国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案522

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案522

分析简答题

第1题：

赵某(男，1983年8月8日生)游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一

些钱用而费尽心机。2000年7月7日，赵某让钱某(男，1983年6月6日生)给

自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎，赵某说：“这

不关你的事!”钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自

己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵某让孙某(男，

1983年5月5日生)把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交

给赵的父亲。中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：“你的儿子已经被我

们了，拿50万元来赎人，否则你儿子的便没命了。”赵某的父亲立即报案，

公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未

掌握的另一犯罪事实：赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，

为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交待

自己曾于1999年3月3日参与一起案，分得赎金3000元。孙某在被拘留期

间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。

根据上述案情，回答以下问题：

1．本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪?

2．哪些人分别有哪些法定的量刑情节?

参考答案：

1．赵某、孙某的行为构成犯罪，钱某的行为不构成犯罪。赵某构成勒

索罪、放火罪，孙某构成罪。2．赵某的法定量刑情节有：(1)是主

犯，因为其在的共同犯罪中起着策划、组织的作用；(2)实施勒

索犯罪行为与放火犯罪时都尚不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；(3)自首

情节。3．孙某的法定量刑情节有：(1)是从犯，在的共同犯罪中起

着次要、帮助的作用；(2)实施犯罪行为尚不满足18周岁，应当从轻

或者减轻处罚；(3)立功(重大)。

详细解答：

第2题：

被告人X，系M市(县级市)质量技术监督站站长，1998年在M市兴建一座高塔时，

承担对该塔施工的质量监督职责。该塔在1999年初验收后不久即垮塌，造成数

人伤亡。此案由M市人民检察院立案侦查，侦查终结后于1999年3月5日以玩

忽职守罪向M市人民法院提起公诉，要求追究X的刑事责任，并向法院移送了案

件的全部卷宗材料，包括由Y大学土木工程系作为鉴定人署名盖章的鉴定书。该

鉴定书称：X在该塔施工过程中，严重不负责任，放任严重不合格的钢筋、水泥

等建筑材料投入使用，致使该塔结构强度不足，最终导致该塔倒塌。M市人民法

院受理M市人民检察院的起诉后，对案卷进行了认真审查，并提审了X，认为符

合开庭审理的条件，决定于1999年3月25日开庭审理此案。法庭在3月18日

向被告人送达了起诉书副本，3月23日向被告人送达了传票，向被害人、鉴定

人等其他诉讼参与人送达了出庭通知书。在3月25日的法庭审理过程中，辩护

人以质量技术监督站不是国家机关，被告人不具备玩忽职守罪主体身份为由作了

无罪辩护。法庭审判结束后，辩护律师将辩护词交给法庭工作人员，法庭表示拒

收。审判长说：“你这种辩护意见是不能接受的。”遂以玩忽职守罪判处被告人

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X有期徒刑7年。案件定期宣判后第3日向被告人X送达了判决书。被告人X接

到判决书后立即委托其律师通过M市法院向地区中级人民法院提出上诉，M市法

院以上诉理由不足为由不予同意，于是X的律师直接向地区中级法院递交了上诉

状。地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚，证据确实、充分，

程序合法，但X不属于国家机关工作人员，一审判定玩忽职守罪不当，于是作出

了撤销原判、发回重审的决定。M市人民法院重新组成合议庭对该案进行了重审，

以重大责任事故罪判处被告人X有期徒刑7年。

问：请根据我国刑事诉讼法的规定，指出在此案诉讼中存在哪些问题?

参考答案：

1．人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料以及证据是错误的。我

国《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对

于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印

件或者照片的，应当决定开庭审判。”该条将检察机关向人民法院移送的案卷材

料限制在四个方面：一是有明确指控犯罪事实的起诉书；二是证据目录；三是证

人名单；四是主要证据的复印件和照片。2．鉴定人不合法。鉴定人必须是解

决案件中专门问题有专门知识的自然人，单位不能作为鉴定人，鉴定结论必须由

鉴定人制作并由其个人负责签名。本案中的鉴定书是由Y大学土木工程系作为鉴

定人署名盖章，这不符合法律规定。3．鉴定结论只能就案件中的某些专门问

题作出结论，而不应就法律问题进行论断。本案的鉴定书中的“X在该塔施工过

程中，严重不负责任，放任严重不合格的钢筋、水泥等建筑材料投入使用”的内

容是不合法的。4．M市人民法院在对本案进行审查时提审被告人X是不合法

的。根据我国《刑事诉讼法》第150条的规定，人民法院对于起诉书中有明确的

指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当

决定开庭审判。人民法院在对提起公诉的案件审查时不能提审被告人。5．根

据我国《刑事诉讼法》第151条规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检

察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。本案中，人民法院定于3

月25日开庭审理此案，应在3月15日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告

人，人民法院在3月18日向被告人送达起诉书副本是不合法的。6．人民法院

在3月23日向被告人送达传票，向被害人、鉴定人等其他诉讼参与人送达出庭

通知书的做法是错误的。根据我国《刑事诉讼法》第151条的规定，人民法院应

当在开庭3日以前送达传票和开庭通知书。本案中人民法院定于3月25日开庭

审理本案，其至少应在3月22日以前向被告人送达传票，向被害人、鉴定人等

其他诉讼参与人送达出庭通知书。7．法庭工作人员拒绝接收被告人辩护律师

的辩护词是错误的：其一，辩护律师的职责，是根据事实和法律，提出被告人无

罪、罪轻，减轻或免除刑事责任的材料和意见。辩护律师依法辩护，既不受被告

人意志的约束，也不受审判人员意志和观点的左右。合议庭组成人员不能要求辩

护人的意见必须与自己的意见或观点吻合接近。律师辩护，是被告人行使辩护权

的重要方式。对于辩护律师的意见，人民法院应当给予充分考虑。其二，根据《关

于律师参加诉讼的几项补充规定》的规定，对于律师提供的证据材料，人民法院

在必要时，可以自行查证核实；律师向人民法院正式提出的书面证据、辩护词、

代理词，人民法院必须人卷。可见，本案被告人的辩护律师向法庭提交辩护词是

依法进行的，人民法院可以有理由地对辩护意见不予采纳，但法庭工作人员拒收

辩护词却是不合法的，相反，应当按规定收入案卷。8．我国《刑事诉讼法》

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第163条规定，宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在5日以内将

判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立

即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。由此可见，宣告判决可以当庭

进行，也可以定期进行，但宣判后，判决书应依法送达。本案中，某市人民法院

对被告人作出有罪处刑判决，并选择了定期公开宣判方式，这些都是合法的。但

在宣判后第3日才将判决书送达被告人，却是错误的。因为刑事诉讼法明确规定，

定期宣判的，应当立即送达。9．我国《刑事诉讼法》第180条规定：“被告

人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，

有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告

人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地

方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告

人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”所以，被告人X接到判决书后立即委

托其律师通过M市法院向地区中级人民法院提出上诉，M市法院以上诉理由不足

为由不予同意，这是错误的。10．我国《刑事诉讼法》第189条第1款第(二)

项规定：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应

当改判。”本案中，地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚，

证据确实、充分，程序合法，但X不属于国家机关工作人员，一审判定玩忽职守

罪不当，于是作出了撤销原判、发回重审的决定。这是错误的，本案二审应改判。

详细解答：

甲向乙借款500万元，丙提供了保证担保，丁提供了抵押担保。请根据民法

原理、合同法、担保法回答下列问题：

第3题：

设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙应否承担保证责任?为什么?

参考答案：

不承担保证责任。因为甲、乙均为生产性企业，他们之间所订立的借款合同

为无效合同。根据主合同无效，从合同无效的原理，借款合同无效，则保证合同

无效。

详细解答：

第4题：

设甲乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丁应否承担民事责任?为什么?

参考答案：

应承担民事责任。因为，因主合同无效导致担保合同无效的，担保人有过错

的，担保人应承担民事责任。但担保人所应承担的民事责任不应超过债务人不能

清偿部分的三分之一。

详细解答：

第5题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，丙为某大学，因甲到期无力还款，丙应否承

担保证责任?为什么?

参考答案：

丙不承担民事责任。因为，丙不具备作为担保人的资格，依照担保法规定，

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

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详细解答：

第6题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，丁为某村民小组，其以自己所有的耕地500

亩进行抵押担保。因甲到期无力还款，乙能否对丁所有的耕地行使抵押权?为什

么?

参考答案：

不能对耕地行使抵押权。因为，担保法规定，耕地不得设定抵押，所设抵押

无效。

详细解答：

第7题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为1998年12月1日。丙为某银

行。现甲无力还款，乙要求甲还款未果，便于1999年8月5日要求丙承担保证

责任，丙应否承担保证责任?为什么?

参考答案：

丙不应当承担保证责任。因为，丙为乙所设定的保证为连带责任保证，依担

保法规定，对保证责任方式没有约定的，推定为连带责任保证。在连带责任保证

中，当事人未约定保证期限的，债权人有权自主债务期届满之日起6个月内要求

保证人承担保证责任，在该期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证

人免除责任。

详细解答：

第8题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为1998年12月1日。期满，乙

便将甲、丙作为共同被告要求其还款，应否支持?为什么?

参考答案：

应当支持。因为，丙所为保证为连带责任保证，债权人可将债务人和保证人

作为共同被告起诉，要求他们承担连带责任。

详细解答：

第9题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，乙将自己对甲的合同债权转让于戊，且通知

了甲、丙、丁。因甲到期无力还款于戊，戊能否要求丙、丁承担担保责任?为什

么?

参考答案：

可以。因为，在债权让与的情况下，保证债权同时转让，保证人在原保证担

保的范围内对受让人承担保证责任。故戊可以要求并承担保证责任。在债权转让

的情况下，主权利转移，从权利转移，抵押权为从权利，故戊可向丁主张抵押权。

详细解答：

第10题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，甲将自己对乙的合同债务转让于己，且取得

了乙的同意，并通知了丙、丁。到期，己无力偿还乙之债务，乙能否要求甲承担

清偿责任?能否要求丙、丁承担担保责任?为什么?

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参考答案：

不能要求甲承担清偿责任。因为，在债务转移的情况下，原债务人脱离了债

的关系，原债务人不对新债务人的清偿能力负保证义务。不能要求丙承担保证责

任，因为，债务转移应取得保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任。能

对丁行使抵押权，因为，除有相反约定外，抵押权不受债务转移的影响。

详细解答：

第11题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，甲乙协商延长还款期限1年，且通知了丙、

丁，丙、丁未予答复。到期，因甲无力还款，乙可否要求丙、丁承担担保责任?

为什么?

参考答案：

丙不承担保证责任，因为债权人与债务人对主合同期限进行变更，未经保证

人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的期间。乙、丙未约定保证期

间，保证期间为6个月，债权人、债务人延长还款期限1年，已经超过了6个月

的保证期间，保证人不承担保证责任。丁仍应承担担保责任，因为，抵押权是为

主债权而设定的，只有主债权消灭，抵押权才消灭，即使主债权已过诉讼时效，

在超过诉讼时效期限的2年内，抵押权人仍然可以行使抵押权。

详细解答：

第12题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，乙要求丙承担保证责任，

丙主张物保优于人保，其主张是否符合法律规定?为什么?

参考答案：

不符合法律规定。因为在第三人提供物保的情况下，物保人和保证人不存在

先后清偿债务的问题，债权人可以向物保人或保证人请求清偿。只有在债务人提

供物保的情况下，才存在物保先于人保的问题。

详细解答：

第13题：

设甲乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，丁设置抵押的房屋被洪水

冲走，且未投保，丙承担保证责任以后，可向谁主张追偿权?为什么?

参考答案：

向甲主张。因为，保证人承担保证责任后，取得对债务人的追偿权。不能要

求丁承担其应当承担的份额，因为，抵押物灭失，抵押权消灭，丁不为抵押人。

详细解答：

某市前进无线电厂生产的“红星”牌收录机十分畅销。商标法公布后，无线

厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。但是好景不长，1996年8月，该

无线厂多次接到顾客投诉，称所购“红星”牌收录机质量低劣，用不了几天就坏

了。该厂立即对产品进行质量检验，并未发现质量问题。待对投诉顾客所购的收

录机检查之后，发现此种收录机根本不是该厂所生产，只是该收录机的外形和商

标相同，致使顾客误认为是该厂产品。经查，这种收音机是本市光明无线电厂所

生产的。又经过深人调查，发现光明无线电厂所用商标是一无业游民李某勾结本

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市华远印刷厂印刷的，由华远印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给光明无线电

厂，光明无线电厂装配后又委托市家电经销部代为销售。家电经销部原先并不知

道是假冒的收录机，后见质量低劣向光明无线电厂询问才知，但见销量挺好，获

利颇丰，也就不再追究下去。同时该经销部还勾结市邮局职工周某为此种假冒收

录机的邮购提供方便，以此使该伪劣收录机大量流向外地。由于前进无线电厂的

产品被假冒，使其蒙受巨大损失。该厂与光明无线电厂多次进行交涉无果，遂向

市人民法院以光明无线电厂侵权为由提起诉讼，要求光明无线电厂停止侵权，赔

偿因此所受的损失200万元。

现根据以上案情，回答下列问题：

第14题：

光明无线电厂的行为是否构成侵权?为什么?

参考答案：

构成侵权。根据《商标法》第38条的有关规定，未经注册商标所有人的许

可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，是侵犯注册商标专用权的行

为。本案中，光明无线电厂未经前进无电厂的许可，在同一种商品(收录机)上使

用与其注册商标相同的商标(红星牌)，因此已构成侵犯商标权。

详细解答：

第15题：

本案中，李某的行为是否合法?为什么?

参考答案：

不合法。根据《商标法》第38条的有关规定，销售伪造、擅自制造的注册

商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为，因而是违法的。

详细解答：

第16题：

本案中，华远印刷厂的行为是否构成侵权?为什么?

参考答案：

构成侵权。根据《商标法》第38条的有关规定，伪造、擅自制造他人注册

商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为。

详细解答：

第17题：

本案中，市家电经销部的行为是否合法?为什么?

参考答案：

不合法。根据《商标法》第38条的有关规定，销售明知是假冒注册商标的

商品的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，市家电经销部在得知该收录机

为假冒注册商标的商品后，为了谋取非法利益，仍继续销售，侵犯了前进无线电

厂的注册商标专用权。

详细解答：

第18题：

本案中，周某的行为是否合法?为什么?

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