国际私法适用冲突规范的五大制度

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国际私法适用冲突规*的五大制度

五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保存、法律躲避

制度。五大制度在*种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

反致通常是通过直接反致、间接反致来到达限制外国法适用的；识别则通过

将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系*畴，来到达排除

或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院

地法〞的规则，从而也能在一定程度上到达限制外国法适用的目的；至于利用公

共秩序保存、宣告法律躲避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。

当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有

助于更好地理解这些制度。

〔一〕反致

反致包括三种：

1.直接反致〔A→B〕

〔1〕指对*一案件，法院按照自己的冲突规*本应适用外国法或外法域法，

而该外国法或外法域法的冲突规*却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法

院使用了法院地法。

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〔2〕直接反致成立的前提条件是：法院地法成认其冲突规*所指引的外国法

或外法域法包括冲突规*。如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规*，仅

指实体法或程序法的话，则不会发生反致。

2.转致〔A→B→C〕

指对*一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规*的指引应适用

乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规*指定应适用丙国或丙地区法律，

结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。这种法律适用程序即构

成转致。

［例］甲国公民A〔男〕与乙国公民B〔女〕在乙国结婚，因工作关系移居

丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙

国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A

与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国

法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法

的行为属于以下哪一选项.〔〕〔1999年卷一25题〕

A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致

［答案］C.

3.间接反致〔A→B→C〕

又称“大反致〞，指对*一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国

或本地区的冲突规*的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲

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突规*又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规*，本案又应适

用甲国或甲地区的法律〔即法院地法〕，最后甲国或甲地区的法院适用了本国或

本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。

[例]塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继

承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规*应适用

塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规*规定又应适用塞纳的住所地法即乙国

法；而乙国冲突规*规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院

适用自己本国法律的行为属于以下哪一选项.〔〕〔2002年卷一21题〕

A.直接反致B.间接反致C.转致D.双重反致

［答案］B.

[例]住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产

的继承在日本法院涉诉。日本冲突规*规定继承适用被继承人死亡时的属人法，

即阿根廷法；阿根廷冲突规*则规定继承运用死者最后住所地法，即英国法；英

国冲突规*又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法

中的何种制度可以到达适用日本实体法的结果.〔〕〔2000年卷一28题〕

A.直接反致B.转致C.间接反致D.完全反致

[答案]C.

4.包含直接反致的转致A→B→C

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假设日本为法院地国，根据日本冲突法指引应当适用英国法，而根据英国冲

突法指引应当适用法国法，根据法国冲突法指引应当适用英国法，日本法院最后

适用了英国的实体法，即为“包含直接反致的转致〞。

5.完全反致〔双重反致〕

这是英国独特的反致理论。其根本含义是：美国法院的法官在处理*一国际

民商事案件时，如果依英国冲突法的规定，应当适用*外国法，而依该外国冲突

法的规定应适用英国法。此时，如果该外国冲突法中有反致的规定〔即该外国成

认反致〕，则，根据该外国冲突法所指定的英国法应包括英国的实体法、冲突法

在内的所有法律。此时英国法官假定自己在该外国，像该外国法官通常的做法那

样审理该案：根据该外国的冲突法的指定适用英国法，又承受英国法的反致，最

后决定适用该外国实体法来审理本案。

[总结]主要要掌握前四种反致类型。另外，我国司法实践对待反致的根本态

度是：不承受。"民通意见"第178条第2款规定：“人民法院在审

理涉外民事案件时，应当按照"民法通则"第八章的规定来确定应适用的实体法。〞

这些规定都说明我国目前在通过"民法通则"中的冲突规*接引适用外国法时，只适

用外国的实体法，不适用外国的冲突法，从而不可能发生反致。

〔二〕识别

识别又叫“定性〞或“归类〞，是指在适用冲突规*时，依照*一法律观念对

有关的事实或问题进展分析，将其归入一定的法律*畴，并对有关的冲突规*的*

围或对象进展解释，从而确定何种冲突规*适用何种事实或问题的过程。

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[例]一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中

国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻

财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么.

〔〕〔2002年卷一20题〕

A.二级识别B.识别C.法律适用D.先决问题

[答案]B.

〔三〕外国法的查明

1.概念

所谓外国法的查明，又称“外国法内容确实定〞。在英美普通法系国家又称

为“外国法内容的证明〞。它是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲

突规*指定应适用外国法，为了适用该外国法，通过*种方式查明该外国法的存在

和内容的行为。

2.各国查明外国法的一般方法

〔1〕当事人举证；

〔2〕审案法官依职权查明；

〔3〕法官依职权查明，当事人有协助义务；

3.我国关于外国法查明途径的规定

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"民通意见"第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过以下途径查

明：〔1〕由当事人提供；〔2〕由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机

关提供；〔3〕由我国驻该国使领馆提供；〔4〕由该国驻我国使馆提供；〔5〕

由中外法律专家提供。

[例]人民法院处理涉外民商事案件会碰到依据我国法律中冲突规*的规定应

当适用外国法的情况。对于应当适用的外国法律，人民法院可以通过以下哪些途

径查明.〔〕〔2003年卷一61题〕

A.由当事人提供B.由该国驻我国使馆提供

C.由我国驻该外国使领馆提供D.由中外法律专家提供

［答案］A、B、C、D.

4.无法查明时怎么办

〔1〕多数国家以法院地法〔内国法〕取代应适用的外国法。

〔2〕驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求。

〔3〕适用同本应适用的外国法相近似的法律。

〔4〕适用一般法理。

关键是我国的做法：无法查明时适用我国法。

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[例]当冲突规*所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，

我国法院通常的做法是什么.〔〕〔1999年卷一11题〕

A.驳回起诉

B.适用我国法律

C.适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律

D.适用一般法理

[答案]B.

5.外国法错误适用时怎么办

将外国法视为事实问题的国家通常不允许上诉，将外国法视为法律问题的国

家通常允许上诉，我国允许上诉〔无论是适用我国冲突规*本身的错误还是外国

实体法的错误〕。

〔四〕公共秩序保存

1.公共秩序保存

公共秩序保存是指一国法院依据本国冲突规*的规定本应适用外国法，但如

果适用该外国法将会违反法院地的公共秩序，则内国法院可以依据此理由限制或

排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以限制或排除的制度就是公共秩序保

存。所谓公共秩序，又称为“公共政策〞、“善良风俗〞、“公共利益〞等，不

同国家叫法不一。其根本含义是：关系一国国家和社会根本制度。根本政策的重

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大利益或法律与道德的根本原则。这是一个极富弹性的概念，在不同国家、不同

历史时期有不同的含义。

2.我国的规定

〔1〕"民法通则"第150条规定：依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，

不得违背中华人民**国的社会公共利益。

〔2〕"民事诉讼法"第268条规定：对于外国法院要求我国成认和执行的判决，

我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民**国法律的根本原则或者国家主

权、平安和社会公共利益的，裁定成认其效力，需要执行的，发出执行令〞：“违

反中华人民**国法律的根本原则或者国家主权、平安、社会公共利益的，不予成

认和执行〞。

〔五〕法律躲避

1.法律躲避

法律躲避是指国际民商事法律关系的当事人成心制造*种连结点，以避开本

应适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。

2.构成要件有四个

〔1〕主观上必须是直接成心，目的在于逃避对其不利的法律的适用。

〔2〕躲避的对象是本应适用的强行性或制止性规*，而非任意性规*。

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〔3〕必须是通过人为改变构成冲突规*的连结点的具体事实来实现的。在法

律躲避中，当事人改变的并不是连结点的种类，而是构成连结点的具体事实，如

改变国籍、住所等。

〔4〕“既遂〞，即当事人的躲避行为已经完成。

在上述四个要件中，第三个要件反映了法律躲避行为的根本特征。

3.我国关于法律躲避的规定

"民通意见"第194条规定：“当事人躲避我国强制性或者制止性法律规*的行

为，不发生适用外国法律的效力。〞

[例]以下关于法律躲避的说法中哪些是正确的.〔〕〔2002年卷一61题〕

A.当事人有躲避法律的成心

B.当事人是通过变更静态连接点而实现躲避法律的

C.当事人躲避我国强行法的行为无效

D.国际私法上的法律躲避是当事人滥用冲突规*的结果

［答案］A、C、D、B项静态连接点应为动态连接点才对。

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