浅谈政府采购中的回避制度(doc 7页)

浅谈政府采购中的回避制度

(doc7页)

政府采购中的回避制度

谷辽海

现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政

府采购过程中，采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成

的。

政府采购中的回避制度，根据现行法律规定，是指采购人

员及其相关人员在政府采购活动中，与供应商有利害关系的，

必须主动请求回避或者根据当事人供应商的申请，采购主体依

法予以替换，由他人履行职务的一种法律制度。

为保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正，充分

保护政府采购当事人的合法权益，我国《政府采购法》第十二

条建立了回避制度。这是我国首次在公共采购领域里提出了回

避的概念。

回避制度源于司法程序，在行政执法程序中也广泛运用，

但我国的《招标投标法》未对此做出任何规定。政府采购法在

总则这一章节里对回避问题作了强制性的规定，其重要性是不

言而喻的。虽然有了明确的法律规范，但两年来的实际执行效

果并不乐观。分析其原因，笔者认为，我国的政府采购回避制

度主要存在以下问题。

现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政

府采购过程中，采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成

的。其中有负责项目和预算审批的，有制作招标采购文件的，

有发布采购信息的，有审核供应商资格和采购文件的，等等。

在这些过程中，往往有许多相互联接的环节，知悉采购项目详

情的工作人员有很多，法律所规范的“采购人员”是指经手哪

些环节的呢?具体又包括哪些人员呢?法律虽然对需要回避的

“相关人员”进行了罗列，如：招标采购中评标委员会的组成

人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询

价小组的组成人员等。

但这种例举立法一方面没有对概念的内涵进行阐述，另一

方面没有穷尽必须回避的人员。况且，也仅仅从外延上说明了

“相关人员”。让人更为遗憾的是，具体负责操办采购项目，

且对采购结果有着重要影响的“采购人员”，政府采购法无任

何内涵和外延的立法解释。我们都知道，完成一次政府采购项

目有许多环环相扣的链，参加竞争的往往也有许多供应商，不

论采取那种采购方式，采购人员与供应商一对一进行交易的场

合是较少发生的。可见，现行法律没有全部涵盖回避人员。

回避事由中的“利害关系”至今尚无立法解释。众所周

知，“利害关系”本身的内涵极其丰富。我们每个人都生活在

现实的社会，始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，

谁都无法生存。因此，每个人所处的社会关系本质上就是利害

关系。比如同学、同乡、师生、战友、校友、同事、血亲、姻

亲等社会关系，在具体的政府采购活动中，都可能会发生在采

购人员和供应商之间。如果将这些社会关系都列为回避缘由，

如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致采购主体中

没有一个符合法律规定的采购人员来经办采购项目。

由于法律没有对“利害关系”进行界定，导致许多供应商

无法有效提出回避申请。那么如何理解采购人员及其相关人员

与供应商有“利害关系”呢?笔者认为，所谓的利害关系，是

指对政府采购项目的中标结果或者成交结果具有直接影响的

人员。《政府采购法》在对“利害关系”的内涵进行界定的同

时，还应指出“利害关系”的外延，可将我国三大诉讼法中有

关“回避”的法律规定移植到政府采购法律制度中。在确定

“利害关系”为回避前提条件下，进一步详细列举回避的法定

情形。

现行法律没有明确回避的受理机关和程序。回避分为自行

回避、申请回避和指令回避三种形式。在三种回避的形式中，

由什么样的机关来主管，我国的政府采购法和财政部的相关行

政规章都没有规定。实践中，回避的受理机关分别有采购人、

集中采购机构和以营利为目的社会中介代理机构。采购人员自

行回避的受理机关一般不会产生异议，通常为其所在单位。指

令回避、相关人员的自行回避、供应商的申请回避，这些回避

形式，由什么样的机关来决定，回避的复议申请又该向什么样

的受理机关提出，我国的政府采购法应该明确。此外，笔者认

为，法律还应该明确规定，政府采购活动开始时，采购主体应

告知当事人有申请回避的权利和回避申请的期间，当事人必须

在此期间提出回避申请。

现行法律没有规定采购主体负责人和主管机关负责人的

回避制度。采购人员及相关人员在政府采购过程中虽经手、承

办具体的采购项目，都能够或多或少影响采购结果，但对于重

大事项往往无权决定，对于预中标或成交结果通常不能起决定

作用。而享有权力的又不是“采购人员”和所谓的“相关人

员”，比如采购主体业务部门负责人、行政首长、主管部门的

上司等。这些人员虽不具体操作采购项目，但对政府采购交易

过程和交易结果有着直接的影响，且都是举足轻重的。从某意

义上来说，这些人员的回避相对于采购人员的回避显得更为重

要。

此外，在实际的采购活动中，采购主体的预中标、成交结果

还需要经过政府采购监督机关的审批。审批机关的承办人和负

责人不是采购人员，不属于现行法律所规定的回避情形，但却

直接影响着采购结果。故笔者认为，我国的政府采购法非常有

必要建立采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。

浅淡政府采购的主管机关

谷辽海

政府采购法实施后，法律明确了政府采购市场的监管机

关、供应商的质疑程序和投诉程序、行政主体不受理投诉内容

的救济机关和救济程序等等。

政府采购的主管机关，是指依法享有国家对政府采购市场

的行政管理职权，能以自己的名义行使政府采购行政管理权

力，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。

我国《政府采购法》规定，各级人民政府财政部门是负责

政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督

管理职责。根据法律的授权，我国从中央财政部到各省、市财

政厅局先后都设立了政府采购管理处(室)，在全国形成了政府

采购市场的统一监管体系，开始对公共消费市场行使法律所赋

予的国家行政权力，履行相应的法定职责。从中央到地方，各

级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始成为

被管理的行政相对人。

在政府采购法实施之前，我国的政府采购市场没有统一的

和法定的监管机关。2000年1月1日实施的《中华人民共和国

招标投标法》是规范我国公共采购市场的一部重要法律，但没

有通过法定的方式明确授权对公共消费领域进行统一监管的

组织。

为贯彻执行《招标投标法》的相关规定，2000年3月，中

央机构编制委员会办公室提出了招标投标活动行政监督的职

责分工意见。根据有关规定(详见附件的备注)，国家发展和改

革委员会指导和协调全国的招投标工作，负责组织国家重大建

设项目稽查特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招

投标进行监督检查。招投标过程中违法活动的监督执法，分别

由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门

负责。虽然有关部门明确了职责分工，但还是缺乏法律授权的

统一监管组织。当事人对招标采购活动如果有异议，仍然不知

道该向哪个行政监督部门提出投诉。

比较典型的例子，如“全国首例政府采购案”。2000年8

月8日，采购人国家农业部的“无规定动物疫病区”的采购项

目向全国公开招标。开标后，投标供应商未能中标，开始对采

购活动提出异议，向相关的行政监督部门进行投诉，前后长达

一年零三个月。有关部门以没有法定职权为理由，相互“踢皮

球”。无奈之下，质疑供应商于2001年11月提出了民事侵权

诉讼。“无规定动物疫病区”采购项目的采购主体和监管主体

都是同一个组织即国家农业部，从法理上来说，审裁不能合一，

即“运动员”不能同时为“裁判员”。

政府采购法实施后，法律明确了政府采购市场的监管机

关、供应商的质疑程序和投诉程序、行政主体不受理投诉内容

的救济机关和救济程序等等。

近两年，随着我国政府采购规模的不断扩大，全国各省市

的政府采购争议随之也普遍增多。为此，2004年8月，我国财

政部专门颁发了《政府采购供应商投诉处理办法》的行政规章。

该办法第三条规定，县级以上各级人民政府财政部门负责依法

受理和处理供应商投诉。财政部负责中央预算项目政府采购活

动中的供应商投诉事宜。县级以上地方各级人民政府财政部门

负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。倘若前

述“无规定动物疫病区”采购争议案件发生在2003年1月1

日后，那么，供应商就可以将采购人农业部的采购行为向国家

财政部提出投诉。

无独有偶，国内各大媒体最近纷纷报道了我国《政府采购

法》实施后的全国首例政府采购行政诉讼案件。采购人分别为

国家发展改革委员会和国家卫生部，被告是国家财政部。原告

北京现代沃尔经贸有限责任公司认为，2004年11月，采购人

和采购代理机构在全国公共卫生体系救治项目的公开招标采

购活动存在违法行为，要求国家财政部及时予以查处，被告财

政部于2005年1月受理案件却未能在法定期限内积极履行法

定职责，反而于2005年2月25日移送给采购人来处理。为此，

原告针对财政部的行政不作为，向北京市第一中级人民法院提

起行政诉讼，要求被告国家财政部对采购主体所存在的违法行

为依法进行查处。

根据上述，我国政府采购法明确规定了政府采购市场的主

管机关，这一点突破了《招标投标法》监督机制所存在的严重

缺位状态。然而，政府采购法本身还是存在监督的缺位。例如，

采购人如果是各级财政部门，供应商认为，财政厅局的采购文

件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，应

该向谁进行投诉呢?又该由哪个行政主体来处理投诉案件呢?

我们在这部法律中不到答案。

政府采购法实施以来，我国各级财政部门查处了大量招标

采购违法案件，政府采购的“阳光工程”迈出了重要一步。但

从近两年政府采购的法律文书来看，我国各级财政部门的政府

采购行政执法状态和执法水平并不乐观。财政部门查处政府采

购违法行为的阻力较大，有关部门缺乏相互理解和彼此配合，

政府采购执法队伍的法律素质普遍较差，执法人员大部分是学

财经的，没有经过法律专业培训，认定违法事实不知如何援引

法律，不懂行政执法程序，投诉处理决定书和行政处罚决定书

参差不齐，政府采购的执法条件和执法工具也非常简陋，主管

领导还不太重视政府采购行政执法，人手奇缺，缺少必要的技

术设施。执法环境还有待于进一步改善。