国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案331

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案331

简析题

某大型国有企业A，欲转换经营机制，与省外的国有企业B、C共同筹划设立

一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成

立募集小组，着手建立股份有限公司。该募集小组在清产核资，清理债权债务、

界定产权、评估资产后，制作了公司章程。将公司资本总额确定为6000万元，A、

B、C作为发起人认购2000股，其中A以其土地使用权和车间整体作价500万

元(实际价为550万)，B、C则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价1500

万元，作为对新设公司的投资。随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；

募股期间，A、B、C三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立

后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定

购一批生产设备，共计200万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立

即一次付清货款。由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大

会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。该机械厂则因货款迟迟不能给

付将A、B、C三企业诉至法院。

问：

第1题：

A、B、C三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法不符合法律的规定

______

参考答案：

该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有：1.作为发起人，

仅认购2000万元的股份，少于股份总额6000万元的35%；2.以工业产权作价

出资1500万元，超过股份总额的6000万元的20%；3.将国有资产低价折股：

实价为550万元，折股500万元。

详细解答：

第2题：

募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效______该合同

的法律后果应由谁承担______

参考答案：

公司在成立之前，不具法人资格，但在设立过程中难免对外发生法律关系，

因而由公司的发起人代替将成立的公司实施必要的法律行为，因而本例中以公司

名义对外签订的合同有效。如该股份公司成立，则该合同的法律后果由成立后

的公司承担，如股份公司不能成立，则该合同的法律后果由发起人承担。

详细解答：

第3题：

本例中，如该股份有限公司未能成立，A、B、C三企业应承担哪些责任______如

何承担______

参考答案：

股份有限公司不能成立的，发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连

带责任；对认股人已缴纳的股款，应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带

责任。

1

详细解答：

案情：被告人：胡某，男，15岁，某县中学学生。2001年9月21日下午，

胡某和其同班向学刘某五人在本县一铁道路口玩耍。约3时许，一列旅客列车从

远处开来。胡随即准备一些石块、砖块，并告诉同学他要向列车投掷。刘某等四

人正在铁道旁一空地上打扑克牌，没有人理会胡。待列车驶过时，胡即向列车投

掷石块和砖块，并专挑车窗玻璃未关的窗口打，终于击中旅客王某(男，时年

59岁)，致其颅骨粉碎骨折，经抢救无效于当晚死亡。被害人王某的妻子主动

提出，家中有4个子女还有80多岁的老人，生活负担较重，鉴于被告人胡某是

未成年的孩子，不懂事，要求人民法院多判赔偿，减轻刑罚；被告人胡某的父亲

表示同意多赔偿被害人家的损失，要求法院能从宽处理其子，最好能不判刑罚。

判断正误并简述理由：

第4题：

人民法院审理此案后，合议庭有的同志提出，此案对青少年尤其在校生有教育意

义，社会上经常有向行驶中的列车或汽车投掷石块等物的况，中、小学生可以从

本案中吸取教训，防患于未然，故应将本案在中、小学生范围里公开审理。人民

法院即公开审理此案。

参考答案：

错误。依照《刑事诉讼法》第152条第2款的规定，14周岁以上不满16周

岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。本案被告人胡某只有15周岁，是

未成年人犯罪，人民法院应严格执行不公开审理的法律规定。《刑事诉讼法》这

一规定，不同于16周岁以上不满18周岁未成年人犯罪的案件一般不公开审理的

规定，后者在一定条件下可以公开审理，而前者则一律不公开审理，没有变通的

余地。因此，在审判实践中，人民法院以任何理由公开审理14周岁以上不满16

周岁未成年人犯罪的案件，都是违法的，错误的。

详细解答：

第5题：

鉴于本案被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲均表示可以多判赔偿少判刑罚，

人民法院可先行调解，在双方协调一致的基础上进行判决。

参考答案：

错误。依照《刑事诉讼法》及其他法律规定，本案被害人王某的妻子提出赔

偿要求，只可以用自己的名义提起附带民事诉讼，成为民事原告人，对方当事人

是被告胡某的监护人。对于附带民事诉讼的处理，在整个刑事诉讼过程中都应当

贯彻着重调解的原则。但是，本案刑事部分为公诉案件，被害人王某的妻子和被

告人胡某的父亲对定罪量刑进行协商，人民法院在调解的基础上进行判决是违法

的。因此，人民法院应严格依照法律规定审理此案。

详细解答：

第6题：

本案被害人王某的妻子可以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失。

参考答案：

错误。根据《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的有关规定，附带民事诉讼的

原告人，必须是有诉讼权利能力的人。本案中的被害人王某已经死亡，导致他的

2

民事权利能力终止，因此，任何人包括被害人的妻子都不能以这一被害人的名义

提起附带民事诉讼。因而被害人之妻以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿

损失是错误的。但是，被害人之妻作为继承人，她可以用自己的名义提起附带民

事诉讼，成为民事原告人，从而成为本案的当事人。

详细解答：

第7题：

假如司法机关未对被告人胡某采取强制措施，胡某逃避审判，人民法院对本案可

以缺席审判。

参考答案：

错误。根据《刑事诉讼法》和《关于人民法院审判严重刑事犯

罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》(三)的有关规定，人民法院审判第一

审刑事案件，必须在被告人到庭的情况开庭审判。这样，被告人有申请回避、请

求质证、申请调取新证据的权利。本案被告人胡某在逃，公安机关根据法律规定，

对应当逮捕的被告人在逃的，可以发布通缉令，采取有效措施追捕案犯归案。如

果被告人在逃，或者被告人有严重疾病无法到庭接受审判，人民法院不应对其缺

席审判。

详细解答：

甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，3人商定合伙经营跑运输，每人

出资30万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能

入伙，不须交纳出资，乙、丙表示同意。4人一致同意由丁作为日常业务负责

人。由于业务蒸蒸日上，4人都得到巨额利润，丁于是准备在担当合伙企业负责

人的同时，再同他人合作开展另一个运输公司，遭到甲、乙、丙的反对。甲提

出要退伙，乙、丙、丁勉强同意，但只同意退甲30万元了事，甲同意，并拿走

30万元。半年后，甲妻见运输业务盈利可观，遂向乙、丙、丁提出不再退伙，

并把30万元留给丁，3人表示等和甲谈后再说。3天后，丁在运输过程中遭遇

车祸，亏损严重。甲、乙、丙、丁对如何分担债务发生争执。

第8题：

丁以其管理才能入伙是否合法____

参考答案：

根据《合伙企业法》第11条规定，经合伙人一致同意劳务可作为出资，故

丁以其管理才能作为出资是合法的。

详细解答：

第9题：

丁在合伙企业之外另建新的运输企业是否合法____

参考答案：

根据《合伙企业法》第30条规定，合伙人不得经营或者与他人合作经营与

本合伙企业相竞争的业务，丁在合伙企业之外另建运输企业是不合法的。

详细解答：

第10题：

甲的第一次退伙是否有效____

3

参考答案：

甲的退伙得到了其他合伙人的同意并拿回了30万元的出资，是合法的，应

认定有效。

详细解答：

第11题：

甲妻的行为是否可以恢复甲的合伙人地位____

参考答案：

根据《合伙企业法》的规定，新合伙人的加入，应经全体合伙人的同意，乙、

丙、丁并未表示同意，故甲妻的行为不能恢复甲的合伙人地位。

详细解答：

第12题：

甲对车祸损失应否承受责任____

参考答案：

车祸发生时甲并未加入合伙，故甲对该损失不负责任。

详细解答：

第13题：

假如合伙协议中表明规定，丁不得代表合伙企业签订标的额10万元的合同，而

丁与某汽车公司签订了12万元的合同，汽车公司并不知情合伙企业对丁的权利

限制，此合同是否有效____

参考答案：

根据《合伙企业法》第38条的规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及

对外代表合伙企业的权利限制不得对抗善意的不知情的第三人，故该合同应为有

效。

详细解答：

甲生前曾承诺将自己公司部分财产赠与其小时候就读的某山区小学，以供其

改善教育教学设施，并亲笔签署了一份保证书以资证明。甲的保证书中写明，

如果他的公司年利润达到100万元以上时，就提取4万元作为赠与财产，期限

为5年。当时该公司每年利润均在100万元以上。该小学同意并深表谢意，收存

了保证书。半年后，甲去世，其公司由他的弟弟乙继承。乙本来就对其兄的赠

与行为极为不理解，现在这笔长期的债务落在自己头上，更觉得不合算，于是

便想方设法不履行义务。两年来，每当某小学催问时，均被告知因公司年利润达

不到100万而不能支付赠与财产。但学校得知乙的公司事实上效益尚佳，还查

明公司的部分财产已被无偿转让至乙之子所开的公司，使得公司所得利润数额

下降。该小学向乙指出这一事实，要求其履行义务。乙认为这属于公司内部事

务，别人无权过问和干涉，并提出撤销该项赠与。正当双方为此而发生纠纷时，

由于市场变化和决策失误导致乙公司损失惨重，濒临破产。问题

第14题：

甲提出的"年利润达到100万元以上便赠与某小学4万元"是什么性质的民事法律

行为______

参考答案：

4

甲的赠与行为是附条件的民事法律行为。

详细解答：

在实施民事法律行为时，行为人可以附一定的条件或期限，以控制法律行为

的效力，此即附款民事法律行为。附款分为附条件和附期限。附条件的合同，是

指设定一定的条件，并将该条件的成就与否作为决定合同效力发生或消灭的根

据的合同。附期限的合同，是指当事人为合同设定一定的期限，并把期限的到

来作为合同效力发生或者消灭的前提的合同。附条件与附期限的最大区别在于，

条件。是未来发生与否不确定的。如果在合同成立时，当事人确定作为条件的事

实是必定发生的，则该事实为期限而非条件。可见，期限无论长短，是将来一

定要到来的，而条件成就与否具有不确定性。本案中，甲的保证书中写明的"

公司年利润达100万元以上"将来是否能实现并不确定，故该赠与合同所附的是

条件而不是期限。

第15题：

乙是否有权撤销该项赠与______为什么______

参考答案：

乙无权撤销该项赠与。

详细解答：

赠与合同是否可以撤销主要看赠与合同的性质。《合同法》第186条规定"

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫的社会公益、

道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。"本条将

赠与合同分为两类一类是一般的赠与，在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠

与；另一类是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的

赠与，这类赠与不得撤销。在本题中，甲生前承诺捐赠财产给其从小就读的某

山区小学，具有扶贫的社会公益性质。乙作为甲的继承人，有义务履行甲生前

的赠与所产生的债务。依《合同法》第186条的规定，乙不能够主张撤销该项

赠与。

第16题：

该小学可以通过什么法律途径取得赠与财产______

参考答案：

该小学可以要求乙支付赠与的财产，并且可以在赠与义务范围内向法院请求

撤销乙无偿转让财产给乙之子的行为，以保证赠与义务得到履行。

详细解答：

《合同法》第188条规定"具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠

与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求

交付。"根据该条的规定，受赠人某小学可以要求乙交付赠与财产。同时《合同

法》第74条规定了债权人的撤销权问题"因债务人放弃其到期债权或者无偿转

让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情

形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债

权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。"据此，某小

学可以在赠与债务的范围内请求人民法院撤销乙无偿转让财产给乙之子的行为。

第17题：

5

乙无偿转让公司财产，致使公司利润下降，并以此为借口拒不履行赠与义务，应

当如何处理______

参考答案：

乙不正当阻止赠与行为所附条件的成就，应视为条件已经成就，该小学可以

要求乙履行赠与合同。

详细解答：

本题中的赠与是附条件的赠与，《合同法》第45条规定"当事人对合同的效

力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合

同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为

条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"所以乙为了达到不

履行赠与义务之目的，恶意阻碍条件成就，依法应视为条件已经成就，某小学

可以要求乙履行赠与。

第18题：

乙是否可以以公司濒临破产为由撤销该项赠与______为什么______

参考答案：

已过去2年的赠与义务，乙不能撤销，而在乙的公司濒临破产时的赠与义务

可以不再履行。

详细解答：

因为该项赠与是不可撤销的，而且乙以前之所以会出现利润降低，是因为其

恶意阻止赠与条件的成就，所以不能以此为由撤销赠与。乙应履行其不履行赠

与的义务而形成的现实债务。但是乙公司现在由于市场变化和决策失误而濒临

破产，根据《合同法》第195条的规定"赠与人的经济状况显著恶化，严重影响

其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。"据此，乙在其经济状况

严重恶化期间可以不再履行赠与义务。需要注意的是，《合同法》第195条规

定的不再履行赠与义务不等于允许赠与人撤销赠与。不再履行赠与义务只是暂时

中止履行义务，待赠与人经济状况好转时仍有义务继续履行。

第19题：

设甲还承诺一年后将公司的一部汽车五条件赠与该小学，后因乙恶意过度使用该

车而使汽车提前报废，乙

应承担什么责任______为什么______

参考答案：

乙应当承担赔偿责任。因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，

赠与人应当承担损害赔偿责任。

详细解答：

《合同法》第189条规定"因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、

灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。"本题中，由于乙恶意地过度使用汽车，

导致汽车提前报废，该情况属于赠与人故意毁损赠与财产，应当由赠与人承担

损害赔偿责任。

(本题15分)

案情：甲公司为一大型国有独资公司，不设股东会，董事会成员11人，董

事会成员全部由国有资产监督管理机构委派，董事会成员中选举产生董事长1

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