当前我国民事诉讼中亟待解决的几个法律问题

当前我国民事诉讼中亟待解决

的几个法律问题

当前我国民事诉讼中亟待解决的几个法律问题

2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议表决通

过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定，主要针对民众反映

强烈的“申诉难”和“执行难”问题作出了新的规定。但对《民事

诉讼法》施行以来，因为法律条文的过于原则和不同理解，以及相关

规定的缺失，使得司法实践中存在一些较为突出的问题，在此次修改

意见中并没有体现出来，笔者根据近年来办理民事诉讼案件的一些体

会，就有关问题做一阐述和说明，并提出了有关建议，供参考。

一、法院对《民事诉讼法》规定的起诉条件理解有误，导致起诉难。

《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉的条件是：一是原告是

与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二是有明确的被告；

三是有具体的诉讼请求和事实、理由；四是属于人民法院受理民事诉

讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百一十一条明确规定：人民法院

对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理。而在司法实践中，许多

法院将起诉条件和实体判决要件混为一谈，如一些法院在立案时，要

求当事人提供书面证据证明案件事实，否则不予立案，有的法院以超

过诉讼时效为由不予立案，还有的法院直接要求当事人减少或变更诉

讼请求，如本人代理的一起商品房买卖合同纠纷案件，原告在起诉状

中要求被告开具购房款的发票，在上海某区法院立案时，被立案庭法

官告知，必须撤回该项诉讼请求，否则不予立案，代理律师无奈，只

能先撤回该项诉讼请求，在立案后，再增加诉讼请求。实际上能否提

交证据、是否超过诉讼时效以及开具发票是否是开发商的义务等，这

些都应该是庭审阶段解决的实体问题，而不属于立案时审查的程序性

问题。更有甚者，在司法实践中，最高法院经常以法院受理案件会引

起所谓的社会动荡、不利于社会为由，将符合《民事诉讼法》一

百零八条规定条件的民事案件做出暂不予受理的规定，属于严重违

法。现实中，一些法院将立案审查职能无限扩大化，等于将“胜诉权”

取代了当事人的“起诉权”，实际上是剥夺了当事人的诉权，是对《民

事诉讼法》第一百零八条的曲解，而诉权又是宪法规定的公民的基本

权利，法院这样做，不仅违反法律本意，也人为拔高了当事人起诉的

“门槛”，将本可通过诉讼化解的矛盾与纠纷拒之门外，造成的危害

很大。

另外，在决定受理案件时还存在的一个突出问题就是不予立案的

裁定问题，《民事诉讼法》第一百一十二条规定：人民法院收到起诉

状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，

并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；

原告对裁定不服的，可以提起上诉。实践中，许多法院的做法与民事

诉讼法的规定背道而驰，法院不予受理案件只是口头告知，很少有书

面裁定，也直接剥夺了当事人对不予立案裁定的上诉权，其后果是侵

害了当事人的合法权益，也损害了法律的权威。

二、公益诉讼的主体资格和审判程序没有定位

对于何谓公共利益，争议比较大，《物权法》对此也予以回避。

一般说来，社会公共利益，即为社会全部或者部分社会成员所享有的

利益，即不特定的社会多数人的利益，公共利益的主要之处在于其公

共性和不可分性，伴随市场经济的发展，公益诉讼越来越多，也越来

越引起人们的关注。公益诉讼是指特定的国家机关、社会组织和个人，

根据法律授权，对违反法律、侵害国家利益、社会公共利益的行为，

以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院追究其法律责任的活动。与

普通诉讼相比，公益诉讼有其特殊性，两者的主要区别是：普通诉讼

要求起诉人与案件有直接利害关系，是法律关系的当事人，而公益诉

讼则不要求有直接利害关系，不要求是法律关系当事人，普通诉讼的

结果是由当事人承担，但公益诉讼的原告却不承担诉讼结果；普通诉

讼是为了自己的利益诉讼，而公益诉讼则是为了国家、集体或不特定

的多数人的利益。

公益诉讼的管辖、立案、主体资格、审判程序、举证责任、判决

和送达等都与普通诉讼不同，但遗憾的是，有关公益诉讼的法律法规

和司法解释几乎可以说是一片空白，尤其是公益诉讼的原告的主体资

格的确定，是司法实践中迫切需要解决的问题。到底谁有权向人民法

院提起公益诉讼？笔者认为对于国家和集体利益遭受损害的，应当由

检察机关作为原告来主张诉权，如果是公民的合法权益遭受损害的，

公民个人或公益组织可以作为原告来主张权利，即建立检察机关为

主、公民和公益组织为补充的公益诉讼民事主体制度。

三、缺乏缺席审理案件的基本操作程序

根据《民事诉讼法》规定，在三种情况下，可以缺席审理，一是

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，

可以缺席判决；二是被告提起反诉的案件，原告经传票传唤，无正当

理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；三是人

民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，

可以缺席判决。但由于该规定过于简单，不具有操作行，在司法实践

中无法统一操作，最高法院也一直没有出台相关司法解释来解决此类

问题，导致不同法院甚至同一法院不同法官审理缺席判决案件都有不

同的程序和操作规程，给平等保护当事人的合法权益造成很大损害。

笔者认为：对于缺席审判案件要明确以下几点。一是必须经过传票传

唤后拒不到庭的，才能缺席审理，在不能直接送达（包括直接由当事

人签字和留置送达）对方当事人时，要通过邮寄送达和公告送达传票，

否则，不能进行缺席审判。二是明确“正当理由”的情形，比如，当

事人长期在外出差、突然遭遇车祸、发生重伤或重病住院、突然发生

的自然灾害影响到出庭以及交通严重堵塞等情况，无法及时与法院取

得联系，因此，对缺席审理的案件，不宜进行当庭宣判，应当留出一

定时间，便于缺席的当事人有时间向法院阐其缺席的理由。三是缺席

审理过程中的举证责任问题。《关于民事诉讼证据的若

干规定》（以下简称《证据规则》）第四十七条规定：“证据应当在

法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事

实的依据。”《证据规则》并为对缺席审理案件是否适用该条款做出

例外的规定，笔者认为：对于缺席审理的案件，虽然可以视为未出庭

的当事人放弃了质证的权利，但审理案件的法官仍有义务根据《证据

规则》的有关规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经

验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，进而作出判决。不能

以一方当事人缺席无法进行质证而简单判决其败诉。

四、司法拘留制度亟待完善

司法拘留是指在民事诉讼过程中，对严重妨害民事诉讼活动的当

事人及其它诉讼参与人或第三人所采取的，在一定期间限制其人身自

由的一种强制措施，是民事制裁措施中最严厉的处罚措施。笔者在办

理一起司法拘留案件中感到我国司法拘留制度在执行过程中存在以

下问题：

一是司法拘留被扩大适用，根据民诉法及司法解释的规定，对严

重妨害执行的人才能适用拘留，对妨害执行情节轻微或情节比较严重

的一般都不能适用，对何谓“情节严重”，最高法院的司法解释有明

确规定，而在司法实践中，尤其是在执行阶段司法拘留被滥用，将司

法拘留混同与执行措施，在不对被执行人的财产状况进行调查和采取

查封、冻结、变卖等等措施的情况下，有案必拘，以拘代执。如对有

义务协助执行的单位在接到人民法院协助通知书后，拒不协助的，对

确实没有执行能力的等本不应该适用司法拘留的，也采取司法拘留措

施。

二是司法拘留程序不规范，对被拘留人权利保障不够。主要表现

在以下几个方面。首先，司法拘留由办案法官说了算，不报经主管院

长审批。其次，不按法律规定将被拘留人交付法定拘留场所，而是滞

留在法院办公室或其他场所，变成非法羁押。再次，不告知被拘留人

有复议权，甚至禁止当事人聘请律师接入。笔者曾受被司法拘留人的

亲属的委托，提出要求会见被羁押的当事人时，办案法官以法律没有

规定司法拘留律师有权介入而拒绝安排会见，笔者当即指出，民事诉

讼中律师进行代理是一项最基本的权利，而司法拘留是对被拘人的严

重的人身权利和自由的剥夺，也没有任何法律禁止律师介入司法拘

留，但结果可想而知，真的感觉是“秀才遇见兵”。另一方面，也凸

显了我国司法拘留制度的弊端。

三是拘留的期限根据法律规定是十五日以下，且人民法院对同一

严重妨害民事诉讼的行为人，不得连续拘留，但在司法实践中，几乎

全部为十五天，而且实行或变相实行连续拘留。

五、民事案件与刑事、行政案件交叉时如何操作缺乏明确规定

司法实践中，经常发生民事案件与刑事案件，民事案件与行政案

件交叉诉讼的情形，因为法律、法规和司法解释的缺位，导致司法机

关在处理该类案件时的尺度和程序也不相同，无法有效、平等的保护

当事人的合法权益。

首先，在审理民刑交叉案件时，多数法院通常的做法是刑事案件

优先，通常将民事纠纷案件全案移送或者部分移送。对部分移送的，

民事纠纷案件中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。全部

判决书和裁定书，而对于依特别程序作出的判决，不发生再审问题，

如依公示催告程序、督促程序作出的裁判，依企业法人破产还债程序

作出的裁判，执行程序中人民法院为了保护已发生法律效力的判决、

裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，包括撤销

仲裁裁决的裁定、不予执行仲裁裁决的裁定等都均不属于抗诉的范

围。对法院在诉讼过程中所作出的管辖权异议、诉讼保全、先予执行

等裁定，如检察机关如认为错误，也应该等到一审或二审判决生效后，

才能在对判决抗诉时一并提出。

二是抗诉案件中检察机关能否自行取证，是否可以适用调解等存

在争议。检察机关的意见是有权取证和不适用调解，认为调解会弱化

检察机关的抗诉权，而法院的意见正相反。笔者认为，检察机关有权

取证，检察机关提起抗诉，并不仅仅是为了当事人的利益，而是履行

法律监督职责，保证法律的正确实施，如果限制取证的权利，会对履

行职能带来损害，对当事人的权利造成损害。另外，抗诉案件可以适

用调解，因为抗诉案件属于民事案件，对民事案件进行调解是一项基

本的民事诉讼制度和原则，不能因为引起再审程序的主体的特殊而改

变基本原则的规定。

三是需要明确抗诉人在庭审中的权利、义务。开庭审理再审案件

时，抗诉人的地位既不同于进行审判的审判人员，也不同于再审案件

中的当事人和其他诉讼参与人，而是处于较为特殊的地位，抗诉人在

庭审过程中能否发问、可否举证、质证，发表辩论意见以及是否有权

在法院裁定再审后撤回抗诉等问题，在法院与检察院之间有较大的分

歧，需要最高检察院和最高法院协调，共同出台相关司法解释来解决。

以上问题，许多律师、法官在民事诉讼过程中经常会遇到，这些

问题在此次修改意见中均没有涉及到，只能由相关的司法解释来解

决，笔者提出的建议可能不太成熟，希望提出指正意见。