产权量化时应

充分认识个体、私营企业戴“红帽子”的不同历史背景和其现有资

产形成的不同历史原因(如原始投资、政府优待、企业经营管理者的

智慧、企业职工的贡献等),解决争议时就尽量考虑到各种情况,兼顾

各种利益，充分调动各方利益主体的积极性，使他们能够看到过

去，着眼未来，和谐发展。

4.以协商调解为手段、实现双方平等博弈的原则。在量化产权

的过程中必然会产生分歧，而往往双方当事人对自己的主张有时难

于到和提供充分的证据。因此,要转变以往量化产权中政府主导的

方式，而应以协商调解为量化产权的基本途径。由于行政部门在协

商的双方中占据着一种有利地位，为避免它在协商中借助行政干预

的力量形成对企业主的压制，所以应当致力于建立一种能够平等博

弈的协商机制。

四、政府干预私有产权的界线

当“红帽子”企业的产权完全明晰了以后，那么就涉及到政府

干预私有产权的界线问题。“‘鹿运事件’实际上给我们出了一道

题：那就是在市场经济环境如何处理政府主管部门和企业的关系?”

[24]具体到财产权方面就是：政府主管部门出于什么理由可以干预

或限制私有企业的财产权?

(一)争论：“企业效益”抑或“公共利益”

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在“鹿运事件”中，对政府干预的理由也存在一种争论。社会

各方普遍认为工交委对鹿运公司进行行政干预的行为是不合法的，

不具有正当性。但是，鹿城工交委提出干预的理由是企业效益不

好，增加新股东是为了对该公司进行拯救。[25]目前没有任何一个

法律明确规定政府可以基于这样的理由对私有产权进行限制，法学

界普遍认同的对所有权限制的理由也只能是“公共利益”。如民法

学者认为“所有权限制主要解决个体利益与社会公共利益相冲突的

问题，即个人利益服从与社会利益问题。原则上，所有权限制适用

于个人财产也适用于公共或共同财产。”[26]如公法学者也认为限

制私人产权的目的必须是为了实现特定的公共利益。而“所谓‘特

定的公共利益’是指一定区域内的经济、文化、国防等建设事

业。”[27]因而政府干预的正当性遭到了各方的强烈质疑。

(二)公法的视野：限制私有财产的正当性

在西方法治国家，对私有产权的法律保护基本上是公法的神圣

使命，而政府干预界线的思想也蕴含其中。在公法的视野中，对于

财产权的保护问题有两种大致相反的认识，基于这两种不同的认

识，构筑出了两种不同的宪法模式：一是极权主义模式;二是个人主

义模式。其中，极权主义模式最能给予“对个人所有权限制”理直

气壮的解释，但这种模式本身就是被历史已唾弃，公法学界也早已

摈弃了这种落后思想。所以，本文仅介绍个人主义模式对“个人所

有权的限制”的正当性解释。

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这种模式是以个人主义思想为基础。他们强调国家主权必须受

到限制，而认为个人权利是个人对国家权力防范的碉堡，主张要尽

量使个人的权利和自由最大化。目前西方法治国家都在很大程度上

采用了这种模式，一般在宪法中确认了公民财产权的神圣不可侵犯

的宪法地位，虽然不反对对个人所有权的一定限制，但更关注的是

防范公共利益对个人所有权的侵犯。沿袭这种自由主义的传统，公

法学者又从两个具体的角度深化了他们关于“公民财产权神圣不可

侵犯”这一命题的理论支撑。[28]

一是“天赋人权”理论。对财产权而言，“天赋人权”理论有

三层含义：(一)公民的财产权属于“天赋人权”，它存在于国家之

前，不允许国家及任何人侵犯;(二)个人财产权是个人自由的渊源和

保障，它是自由的个人所必不可少。[29](三)财产权的安全非常容

易受到威胁，需要特别的保护。从这种理论来看，它强调的是在公

共财产权与个人财产权之间凸显对后者保护的正当性和重要性，并

以此来构筑关于财产权的制度，即便是民法学者所认为“对个人所

有权限制”的征用制度的重点也是对国家的程序和制度控制。如法

国《人权宣言》第17条规定：“私有财产不可侵犯。私有财产，非

有经合法认定的公共利益显系必须，且经预先合理补偿时，不被征

用。”又如美国宪法第5条修正案规定：“未经法律正当程序不得

剥夺任何人的生命、自由或财产;凡私产，非有公正补偿，不得收为

共有。”而第14条修正案又将这一“正当法律程序”的适用贯彻到

州的范围。从中我们可以看到，宪法对为了保护“个人财产权”而

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对“国家或政府”进行法律和程序限制，其理由就是：个人财产权

先于公共财产权。

二是“功利主义”理论。对财产权而言，“功利主义”理论也

有三层含义：(一)公民财产权是促进经济发展和提高社会生产力的

必要手段。(二)对公民财产权的保护，应尽可能防止和避免对自然

资源的无限制利用导致的破坏作用，即不能造成“公地灾难”。(三)

财产权应以满足最大多数人的最大幸福为原则。这一角度实际上是

借用了经济学的分析模式来论证“权利最大化”(最大多数人的最大

幸福)的目标。这一角度既可以得出个人财产权本身的正当性(如第

一项含义)，也可以得出限制个人财产权的正当性(如第二、三层含

义)。

(三)分析与结论

总之，“对个人所有权限制”正当性可以从“功利主义”角度

得到解释。但是，“要出干涉财产权功利主义的理由并不难，就

像功利主义同时能首先肯定这些权利是正当的一样。”[30]很容易

导致干预权的滥用。而在当前法治国家普遍采用的个人主义模式

中，如果仅仅是从“天赋人权”理论来理解，它得出的命题恰恰

是：公共利益并不比个人利益具有天然的优益性，甚至是相反。但

不管理论的逻辑如何，我国现行宪法第10条第3款和第51条基本

上确认了基于“公共利益”限制个人产权的正当性，西方各国立法

中也大致如此。只不过，它们强调对政府限制产权的行为进行程序

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的控制，并且始终坚持，个人财产权的确认和保护是第一位的，而

限制是第二位的，必须为个人财产权留下底线。

而在“鹿运事件”中，工交委对私有产权的限制和干预很难

到具有正当性的理由。它对张朝荣免职和增加新股东的唯一理由

是：鹿运公司严重亏损，让新股东控股拯救公司。这一解释基本上

是基于功利主义。但是，正如上所述，功利主义的理由非常容易

，也就非常可能导致任意侵犯个人财产权。而且功利主义的考虑

并不能解决社会公正的问题。另外，在整个事件过程中，工交委不

允许对张朝荣的财产进行清算撤资，这实质上是剥夺了个人财产的

支配权。[31]即便这种做法是出于“公共利益”，它也没有为保护

个人财产权留下最基本的底线。

五、私有产权的法律保护

从“鹿运事件”来看，鹿城工交委免去了张朝荣的总经理职

务，是以行政干预的方式侵犯了个人的私有产权。虽然张朝荣历经

磨难，最后终究拿回了正本清源的《企业法人营业执照》，重新当

上了法人代表，但显然救济机制还不健全，途径并不畅通，救济也

不充分。其中，违法的行政干预得不到追究，私有产权的保护仍不

彻底。[32]这种不彻底性是由他所选择的救济途径所决定的。在整

个事件中，张朝荣主要借助的是新闻媒介的监督以及上级有关政府

部门的监督来寻求救济。那么，应如何通过法律来保护私有产权呢?

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(一)争论：“私法途径”抑或“公法途径”

由于我国刑法没有规定行政机关为单位犯罪的主体，通过刑事

诉讼的途径来对“红帽子”企业私有产权进行保护没有法律依据。

因此，目前对私有产权进行法律保护的可行途径主要有两条：一是

通过行政诉讼的公法途径。从实践中来看，“几乎所有的‘红帽

子’产权纠纷都通过行政诉讼的途径来解决，但审判的结果往往与

产权纠纷本身关系不大，无外乎撤销主管部门无效的‘红头文件’

或具体行政行为。”[33]而对于纠纷的关键性问题——产权归属只

字不提。二是通过民事诉讼的私法途径。产权界定问题本质上是一

个民法问题，但是关于企业资产产权界定和企业性质认定的标准,我

国目前尚没有明确的法律法规规定，所以只能法院往往处于依据一

些行政部门的“红头文件”裁决;而一旦对“红头文件”的合法性产

生怀疑时，那就必须回到了行政诉讼的老路。另外，如果民事诉讼

中能够比较清楚地界定产权，自然也就要求有关部门承担民事侵权

赔偿责任。可能的后果是有关部门可能无法承担这些财产责任，同

时其侵权的具体行政行为也避免了一种行政违法性审查。

(二)救赎：行政法治的使命

从整个法律体系来看，对财产权的保护分为不同的层次。宪法

既保护公有财产权，也保护私有财产权，但只是确立基本的原则。

我国刑法主要保护公有财产权，在刑法中没有规定政府侵犯个人财

产权的单位犯罪;即便规定了，它也只是调整侵权非常严重的情形，

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所以对私有财产权保护很不全面。民法主要保护私有财产权，但主

要是防止平等主体间的侵权行为，对政府干预侵犯私有产权的情形

无能为力。“红帽子”企业产权最大的危险是来自非对等的一方—

—政府的行政行为。这一点在根本上决定了对“红帽子”企业的救

赎必然是行政法治的使命。

在整个“脱帽”过程中，“红帽子”企业私有产权受侵犯的可

能有两种情形：一是在界定产权性质和分配产权份额时不公正，政

府侵吞了私有产权;二是私有产权被侵吞后，企业主得不到适当有效

的法律救济。这两个不同的阶段，行政法治都可以发挥非常重要的

作用。

1.事前防范

笔者认为，在界定产权性质和分配产权份额时，为了有效地防

止政府干预，应当建立和完善以下两种制度：

(1)产权界定协商机制。在这方面需要借鉴行政法的一些基本理

念：一是是要制定协商的具体规则，对协商双方的各种权利作同等

的安排;二是要由与双方都没有利害关联的机构或上级有关部门来组

织协商，确保协商能够顺利进行;三是要确立公开协商的原则，以便

于社会各方的监督;四是要完善协商的有关程序，保证协商的效率;

五是要保留司法的最终审查权，纠正协商中可能产生的违法行为。

总之，要尽量通过协商博弈的方式来解决“红帽子”企业的产权界

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定和产权量化问题，但如果无法协商达成一致，则可以通过诉讼由

法院来做最后的裁定。

(2)政府干预制约机制。要对政府限制企业财产权的行为进行过

程控制。一是有必要进一步界定政府干预的目的。目前我国关于对

私有产权的限制的理由在立法上一般笼统地规定为“公共利益”。

但是，这一概念在征用制度的操作中并没有很具体可行的标准，导

致了一系列的问题。所以，要对“公共利益”尽量做限制性的界

定，要通过宪法或基本法律予以明确：“凡有关对财产权保护和限

制的事项，如对财产的管制、征用、征收、、没收、赔偿、补

偿、税收等，非经法律授权，一律由法律规定，行政法规、地方性

法规不得自行规定财产权事项。”[34]二是有必要进一步规定对私

有财产权正当限制后进行补偿的条款。目前我国在立法上没有对因

政府干预导致私有财产损失进行补偿的明确规定，而西方国家一般

在宪法中明确了这一点。所以，要彻底地纠正当前我国政府干预严

重损害个人财产权利的情形，就要在宪法中明确“公正补偿”的原

则，并在物权法中具体明确对财产权限制的不同情形进行补偿的合

理标准。三是有必要进一步完善对政府干预进行程序制约的制度。

一方面，物权法要具体地完善政府对私有产权干预的范围、条件、

标准以及补偿的适用标准。另一方面，要确立司法机关为政府干预

程序最后的把关口。可以借鉴法国限制政府征用权做法，在法院中

设立征用的裁判机构，对征用的程序进行审查，而不对征用的合法

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性进行审查。[35]使法院的个案成为对国家干预财产权最终的程序

控制。

2.事后救济

如果事前防范机制仍不足以防止政府侵犯企业私有产权，导致

产权纠纷，那么最终必须依赖于司法的救济。关于采取何种诉讼途

径的问题，在理论界有的主张行政诉讼，有的主张民事诉讼。但是

正如前文所述，这两种救济途径都不能单独地解决全部问题。因此

有人提出了行政诉讼附带民事诉讼的途径。他认为，“企业性质和

产权界定是个民法问题,而非行政法问题。不过,在本案中,民法问题

和行政法问题相互交织、相互关联。虽然从理论上将二者拆开,由当

事人通过行政诉讼解决行政争议,再通过民事诉讼解决民事争议是可

行的。但较好的解决途径恐怕应该选择行政附带民事诉讼的办法,人

民法院在审查行政行为合法性的基础上接着对企业资产产权进行界

定和对企业性质予以确认,而不宜在行政诉讼之后再转入民事诉

讼。”[36]

这一观点提供了一种新的思路，但现在看来理由并不充分。第

一，界定“红帽子”企业产权的过程并非单纯的民法问题。它所处

理的是不平等主体之间的财产关系，它的依据基本上是行政机关的

一些政策性文件，它还必须依赖于行政机关对产权界定的结果予以

确认——重新登记注册。第二，法院民事审判庭并不适合对“红帽

子”企业产权归属进行裁判。因为目前关于产权界定的法律以及司

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法解释都非常缺乏，而且含混不清，民事审判庭对此也是勉为其

难，并不比行政审判庭更具优势。第三，行政诉讼附带民诉的途径

还存在一定的法律障碍。关于行政诉讼法的司法解释

98条第61条规定附带民事诉讼适用的情形是与行政裁决相关的民

事争议。[37]而在“红帽子”企业产权纠纷中，这种纠纷不是单纯

的民事争议，而且一般也不存在一个上级行政部门针对下级行政机

关与挂靠企业之间产权争议作出的行政裁决。

所以，笔者认为，“红帽子”企业产权被侵犯后，应当依据行

政诉讼法第11条和最高院关于行政诉讼法司法解释98条中第17条

的规定，提起行政诉讼。法院对于行政机关侵犯私有产权的行为，

应当依法作出确认违法或撤销判决，并责令侵权的行政机关重新作

出具体行政行为，即重新进行产权界定;而产权界定应主要依赖前文

所述的协商机制来进行，当协商一致后由有关部门重新登记注册予

以确认。[38]当然，对于行政机关已经造成了严重财产损失的情形

可以一并提起国家赔偿诉讼。

六、结语

“红帽子”企业的财产权问题既是一个经济问题，更是一个法

律问题。它是我国经济体制改革深入和行政法治发展滞后相结合的

产物。所以，这些问题的最终解决必须有待于我国行政法治的进一

步发展。其中，应当特别着力于通过行政法制来构建政府和公民之

间的平等博弈机制。因为，“合作博弈”应当是“红帽子”企业

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“脱帽”过程中最佳的一种机制，它“通过多方博弈以整合行政机

关代表的公共利益和相对方代表的私人利益，达至‘双赢’格局，

从而实现社会利益的最大化。”[39]

注释:

[1]上个世纪八十年代初期，全国不少地方一些经营意识比较灵

活的人，为了突破政策上严格限制私营(个体)企业的发展，纷纷打

政策的擦边球，寻所在地的街道办事处和其他行政单位，挂靠在

它们的名义下，兴办所谓的“集体企业”——营业执照上标明的企

业性质是集体，而实质上却是个体企业，完全由个人或者几个人出

资，企业按年度向挂靠单位交纳一定的管理费。这就是“红帽子”

企业的由来。

[2]“鹿运事件”缘起于1995年4月27日《中华工商时报》刊

登了浙江温州市一家股份合作企业——鹿城运输总公司法人代表、

总经理张朝荣的一封来信。主要情况如下：鹿城运输总公司成立于

1993年2月，张朝荣个人出资361万元，约占公司总股金的62%，

是最大的股东。鹿城运输总公司国家没出一分钱，完全由张朝荣筹

资并发起创立，为当地交通运输事业的发展作出了一定的贡献。但

1995年，该公司挂靠的鹿城区工交委以“莫须有”的罪名免去了张

的法人代表总经理职务。明明是自筹资金、自主经营、自由组合、

自负盈亏的私营企业，偏偏要顶着个集体企业的“红帽子”，张朝

荣的“红帽子”戴出了麻烦。张朝荣历经磨难，最后终究拿回了正

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本清源的《企业法人营业执照》，重新当上了法人代表。“鹿运红

帽子”代表的是当时迫于姓“资”姓“社”压力而戴上“红帽子”

的民营企业体，这在当时非常普遍，打着集体的旗号，集体又未

出资，这就造成了产权关系和司法解释的混乱，导致无数纠纷，酿

成无数悲剧。详情参见叶正积庞玉珍：“鹿运的‘集体’是真是

假”，载于《中华工商时报》1995年4月28日第1版。之后，该

报相继刊登了8篇追踪报道，在理论界掀起了一场大讨论。其中，

既有事件当事双方的陈述，也有市区各级政府人士的认识;既有温州

当地企业家的反响，也有京城法律专家的评述。

[3]80年代末到90年代初，很多有名的私营企业家因“贪

污”、“挪用公款”等罪名被逮捕并判处刑罚。自己分掉自己赚来

的利润，是“贪污”;自己调拨自己的资金，是“挪用公款”，所有

这些都是因为他们戴着“集体”的红帽子。例如：1994年《最高人

民法院公报》(总第38期)公布的刘本元不服蒲江县乡镇企业管理局

侵犯财产权、经营自主权处理决定行政纠纷一案中，“红帽子”企

业主刘本元被乡镇企业局免去了厂长职务，而且企业财产被查封。

(参见郑刚著：《最高法院公报案例评析》，民主法制出版社2004

年版，第130—138页。)肖安宁侵吞国有资产一案：在1996年3

月，四川德阳“红帽子”企业主肖安宁等人被捕，其企业性质由民

营强行变为集体，其企业财产被拍卖。肖安宁被以“侵吞国有资

产”等罪名起诉，后被判处有期徒刑18年。2003年9月，经过8

年艰难的申诉，四川高院做出了撤销原德阳有关政府机关认定政通

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公司为集体资产的文件。(参见施平：“德阳肖安宁侵吞国有资产案

三大后遗症发人深省”，(2004年11月20日访问)。广东佛山的陈

锦洪因几纸“红头文件”，资产达6000万元的企业被佛山经委强行

接管，并毁于一旦，经历八年的官司，四次审判，四个裁决，但至

今未获得公正的行政赔偿;(参见刘承波：“‘红帽’祸水——中国

民告官第一案主人公陈锦洪自述”，载于《经营管理者》2004年第

4期;翁春辉、田育：“‘中国行政第一案’将走向何方?”，载于

《中国律师》2003年第8期。)江西的新大地公司总经理涂景新投

资经营十年的私营企业在跟国企扯不清的情况下，成为国有资产，

而他本人也因侵占国有资产的“罪名”而身陷牢狱。(参见谢良兵：

“‘帽子’企业的红与黑”，载于《法人》2004年第8期。)

[4]谢良兵：“红帽子企业的救赎新途”，载于《法人》2004

年第8期。

[5]“产权”和“财产权”并非两个能够等同的概念。“产

权”主要是一个经济学的概念，强调的是所有权，属于物权;“财产

权”主要是一个法学的概念，不仅包括物权，还包括债权。“红帽

子”企业的财产权主要是涉及到它的物权问题，在这一点上两个概

念是可以相互替代的。所以，为了在论证中能够和经济学界的有关

观点相衔接，本文采用了“产权”的概念。

[6]何光辉：“中国民营资本产权问题分析”，载于《技术经济

与管理研究》2002年第3期。

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[7]叶正积庞玉珍，同上注所引文。

[8]我国解决“红帽子”企业产权纠纷的政策、规章和司法解

释主要有：1987年国家工商总局《关于处理个体、合伙经营及私营

企业领有集体<营业执照>问题的通知》，1988年《关

于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第

49条，1991年国家国有资产管理局、财政部、国家工商总局公布的

《关于企业国有资产所有权界定的暂行规定》，1993年12月21日

颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，1994年11

月25日颁布《集体企业国有资产产权界定暂行办法》，1996年财

政部、国家经济贸易委员会、国家税务总局《城镇集体所有制企业

单位清产核资暂行办法》。其中，《国有资产产权界定和产权纠纷

处理暂行办法》第4条、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》

第4条和《城镇集体所有制企业单位清产核资暂行办法》规定了

“谁投资、谁拥有产权”的原则。这一原则已经成为了我国产权制

度改革的基本原则。然而，对私有产权界定一旦不当，就必然构成

对非国有资产的实际征收，而《立法法》第8条明确规定这种情形

属于法律保留，可是上述这些规定都不是法律，因此其合法性值得

质疑。

[9]如许明月、李东方：《公民的物权》，中国社会科学出版社

1999年版，第55—56页;如李景丽：《物权法新论》，西苑出版社

1999年版，第88—91页;再如陈华彬：《物权法》，法律出版社

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2004年版，第177—179页。这几本书中都对取得所有权的学说作

了大致相同的概述。

[10]洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》下篇，商务印书

馆1996年版，第19页。

[11]同上注。

[12]同上注，第21页。

[13]李景丽：《物权法新论》，西苑出版社1999年版，第89

页。

[14]参见1988年6月25日国务院令第4号发布的《中华人民

共和国私营企业暂行条例》。

[15]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第77页。

[16]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第82页。

[17]同上注。

[18]陈建平：“关于发展股份合作制企业若干问题的探讨”，

载于《江苏公安专科学校学报》1999年第2期。

[19]参见严启发：“产权问题研究综述”，载于《当代经济科

学》1995年第6期。

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[20]参见《合伙企业法》第11条、第12条。

[21]参见《公司法》第24条、第32条。

[22]参见《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意

见》第43条。

[23]姜明安：“对政府行为合法性的思考”，载于《法学杂

志》1999年第4期。

[24]吕平波叶正积：“文章刚刚破题——温州“鹿运事件”评

述”，载于《中华工商时报》1996年1月8日第2版。

[25]叶正积庞玉珍：“我们现在没有安全感了”，载于《中华

工商时报》1995年5月2日第2版。

[26]高富平著：《物权法原论》(第一卷)，中国法制出版社

2001年版，第110页。

[27]任中杰、高家伟编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法

大学出版社1997年版，第188页。另外，胡建淼主编：《行政法教

程》，法律出版社1996年版，第143页。书中也是从国家建设需要

的角度理解国家对集体土地的征用问题。

[28]范毅：“论公民财产权的宪法地位”，载于《法学家》

2000年第2期。文中首先概括了这两种理论解释的角度。

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[29][美]路易斯.亨金、阿尔伯特.J.罗森塔尔编，郑戈，赵晓

力，强世功译：《宪政与分权》，生活.读书.新知三联书店1996年

版，第154页。

[30]同上注。

[31]吕平波叶正积，同上注所引文。

[32]1996年，鹿城运输总公司将和温州市公交公司合并，重组

成立温州市公交鹿城中巴分公司，而这个新公司的诞生使鹿城公司

名存实亡，也就意味鹿运事件的主体不复存在了。“对于这样的结

果，当事人张朝荣的心情很复杂：一方面，早在鹿城事件之前，张

朝荣就有和市公交公司合并的念头并已开始接触，因而，对此结果

是可以接受的，只不过经历了一场风波后，两家合并公司的股权发

生了变化，原来鹿城运输总公司可占51%，而现在只占49%;另一方

面，他到现在也弄不清楚，这么一起典型的非法干预股份制企业内

部事务，侵犯企业合法权益的行为，为什么在新闻媒介公开曝光之

后仍然得不到一个说法，莫非真的不了了之?!”参见吕平波叶正

积，同上注所引文。

[33]谢良兵，同上注所引文。

[34]龚祥瑞、姜明安：“再论公民财产权的宪法保护”，载于

《中国法学》1993年第2期，第72页。

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[35][法]莫里斯.奥里乌著，龚觅等译：《行政法与公法精要》

下册，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第895页中关于

“公用征收裁判法庭的职责”时指出：“尽管如此，为了尊重分权

的原则承认普通法院为手续的实质存在性的惟一检验机关，但它不

能检验手续的有效性。”表明它是审查程序，不审查法律。

[36]姜明安：“对政府行为合法性的思考”，载于《法学杂

志》1999年第4期。

[37]《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若

干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作

的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议

的，人民法院可以一并审理”。

[38]有一种观点认为法院应当可以对企业产权界定。他们认

为，1988年的司法解释“确立了通过司法确认的手段

审查认定企业性质的模式，否定了行政确认手段认定企业性质的唯

一性，……为司法权介入行政权开辟了路径”。(参见翁春辉：“中

国民告官第一案‘产权困局’置疑——与唐宗焜研究院、马怀德教

授商榷”，载于《中国律师》2004年第12期。)笔者并不完全排除

法院对产权界定的可能性。在目前的现实情况下，考虑到效率的需

要，如果依据明确、事实清楚、证据充分、争议比较简单，可以由

法院在行政诉讼附带的民事诉讼中对产权作出界定。但考虑到“红

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帽子”企业产权问题普遍存在的复杂性，法院并不比行政更了解情

况，“司法权介入行政权”决不应成为一种主要的途径。

[39]罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社

2004年版，第25页。

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