对行政复议中的自由裁量权的法律试探

对行政复议中的自由裁量权的法律试探

[摘要]

自由裁量权在行政、司法等领域普遍的存在，行政复议权作为行

政权的一个分支,自然也有自由裁量权行使的空间。本文通过对行政复

议在操作进程中自由裁量权的具体行使情形分析，勾画出行政复议中

自由裁量权的特点,进而采取控权理论，对行政复议进程中的自由裁量

权的行使设计制度进行规制，以期在复议进程中更好的爱惜行政复议

相对人的合法权益。

[关键词]行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

咱们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不能不

对行政复议做一个简单的论述，以期望对行政复议制度有一个初步的

了解。

在姜明安教师书中对行政复议作出如下概念：“行政复议是指行政

相对人以为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复

议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序

对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议

决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方

式之一，它与行政诉讼、行政补偿同属行政救济，是行政相对人爱惜

自身合法权益的大体法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，可是它有不同于其他行政行为，它具

有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处置的争议是行政争议。那个地址的行政争议主若

是指行政主体在行政治理进程中因实施具体行政行为而与相对人发生

的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是不是合法、适当。行政

复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部份抽象行

政行为。行政主体作出的行政行为能够分为具体行政行为和抽象行政

行为，前者如行政惩罚、行政许可等行为，后者如制定和发布行政法

规、规章和其他标准性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查

对象，附带审查抽象行政行为中的其他标准性文件，但不审查行政法

规和规章。

3.行政复议要紧采纳书面审查的方式，必要时也能够通过听证的

方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查两边提交的书

面证据材料，认定案件的事实，判定法律适用的正确性，从而作出行

政复议决定。行政复议采纳书面审查的目的，在于确保行政复议必要

的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织取得行政救济的一种重要途径，

它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实

现行政系统内部的自我监督。作为一种本钱低廉、方便快捷的纠纷解

决机制，行政复议制度为世界各国、各地域所普遍采纳，德国的异议

审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意

救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我

国台湾地域的诉愿制度等均大略与行政复议制度相当。

二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘谨的程度，能够将其分为羁束性行政行

为和自由裁量性行政行为。其中法律给予行政机关在自由裁量行为中

有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。因此简单地说，行政自由裁

量权确实是法律法规给予行政机关在行政治理活动中依据立法目的和

公正合理的原那么，依照具体情形自行判定行为并自行决定实施其行

为或不作为和如何作为的权利，是行政机关经常使用的一种权利。行

政自由裁量权相关于一样法定行政权来讲，是一种自由的权利，灵活

性大，行政机关享有自行判定、自行选择和自行决定是不是作出某种

行为，在何时何地行为，如何行为的普遍自由。行政自由裁量权的自

由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一样特点，有其

标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的必然范

围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准那

么限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。第一，行政自由裁量权

的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、进展转变的各类社会

现象，为使行政机关能够审时度势，对各类特殊、具体的社会问题能

够灵活果断地处置和解决，在适用的方式、方式等方面应有必然的自

由选择的余地。为此，我国的法律法规给予行政机关在法定范围内行

使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。第二，行政自

由裁量权的存在是法律调整各类社会关系之需要。面对复杂的社会关

系，法律法规不能归纳完美，作出超级细致的规定。因此，从立法技

术上看，有限的法律只能作出一些较原那么、富有弹性的规定，作出

可供选择的方法和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因

事作出有效的行政治理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在

缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人

的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不能不从行政“疆域”提及。

在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中论

述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济进展要紧依托市

场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政

府”的理念。那个时候，“除邮局和警察之外，一名具有遵法意识的英

国人几乎可能没成心识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的

疆域冲破了传统的自由经济时期的领域，扩大到如下方面:(1)干与经

济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、治理国内国际金融；

(3)举行社会福利和社会保险；(4)治理教育、文化和医疗卫生；(5)

爱惜知识产权；(6)爱惜、开发和利用资源；(7)操纵环境环境污染和

改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和爱惜消费者权益；(9)

治理城市计划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、治理

国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前进展，但也带来了一

系列的问题。

依照对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，能够推导出自由

裁量权在行政复议中应历时的特点和显现的问题：

1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复

议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的

运作主若是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特

定性，只能针对呈此刻复议机关眼前的行政争议案件。不同于行政主

体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量

权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条

文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行

政行为是不是合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议

机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，可是

在实践进程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体

的判定指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议

申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的

审查标准并非明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议

原那么上采取书面审查的方法，以为有必要时，能够向有关组织和人

员调查情形，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多

数都采纳了书面审查的方法，是不是进行调查、听取各方意见也取决

于复议机构的决定，随意性极大。

3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的

牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关加倍关注于自己的复

议结果是不是能被法院及其他机关认可，因为若是被发此刻复议进程

中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法

律任。而且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒畅的

情形。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量

结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、

对行政复议中的自由裁量权规制的试探

（一）来自行政自我拘谨原那么的阻碍

所谓行政自我拘谨原那么，是指行政主体若是曾经在某个案件中

做出必然内容的决定或采取必然的方法，那么，在其后的所有同类案

件中，行政主体都要受前面所做出的决定或所采取的方法的拘谨，对

有关行政相对人做出相同的决定或采取相同的方法的原那么。现代国

家宪法上的平等原那么，是行政自我拘谨原那么之直接渊源。这一原

那么其实强调行政系统中行政权利运行的统一性，要求同类问题相同

处置。在行政裁量普遍存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政

疆域的每一个角落是不现实的，有关行政治理方面的事务，也不是仅

仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面超级专

业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评判确信是自讨苦吃，

因此成立行政自我拘谨的原那么的意义就在于，行政复议机关在作出

决定之前必需考虑到自己以前对同类问题所持的观点观点、采取的具

体方法,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点观点、采取的具

体方法，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，专门是在一

些专业知识很强的领域，依照这一原那么制定出一套详尽的操作性强

的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情形。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情形下，当相对人没有从复议机关那里取得公正、有效

的救济的时候，其最有可能的确实是通过提起行政诉讼寻求司法爱惜。

而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的操纵的作用

不容轻忽。目前有很多教师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学

者在总结出行政复议各类短处(如:当事人不肯申请行政复议，不肯意

不敢提起行政诉讼的情形十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等

等)后，以为应当做立统一的行政法律救济制度，完全能够将行政复议

纳入行政诉讼的范围，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立

行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人

的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生以为，从法理学的角

度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够

为大多数国家所单独采纳必然有其合理的因素。因此学生对将行政复

议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，若是行政法院隶属于

中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设

立制度进行操纵的时候并无预设相对较高的权利确实是正确的、不受

制约的。如此做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?而

且对本源于法国的这种制度可否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多

学者以为,当务之急是推动我国的司法改革进程，慢慢增强法院的独立

性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对

复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，增强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明

确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候

成效并非明显，具体规那么不能专门好的落实，问题有部份源于条文

本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律

责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复

议制度在现实中碰到了一些问题，就否定这一制度的踊跃意义，针对

复议制度碰到的具体问题能够通过修改法律、制定实施细那么等来加

以完善。针对复议机关的独立性问题，学生以为绝对的独立是不存在

的，复议机关在隶属于政府的同时能够引入一些程序性规定，如听证、

专家咨询会、程序公布等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出

结果之前发表自己的观点，“让他人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的

角度咱们明白，程序正义之因此重要，并非在于它必然会带来真正公

平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己

的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面

的专业性问题，切实可行的方式是在有关学者提出大体方案后，将方

案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独

立的经费保障，能够裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。

针对复议机关人员专业化的问题，很多教师提出以下的观点“成立行

政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的

范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是操纵裁量权

不适当运用的有效手腕。

参考文献：

[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1

版。

[2]姜明安：《新世纪行政法进展的走向》，载《中国法学》2002年第

1期。

[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教

育出版社2005年版。

[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法操纵》，载《法商研究》

2001年第4期。

[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘谨原那么的理

论依照》，载《法商研究》2003年第1期。

[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学

学报》1998年第4期,。

[7]王学政：《成立统一的行政法律救济制度》，载《法学研究》2004年

第2期。

[8]杨海坤、章志远：《中国行政法基础理论研究》，北京大学出版社

2004年版