隋唐的法律制度

隋唐时代，是中国文化发展的一个辉煌时代。随着魏晋南北朝三百多年的分裂、战争、民族迁徙与融合，中国南北不同地域、不同民族的文化亦在冲突和交流中实现了大融合。随着国家的空前统一和经济的空前发展，中国的法制的也, , 进入了一个崭新的发展时期。隋唐两代的法律体系正是这一时期政治经济高度发展和民族文化大融合的结晶。隋代法制的存在历史虽然短暂，但已经建构了中国新时期法制体系的基本框架；唐代法制绵延发展近三百年，法律制度从形式体系到内容规范均空前完善，是中国传统法制的鼎盛时代。随着唐代法制体系的形成、完善和向四邻传播，中华法系在东方世界正式形成，成为当时世界最伟大的法系之一。



第一节 隋代的法律制度



引例：



秦王杨俊违制案



秦王杨俊，隋文帝杨坚第三子。先后任扬州总管、并州总管。曾“违犯制度，出钱求息。民吏苦之”，又“盛治宫室，穷极侈丽”，文帝“以其奢纵，免官，以王就第”，即欲免除其官职，使其仅以亲王身份回封邑。大臣刘升劝阻：“秦王非有他过，但费官物营廨舍而已。臣谓可容。”文帝不听。大臣杨素又劝阻说：“秦王之过，不应至此，愿陛下详之。”文帝生气地说：“我是五儿之父。若如公（你）意，何不别制天子儿律？以周公之为人，尚诛（违法的弟弟）管（叔）、蔡（叔），我诚不及周公远矣，安能亏法乎？” 卒不许。[1]



公元581年，北周外戚杨坚（隋文帝）夺取政权，改国号为隋，改元开皇。589年，隋灭陈，南北朝分裂局面正式结束。公元604年，杨坚次子杨广（隋炀帝）夺取帝位，改元大业。公元618年，隋外戚李渊（唐高祖）夺取政权，改国号为唐，隋朝灭亡。有隋一代，历史虽仅仅37年，却上承秦汉魏晋南北朝法制融合与发展之绪，下启唐以后礼法合一的典型法制之端，有着重要的法制成就。



一、隋朝的立法概况和主要法律形式



开皇元年（581年）隋文帝即位之初，即命大臣高熲、郑译、杨素等制定新律。律成奏上，诏颁天下，是为《开皇律》。开皇三年（583年），文帝“以为律尚严密，故人多陷罪”，又命大臣苏威、牛弘等人更定新律；是为《开皇律》之修定版。大业元年（605年），炀帝“以高祖禁网深刻，又敕修律令”。大业三年（607年），新律成，是为《大业律》。据《隋书·刑法志》记载，有隋一代，正式进行的修律活动有以上三次。此为隋代首要法律形式――“律”之制定情形。



隋代的其它法律形式有“令”、“格”、“式”，《隋书·经籍志》谓“隋则律令格式并存

”。开皇二年（582年），文帝颁行《开皇令》，分为30篇，系承袭晋令，再增加数篇而成[2]。大业三年（607年），炀帝命将隋令编纂为30卷[3]，其篇名、条数不得而知。大业四年（608年），又颁布新式[4]。



二、《开皇律》、《大业律》与隋代法制的进步 并没有直接承袭北周之律，而是以北齐之律为蓝本，适当参酌北周律。隋律上承秦汉至北齐近八百年法制发展成就，合南北法制之长，体现了重大的法制进步。



这些进步主要体现在以下几个方面。



(一)律典十二篇体例的最后确定



据《隋书·刑法志》载，北齐清河三年（564年），武成帝颁布新律，是为《北齐律》。其律由名例、卫禁、婚户、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律等12篇构成。《开皇律》继承了北齐律的基本体例，稍作变更，定为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等12篇[5]。这一律典编纂体例，为《唐律》、《宋刑统》所承袭，奠定了中国此后近七百年律典的基本框架或体例。



不仅如此，从法典条文数量体制看，隋律也有奠基性。开皇元年的《开皇律》汇集南北朝各国法典，内容庞杂，条文多达1800条左右。开皇三年修律，删除1200余条，“定留唯五百条”，十二卷。此一“五百条左右”的体系也为唐以后律典所继承，唐宋律典一直基本保持五百条左右的体制[6]。



（二）新五刑体例的最后确定



国家的正式法定刑罚体系，历代王朝大多喜欢标榜为“五刑”。尧舜禹时代以墨、劓、刖、宫、大辟为五刑；秦汉两代律典并无“五刑”体系之称。三国曹魏《新律》“更依古义制为五刑”，大约有死、髡、完、作、笞五等；《北魏律》、《北齐律》、《北周律》定死、流、徒、鞭、杖为五刑。《开皇律》承继北朝“五刑”体制，确定为笞、杖、徒、流、死五刑。这一体系，为《唐律》所继承，奠定了自隋初至清末近十四个世纪中国刑罚的基本体系框架。



《开皇律》所确定的五刑是：一曰死刑，分为绞、斩二等；二曰流刑，有流一千里、一千五百里、二千里，共三等；三曰徒刑，有徒一年、一年半、二年、二年半、三年，共五等；四曰杖刑，有杖六十、七十、八十、九十、一百，共五等；五曰笞刑，有笞十、二十、三十、四十、五十，共五等。五刑总计为二十等之数。这一“五刑二十等”体例几乎为《唐律》完全继承，一直延续到清末变法之前。



（三）“十恶”制度的最后确定



《周礼》即把

国家应重点惩治的犯罪归纳为八种，即所谓“乡八刑”[7]。从秦汉时代开始，就有“谋反”、“大不敬”、“不孝”、“内乱”、“不道”、“大逆无道”等表示国家应加重制裁的重大罪名。至北齐时代，《北齐律》正式归纳为“重罪十条”[8]。《开皇律》承袭了“重罪十条”，略加修改，正式定名为“十恶”。《隋书·刑法志》说，《开皇律》“又置十恶之条，多采后齐之制，而颇有损益。一曰谋反，二曰谋叛，三曰谋大逆，四曰恶逆，五曰不道，六曰大不敬，七曰不孝，八曰不睦，九曰不义，十曰内乱。犯十恶及故杀人，狱成者，虽会赦，犹除名。”律首列举“十恶”并加重打击的制度，自隋至清末变法前一直是中国传统律典的最基本制度之一。



隋《开皇律》的“十恶”承继了《北齐律》“重罪十条”，但也有一些变化。



第一，从“十罪”改称“十恶”。中国自古对于重大犯罪一般称“罪”，很少称“恶”。隋律改称“十恶”，可能与隋文帝杨坚重视佛教有关，或者说是受了佛教“十恶”之说的影响[9]。同时，称“恶”有一种更为强烈的道德判断含义，与“礼法合一”的潮流相适应。



第二，删除“降”，增列“不睦”。这一变化实为降低“十恶”的国家利益评价含量，加重家庭伦理评价含量。



第三，在北齐的“反逆”、“大逆”、“叛”三罪名之前增加“谋”字，意在加大对于危害国家和皇权之行为的防范力度。从此以后，对于这类行为，不仅仅惩罚“已行者”，而且要“惩及于谋”，即对谋划犯罪、准备犯罪，甚至仅仅意欲犯罪者也加以制裁。这一变化，也有佛教影响的痕迹。[10]



（四）减少酷刑，降低一些罪行的刑罚度



《开皇律》“蠲除前代鞭刑及枭首轘裂之法，其流徒之罪皆减从轻”。隋文帝在颁律诏书中称：“帝王作法，沿革不同，取适于时，故有损益。夫绞以致毙，斩则殊刑，除恶之体，于斯已极。枭首轘身，义无所取。不益惩肃之理，徒表安忍之怀。鞭之为用，残剥肤体，彻骨侵肌，酷均脔切。虽云远古之式，事乖仁者之刑。枭轘及鞭，并令去也。”《开皇律》废除了北朝刑法中长期存在的枭首、轘身等酷刑，也废除了时人认为比较残酷的鞭刑，代之以较为人道的笞刑。



开皇三年（583年），文帝“以为律尚严密，故人多陷罪”，又命修律，“除死罪八十一条，流罪一百五十四条，徒杖等千余条。定留唯五百条。”



炀帝继位后，又以“高祖禁网深刻”为由删修律典，标榜“推心待物，每从宽政”。“除十恶之条”[11]，“其五刑之内降从轻典者二百余条

，其枷杖决罚讯囚之制，并轻于旧。”[12]



（五）重定“八议”、“官当”、“例减”、“赎刑”等封建特权制度



据《隋书·刑法志》记载，《开皇律》规定了“八议”和“例减”制度，“其在八议之科，及官品第七已上犯罪，皆例减一等”。又规定了“赎刑”制度，“其品第九已上犯者，听赎。”官员犯死罪亦可赎，“二死（绞斩）皆赎铜百二十斤”。还规定了“官当”制度，“犯私罪以官当徒者，五品已上一官当徒二年；九品已上一官当徒一年。当流者，三流同比徒三年。若犯公罪者，（以官当）徒各加一年，当流者各加一等。”这些在魏晋南北朝各国先后确立的官僚贵族特权制度，为隋律所全面继承，奠定了唐以后封建特权法制的基本框架。



（六）确定了刑讯的法定限制



《隋书·刑法志》说，隋初及此前，“自前代相承，有司讯考，皆以法外。或有用大棒束杖，车辐鞵底，压踝杖桄之属，楚毒备至，多所诬伏。虽文致于法，而每有冤滥，莫能自理”；《开皇律》惩于此类弊端，作了重大矫正，“至是尽除苛惨之法”。又明确规定：“讯囚不得过二百；枷杖大小，咸为之程品；行杖者不得易人。”



二、隋代法制的经验教训



隋朝虽只有短短37年历史，法律创制却取得了惊人的成就。《开皇律》虽自宋以后即已亡佚，但我们通过《唐律》可以知道其大概。《唐会要》说唐武德七年修律成，“大略以开皇为准，正五十三条，凡五百条，格入于新律，他无所改正”[13]。因此可以说《开皇律》实为《唐律》原型。其所开创或重新厘定的十二篇、五百条体制以及“五刑”、“十恶”、“八议”、“官当”、“赎刑”等制度，对后世律典基本架构影响甚巨。近人程树德先生说“今所传唐律，即隋开皇律旧本”[14]，今人倪正茂《隋律研究》谓《开皇律》为“中国古代法制史上的里程碑”[15]，均有一定道理。其删除繁苛、废止枭首轘裂等惨酷死刑，降从轻典，对后世影响更是重大。



隋文帝杨坚在法制问题上态度和行为非常自相矛盾。一方面，他主张约法省刑、反对酷刑，认为酷刑“义无所取。不益惩肃之理，徒表安忍之怀”；有时也能维护法制。其子秦王杨俊犯法，有人求情，要求免罪，文帝说，“法不可违”，如果皇子犯法可恕，“何不别制天子儿律？”[16]坚决制止法外开恩。但是，另一方面，文帝又是破坏法制的罪魁。“天性沉猜”，性情暴戾，“因以文法自矜，明察临下。恒令左右觇视内外，有小过失，则加以重罪；又患令史赃污，因私使人

以钱帛遗之，犯得立斩。每于殿廷打人，一日之中，或至数四。尝怒问事，挥楚不甚，即命斩之。”[17]这大概是后世“廷杖”制度的起源。到了晚年，文帝“用法益峻”，“喜怒不恒，不复依准科律”，“持法尤峻，过于杀戮”[18]。有人谏言文帝宠高颎过甚，文帝大怒，“遂以马鞭笞杀之”。文帝尝发怒，六月棒杀人。大理少卿赵绰固争曰：“季夏之月，天地成长庶类。不可以此时诛杀。”文帝回答曰：“六月虽曰生长，此时必有雷霆。天道既于炎阳之时震其威怒，我则天而行，有何不可！”遂杀之。 这种做法，既废了法典的常刑，也废弃了西周以来“秋杀冬藏，则天行刑”的基本原则。在他的影响下，朝廷官员们竞相苛酷，“承顺帝旨”，“侯帝所不快，则案以重抵，无殊罪而死者，不可胜原。”“其临终赴市者，莫不途中呼枉，仰天而哭” [19]。



至于炀帝，其修律和省刑之举，徒为装饰。因“外征四夷，内穷嗜欲，兵革岁动，赋敛滋繁”，民心怨背，“穷人无告，聚为盗贼”。于是又撕去轻刑面纱，“更立严刑，敕天下窃盗已上，罪无轻重，不待闻奏，皆斩。”后来又恢复酷刑，对谋反者“罪及九族”，“其尤重者，行轘裂枭首之刑。或磔而射之，命公卿已下脔噉其肉。”如此一来，“百姓怨嗟，天下大溃”。[20]



第二节 唐代立法概况、法律形式和体例



引例：



长孙无忌带刀入殿案



贞观元年（627年），吏部尚书长孙无忌奉召入宫议事，“不解佩刀入东上阁门”，事毕出门以后，监门校尉才发觉。尚书右仆射封德彝认为：校尉失察，罪当死；长孙无忌误带刀入殿，应徒二年，罚铜二十斤。太宗欲从其议。但大理寺少卿戴胄不同意：“校尉不觉，无忌带刀入内，同为误耳。”臣子对于君父不得称误，法律明文规定“供御汤药、饮食、舟船，误不如法者”皆为死罪。陛下若欲考虑长孙无忌的功勋而减刑，那不是司法官所能决定的；但若要据法审判，罚以赎铜是不恰当的。太宗说：“法者非朕一人之法，乃天下之法”，怎么能因为长孙无忌是皇亲国戚就要法外开恩呢？下令再议。封德彝坚持原议，戴胄又驳议说：“校尉缘无忌以致罪，于法当轻”，是因无忌牵连而致犯法，不当重处。“若论其过误，则为情一也，而生死顿殊，敢以固请。”两人既同为“过误”，为何处罚有生死之别？是否严重不公？因戴胄固执原议、犯颜谏阻，太宗终于赦免了监门校尉的死罪。[21]



公元618年，隋太原留守李渊（唐高祖）趁隋末大乱攻入长安，夺取政权，改国号为唐，隋亡。此后，李渊、李世民父子经过七八年征战，

先后荡平隋末起兵造反的窦建德、王世充、刘武周、李密、梁师都、刘黑闼等各路雄，重新统一了中国。公元626年，李世民（唐太宗）发动“玄武门”，杀太子李建成，逼李渊退位，夺取皇位，次年改元贞观。太宗文韬武略，从善如流，讲求法制，与魏徵、房玄龄等贤臣一起造就了著名的“贞观之治”。自高祖至太宗，上承隋《开皇律》，因时损益，法制已趋完备。其后，自高宗、武后，至于玄宗，法制代代相因并不断完善，蔚成中华法系礼法合一法制之大观。其后直至唐末，随着政治衰微，法制逐渐废驰，但大致沿袭基本框架，无大更改。盛唐法制并为其后的后梁、后唐、后晋、后汉、后周五个朝代大致沿袭，以迄于宋。



一、唐初立法指导思想



唐初君臣非常注重总结隋朝短命而亡的历史教训，励精图治；其立法设制，总的指导思想是：以隋为鉴，安人宁国。他们“动静必思隋氏，意为殷鉴”，经常省思“亡隋之辙，殷鉴不远” [22]。他们认为，隋朝短命而亡的主要原因在于“宪章遐弃”，“益肆淫刑”，“因怒而滥刑”[23]。认为法制破坏是隋亡的主要原因。因此，他们强调：



（一）立法宽简。高祖即位颁令修律，即强调立法“务在宽简，取便于时” [24]。太宗亦主张：“国家法令，惟须简约，不可一罪作数种条。”他认为法制繁杂则有危险：“格式既多，官人不能尽记，更生奸诈。若欲出罪则引轻条，若欲入罪则引重条。”因此他要求立法“宜令审细，勿使互文”。他还“常问法官刑罚轻重，每称法网宽于往代，仍恐主狱之司利在杀人，危人自达。……深宜禁止，务在宽平”。[25]



（二）法须稳定。唐太宗认为，“法令不可数变，数变则烦”[26]；“数变法者，实不益道理”[27]。太宗曾谓侍臣：“诏令格式若不常定，则人心多惑，奸诈益生。周易称涣汗其大号，言发号施令若汗出于体，一出而不复也。书曰慎出乃令，令出惟行，弗为反。且汉祖日不暇给，萧何起于小吏，制法之后，犹称画一。今宜详思此义，不可轻出诏令。必须审定，意为永式。”[28]立法应 “永垂宪则，贻范后昆”[29]。据此种指导思想，《唐律》规定“诸制敕断罪，临时处分不为永格者，不得引以为后比。若辄引致罪有出入者，以故失论。”[30]



（三）法贵公平。唐太宗曾反省隋朝“官人百姓造罪不一”的教训，认为：“古称至公者，盖谓平恕无私。……故知君人者，以天下为公，不私于物”，他经常强调“法者非朕一人之法，乃天下之法”，特别赞成诸葛亮“开诚心，布公道，尽忠于时者虽雠必

赏，犯法怠慢者虽亲必罚”的法制方针，起初尚能自觉反对对皇亲国戚和功臣故旧法外开恩。所以魏徵总结道：“贞观之初，志存公道。人有所犯，一一于法。”[31]



（四）德刑并用。唐初君臣特别强调德刑并用、礼法结合。唐高祖李渊就曾主张礼教与刑罚并用，“禁暴惩奸，弘风阐化，安民立政，莫此为先。”[32]太宗即位初，“有劝以威刑肃天下者，魏徵以为不可，因为上言王政本于仁恩，所以爱民厚俗之意，太宗欣然纳之，遂以宽仁治天下, ，而于, 刑法尤慎”[33]。魏徵主张：“圣哲君临，移风易俗，不资严刑峻法，在仁义而已。……仁义，理之本也，刑罚，理之末也。……圣人尊德礼而卑刑罚，故舜先敕契以敬敷五教，而后任咎繇以五刑也。凡立法者，非以司民短而诛过误也，乃以防奸恶而救祸患，检淫邪而内正道。……是以圣帝明王皆敦德化而薄威刑也。”[34]长孙无忌《唐律疏议》序中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”一语，概括了唐初君臣的礼刑并用、刑以辅礼的基本主张。在此一指导思想下，《唐律》因而“一准乎礼而得古今之平”[35]。



二、唐律立法概况



有唐一代的立法，大致经历了四个发展阶段。



（一）武德开篇。



高祖即位，即命纳言刘文静等损益律令，武德二年（619年），颁新格53条。武德四年（621年），高祖命尚书左仆射裴寂等人因隋《开皇律》更定律令，“凡律五百，丽以五十三条”，是为《武德律》[36]。



（二）贞观定律。



贞观元年（627年）太宗即位初即命长孙无忌、房玄龄等删修律令[37]。大约前后耗时11年，对《武德律》进行了较大修订，成《贞观律》。至贞观十一年（637年）颁布天下，“凡律五百条，分为十二卷。”[38]



贞观时期修定律令格式，大约主要作了以下几个方面的工作：



第一，关于减死之刑的创设。贞观初，戴胄、魏徵等人因旧律刑罚过重，议改绞刑之罪五十条，免其死罪，改为“断其右趾”。太宗从其议，自此“应死者多蒙全活”。太宗本意是以断趾（刖）刑为减死之刑，旨在全活可恕之犯人。但这一改革又等于恢复了废除已久的刖刑，“今复设刖足，是为六刑。减死在于宽弘，加刑又加烦峻”，显然逆历史潮流，受到明哲之士的反对。于是，太宗又与大臣们议定“除断趾法，改为加役流三千里，居作二年”[39]。自此以加役流为减死刑，直至唐末。



第二，减轻兄弟连坐之刑。据旧律，兄弟分家后，恩荫不相及，但反逆之罪则“连坐俱死”，而祖孙则仅仅连坐

配没（没官为奴或流放）。太宗认为此法非理，令百官详议修正。房玄龄等议以为：“祖孙亲重而兄弟属轻”，亲重的连坐流放，属轻的连坐处死，“据礼论情，深为未惬”。于是议定新律：“祖孙兄弟缘坐，俱配没”。从此以后，死刑的适用大大减少[40]。



第三，确定比附类推适用刑法的基本原则。为了防止官吏任意出入人罪，《贞观律》明确规定了类推适用刑法的限制性原则：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”[41]。这是现今所存律文中首次正式确立此一类推适用原则。



第四，减轻刑罚，削去繁苛。“比隋代旧律，减大辟者九十二条，减流入徒者七十一条。其（以官）当徒之法，唯夺一官；除名之人，仍同士伍。凡削繁去蠹，变重为轻者，不可胜纪。”[42]



《贞观律》为唐律确定了蓝本，此后很少变动。近人沈家本说“唐律以贞观所修为定本”[43]，很有道理。



（三）永徽注疏。



高宗永徽元年（650年），长孙无忌等奉敕修订贞观律令格式。永徽三年（652年）完成，称《永徽律》，12篇，502条，绝大部分沿袭《贞观律》。所改动者，寥寥几处，如因为土地兼并加剧，增加了禁止买卖口分田的规定[44]。又将原律“十恶”之“大不敬”条的“言理切害”改为“情理切害”，旨在强调“原其本情，广思慎罚”[45]。



此次修律的最重要工作在于撰定《律疏》。永徽三年（652年）高宗诏曰：“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准。宜广召解律人条义疏奏闻，仍使中书门下监定。”于是太尉长孙无忌、司空李勣等人奉命参撰《律疏》，成30卷，永徽四年（653年）颁行天下，并附于律文之后颁行，曰《永徽律疏》。“自是断狱者皆引疏分析之”[46]。这是我国历史上首次颁布由官方正式撰定、附于律典正文行用的法律注解。这种律、疏合编体例对后世影响甚大。



（四）开元刊定。



开元六年（718年），唐玄宗命大臣宋璟等人删定律令格式。开元二十二年（734年）又命李林甫等人修改格令。开元二十五年（737年），李林甫等删定旧律令格式敕，并刊定《律疏》30卷，是为《开元律疏》。其后，玄宗“敕于尚书都省写五十本，发使散于天下”。这次对《永徽律疏》的修定，主要是在注解用语上，如将“十恶”之“大不敬”条的“盗及伪造御玺”改为“盗及伪造御宝”，以便包括皇后皇太后等印信。



经开元年间的刊定，唐律及其疏议更为完备。其后经唐末、五代、两宋，直至元朝，最终定名

为《唐律疏议》，流传至今。是为我国至今尚存的最早的完整古代法典文本。



三、唐代的其它法律形式



唐代的法律形式，除了上文的“律”即国家正式律典外，还有令、格、式、敕、礼、六典等等。但通常所说的唐代的法律形式主要指律、令、格、式四种。



（一）唐令



唐代最早的定令活动，据《旧唐书·刑法志》记载，是太宗即位初，蜀王法曹参军裴弘献“驳律令不便于时者四十余事，太宗令参掌删改之”。后来，房玄龄等奉旨“定令一千五百九十条[47]，为三十卷，贞观十一年颁下之”。高宗时又命长孙无忌等“共撰定律令格式”。睿宗时，又命岑羲、陆象光等人“删定格式律令”。开元初，玄宗又命卢怀慎等“删定格式令”；开元六年（718年）又命宋璟等“删定律令格式”。开元二十二年（734年）命李林甫等“修改格令”，“共加删缉旧格式律令及敕，总七千二十六条，其一千三百二十四条于事非要，并删之；二千一百八十条随文损益，三千五百九十四条仍旧不改，总成律十二卷，律疏三十卷，令三十卷。”



由此可知，唐代所谓“令”，大多系从皇帝关于国家行政管理的单行诏令而来；凡经整理删修编纂而定为国家长期行政制度者，则为“令”[48]。



关于唐代的“令”，按编纂时间分，有《武德令》、《贞观令》、《开元令》等。按其内容分，有官品令、三师三公台省职员令、寺监职员令、卫府职员令、东宫王府职员令、州县镇戍岳渎关津职员令、内外命妇职员令、祠令、户令、学令、选举令、封爵令、禄令、考课令、宫卫令、军防令、衣服令、仪制令、卤簿令、乐令、公式令、田令、赋役令、仓库令、厩牧令、关市令、医疾令、捕亡令、假宁令、狱官令、营缮令、丧葬令、杂令等三十三篇[49]。



（二）唐格与敕



唐代的定格活动，最初大约是唐高祖“约法十二条”以及武德二年（619年）“制格五十三条”。武德七年（624年）又“惟正五十三条格入于新律”。太宗贞观十一年（637年），房玄龄等“删武德、贞观已来敕格三千余件，定留七百条，以为格十八卷”。此即《贞观格》。其格有散颁、留司之分：“其曹之常务，但留本司者，别为留司格一卷。盖编录当时制敕，永为法则，以为故事。”大约关于中央官府经常事务者为留司格，其颁行州县官府使用者曰散颁格。同时有长孙无忌等人删定的《永徽留司格》十八卷。此后有《（永徽）散颁格》七卷。后来刘仁轨等人删定《永徽留司格后本》，裴居道等人删定《

垂拱留司格》六卷，《（垂拱）散颁格》三卷，岑羲等人删定《太极格》十卷，姚崇等人删定《开元前格》十卷，宋璟等人删定《开元后格》十卷，李林甫等撰《开元新格》十卷。凡格之编纂，大约“以尚书省诸曹为之目”，或“尚书省二十四司为篇目”[50]。也有按照所规范事务分目者，如开成四年（839年）中书、门下两省详定的《刑法格》。



由上可知，所谓“格”，实为皇帝以制敕断决罪案或处分特别公事[51]，其决定经过删修整理编纂程序作为长久普遍规范的，曰“以为永格”、“永为定格”，简称曰“格”。《唐六典》说：格“盖编录当时制敕，永为法则以为故事”。作为刑事法特别规范的“格”，其效力高于“律”。



将“临时处分”的制敕编定为长用的“格”，作为法典编纂活动，手续复杂。于是自开元十九年（731年）起，侍中裴光廷等人“以格后制敕行用之后，颇与格文相违，于事非便，乃奏令所司删撰《格后长行敕》六卷，颁行天下”。宪宗元和三年（808年），郑余庆等人又详定《格后敕》三十卷；文宗大和年间谢登等人又有《新编格后敕》六十卷。宣宗大中年间，又有《大中刑法总要格后敕》，将自贞观至大中224年间的杂敕统编为646门，2165条（一说2865条）[52]。“格后敕”介于寻常的制敕和经编纂的“永格”之间，系由敕到格的过渡形态，此种“编敕”使很多制敕不经编定为格即直接有了长久普遍法律效力。



（三）唐式



贞观十一年（637年），房玄龄等奉敕删定《式》三十三篇，“以尚书省列曹及秘书、太常、司农、光禄、太仆、太府、少府及监门、宿卫、记帐名其篇目，为二十卷。”是为《贞观式》。后来又有《永徽式》、《垂拱式》、《神龙式》、《开元式》各二十卷。其中，武则天垂拱年间，命裴居道等“删改格式”，“加记帐及勾帐式，通（连同）旧式成二十卷”[53]，此即《垂拱式》。



式系国家各级政权的办事规则及公文程式。式具有相当的强制力，违反者不仅要受到行政处罚，也可能构成“违式罪”受到“律”中笞四十的制裁[54]。



唐代的式，每每随律令修订。但开元以后就再未修订了。唐《开元式》共有33篇。先按照尚书省6部24司分篇，有吏部式、司封式、司勋式、考功式、户部式、度支式、金部式、仓部式、礼部式、祠部式、膳部式、主客式、兵部式、职方式、驾部式、库部式、刑部式、都官式、比部式、司门式、工部式、屯田式、虞部式、水部式。此外有关于其它机关的秘书式、太常式、司农式、光禄式、太仆式、监门式、宿

卫式、记帐式等，共33篇。



（四）唐例



有唐一代，除了律令格式以外，还有其它法律形式存在。“比附条例”是重要形式之一。永徽六年（655年），高宗谓侍臣曰：“律通比附，条例太多。”要求对“比附条例”进行删修整理。左仆射于志宁等对曰：“旧律多比附断事，乃稍难解。科条极众，数至三千。隋日再定，惟留五百。以事类相似者，比附科断。近日所停，即是参取隋律修易，条章既少，极成省便。”[55]据此可知，在高宗时期，曾经有过修定“比附条例”的活动，对隋代留下的500个比附条例进行了“修易”，决定其中一些停止使用，最后使“条章既少，极成省便”。高宗仪凤年间，详刑少卿赵仁本撰《法例》三卷，“引以断狱，时议亦为折衷”。此《法例》，就是“比附条例”，一度被法司采用。但是后来高宗“以为烦文不便”，认为有律令格式在，“何为更须作例，致使触绪多疑”，乃下令废止《法例》使用。但是，《唐律疏议》中还有用“例”的痕迹，如《唐律疏议·名例二》“皇太子妃”条疏议有“又例云：称期亲者，曾高同”语；《名例四》“老小及疾有犯”条疏议有“例云：杀一家三人为不道”语，《名例六》“本条别有制”条疏议有“例云：共犯罪以造意为首，随从者减一等。……例云：九品以上，犯流以下听赎”等语，说明在实际司法中“例”的使用并未停止。宋代以后，“以例破律”成为一大弊端。



（五）刑法统类



“刑法统类”或“刑律统类”是唐末出现的法典编纂形式。这种编纂形式的起源，大概要算玄宗开元二十五年（737年）李林甫、牛仙客等人奉诏撰定的《律令格式事类》40卷。该书“以类相从，便于省览”。[56]大中五年（851年），唐宣宗命刑部侍郎刘瑑等人修成《大中刑法统类》60卷（《旧唐书·刑法志》说是《大中刑法总要格后敕》60卷），646门，2165条。大中七年（853年）左卫率府仓曹参军张戣等人“编集律令格式条件相类者”1250条，分为121门，号曰《刑法统类》[57]。该书“以刑律分类为门，而附以格敕”，将有关刑事的律令格式以及敕条，按照事类分类，以便官员们掌握和适用。此种编纂，开“宋刑统”编纂之先河。



（六）编礼



唐代曾有国家正式编“礼”的活动。开元二十年（732年），玄宗命编纂《开元礼》150卷，除“序礼”外，有“吉礼”、“嘉礼”“宾礼”、“军礼”、“凶礼”五大部分，是为“五礼”。这些礼，内容包括祭祀法规、仪仗法规

、巡狩法规、册封法规、朝会法规、加冕法规、外事法规、出征与检阅法规、宗教法规、丧葬法规，以及谥法等一系列重要的行政法规。实施这些法规涉及内宫、朝廷、州县，涉及帝王、后妃、将相、普通官吏乃至百姓。违反礼在许多情况下是要负刑事责任的，《唐律》中以违礼（如匿父母, 及夫丧、府, 号官称犯父祖名讳、冒哀求仕、冒荣居仕、居父母丧嫁娶、父母被囚嫁娶、居父母丧主婚、以妾为妻、妻无七出而出之等等）而构成犯罪的情形不少[58]。所以，礼在唐代必须视为法律形式之一。甚至没有编辑成文的“礼”有时也具有法律效力。



四、唐六典



《唐六典》是唐玄宗开元二十七年（739年）编成的国家典章汇编。开元十六年（728年），“玄宗诏书院撰《六典》以进”，命令集贤殿书院（国家图书编撰机构）按照儒家经典《周礼》的六官体制编撰《唐六典》，“以今朝六典象周官之制”。为指导编纂，玄宗钦定了“理、教、礼、政、刑、事典”等六典的编纂体例[59]，其具体办法是“以令式分入六司，象周礼六官之制，其沿革并入注”。具体编撰者是大臣徐坚、韦述等人。



《唐六典》是什么？有人说是“行政法典”，其实有误。今人钱大教授认为：《唐六典》是以周礼为体例，以国家机关与职官为纲目，以抄摘在行（现行）令式中有关国家机关组织编制的规定为内容，以显示有唐一代制度盛况为目的的一部官修官制典籍[60]。简言之，《唐六典》是官制典籍，不是行政法典。不过，他毕竟是有关国家组织机构及职责权限的法制文献编纂。



《唐六典》由正文和注文两者组成。正文三十卷。分别是：卷一“三师、三公、尚书省”，卷二“尚书吏部”，卷三“尚书户部”，卷四“尚书礼部”，卷五“尚书兵部”，卷六“尚书刑部”，卷七“尚书工部”，卷八“门下省”，卷九“中书省、集贤院、史馆、匦使院”，卷十“秘书省”，卷十一“殿中省”，卷十二“内官、宫官、内侍省”，卷十三“御史台”，卷十四“太常寺”，卷十五“光禄寺”，卷十六“卫尉、宗正寺”，卷十七“太仆寺”，卷十八“大理、鸿胪寺”，卷十九“司农寺”，卷二十“太府寺”，卷二十一“国子监”，卷二十二“少府、军器监”，卷二十三“将作、都水监”，卷二十四“诸卫”，卷二十五“诸卫府”，卷二十六“太子三师、三少、詹事府、左右春坊、内官”，卷二十七“太子家令、卒吏、仆寺”，卷二十八“太子左右卫及诸率府”，卷二十九“诸王府、公主邑司”，卷三十“三府、都督、都护、

州县官吏”。



五、唐代法律的基本体系



唐代法律的基本体系，可以从广狭两义理解。广义上讲，是指唐代所有法律形式（律、令、格、式、敕、例、礼、六典）之间形成的有机体系。狭义上讲，仅仅指唐律内部的构成体系。



首先我们从广义上看。



关于律令格式四者各自概念及相互关系，唐人编纂的《唐六典》序言说：“凡律所以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”宋人编撰的《新唐书·刑法志》说：“唐之刑书有四，曰律令格式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”



这两种解说，唐人的说法的较为清楚，宋人的说法反而不清楚，尤其是格、式二者的概念反而不明。其实，这四者的概念和关系，根据四类现存规范遗文观察，大致可以这样定义：



律是国家的基本刑事法典；令是国家的各类部门行政管理法；格是国家的刑事特别法（补充法）以及关于重大公事的特别规制；式是国家各级政权的办事规则及公文程式。违反“令”、“式”者，都依“律”制裁[61]。违反“格”者，依格自身规定（不同于律）的特别处罚制裁[62]。



其次我们从狭义上看。



唐律的基本体系，即律典12篇体系，是一个由“名例”（总则）统率分则各篇（关于各类犯罪的规定）的体系。这一律典体系由12篇构成。



（一）唐律总则——《名例律》。



名例，就是刑名、法例的合称。名例律，就是关于刑名和法例的一般规定。唐律的这一篇，是关于五刑、十恶、八议、上请、官当、例减、赎刑的一般规定，是关于累犯、共犯、老小废疾犯罪、自首、数罪并罚、类推、同居相隐、化外人犯罪、诬告反坐、公罪与私罪等等问题的一般法律规定，大约相当于现代刑法典的总则。



（二）唐律分则——《卫禁律》、《职制律》、《户婚律》、《厩库律》、《擅兴律》、《贼盗律》、《斗讼律》、《诈伪律》、《杂律》、《捕亡律》、《断狱律》。



这十一篇，是关于违反国家卫禁、职制、户婚等各方面管理秩序的犯罪的处罚规定，相当于今日刑法典之分则。 24



《卫禁律》，关于违反宫殿、宗庙、禁苑、车驾、关津、城垣、边镇警卫秩序的犯罪的法律；



《职制律》，关于官吏违反职责和礼制方面犯罪的法律，主要包括违反国家编制和公务规纪、贪赃、渎职、违礼等等犯罪的处

罚规定。其中的处罚，在今天看来，大多只能算是行政制裁。



《户婚律》，关于违反户籍、土地、赋税、婚姻、家庭、继承等方面管理制度的犯罪的法律。其中的很多处罚，在今天看来，只能算是民事制裁。



《厩库律》，关于违反官私牲口牧养及征用、官府仓库管理等方面制度的犯罪的法律；也包括家畜毁伤他人人身和财物时的处罚或赔偿的有关规定。



《擅兴律》，关于违反徭役兴发、公共设施兴造修缮、军需供应、兵员调遣、城郭防守、兵器储用等方面管理秩序的犯罪的法律；



《贼盗律》，关于危害国家安全、危害君主和皇室成员、盗用御物、侵害人身、侵害财产、抢掠和诱拐人口、侵害坟墓尸体、和劫囚等方面犯罪的法律；



《斗讼律》，关于斗殴、争讼、诉告等方面犯罪的规定。在“斗殴”方面主要包括斗殴杀伤、故杀伤、误杀伤、过失杀伤、戏杀伤人等犯罪，包括尊卑长幼之间、夫妻之间、官民之间斗殴的处罚法律；在“诉讼”方面主要包括越诉、诬告、匿名文书、控告尊长（后世称“干名犯义”）等方面的犯罪以及子孙违反教令、同居相隐、保辜等问题的法律规定。



《诈伪律》，关于伪造、等方面犯罪的法律。主要包括伪造皇帝御宝和制书、伪造官文书、伪造宫殿门符和兵符、财物、妄认良人为奴、教唆犯罪、伪证等方面的犯罪的处罚规定。



《杂律》，关于上述八大类犯罪以外的其它杂项犯罪的法律规定。主要包括违反买卖、借贷、市场交易、度量衡、债权债务、埋藏物遗失物等方面的管理秩序，以及犯奸、赌博、纵火失火、坐赃等等方面犯罪的处罚规定。还包括“违令”、“不应为”等两个最大的“口袋式”包罗所有违法行为处罚的条款。



《捕亡律》，关于捕捉逃亡罪犯、逃役人和其它逃亡者以及举告犯罪、救助受害人等事宜的规定以及相关犯罪的处罚法律。



《断狱律》，关于司法审判和狱政方面犯罪的法律。主要包括审判程序和原则、法官责任、考讯囚犯、证据制度、刑罚执行、死刑复奏、监狱管理等等方面的管理和违法责任的法律规定。



第三节 唐代主要刑事法律制度



引例：



张蕴古泄露机密案



贞观五年（631年），相州有个精神病人李好德“言涉妖妄”，妖言惑众，太宗诏令逮捕审讯之。大理寺丞张蕴古谏阻说：李好德有疯癫病众所周知，“法不当坐”。太宗觉得有理，打算赦而不究。张蕴古因早与李好德熟识，将太宗之意透漏给了李好德，并与李好德在狱中“博戏”。事发，御史权万纪弹劾张蕴古，太宗大怒，令将蕴

古“斩于东市”。事后，太宗颇为后悔，对大臣房玄龄等说：“蕴古身为法官，与囚博戏，泄漏朕言，此亦罪状甚重。若据常律，未至极刑。朕当时盛怒，即令处置，公等竟无一言（劝阻），所司又不覆奏，遂即决之，岂是道理？”为避免此事重演，太宗下诏：从今以后，“凡有死刑，虽令即决，皆须五覆奏。”五覆奏之制，自张蕴古案肇始。[63]



唐代的刑事法律制度，即关于犯罪和刑罚的基本制度，内容极多，范围极广，不限于《唐律疏议》之规定。本节主要从唐律的有关规定出发大致介绍唐代的主要刑事法律制度。



一、基本刑罚制度:五刑体系及刑罚执行制度



（一）唐律的五刑体系：



《唐律·名例律》继承隋律，规定了笞杖徒流死五刑、五刑内再共分为二十个刑罚等级的刑罚体系。五刑及其等级分别是：



笞刑五等：笞十、笞二十、笞三十、笞四十、笞五十；



杖刑五等：杖六十、杖七十、杖八十、杖九十、杖一百；



徒刑五等：徒一年、徒一年半、徒二年、徒二年半、徒三年；



流刑三等：流二千里、流二千五百里、流三千里；



死刑二等：绞、斩。



除五刑二十等之外，唐初一度恢复“斩右趾”为减死之刑。太宗时改为加役流（流三千里，居作二年）。这是赦免死刑后的替代刑。后来《唐律疏议》正式确定为流三千里，居作三年。



（二）唐代的刑罚执行制度



1．笞杖刑的执行



唐《狱官令》规定：“诸杖皆去节目，长三尺五寸。……笞杖，大头二分，小头一分半。其决笞者，腿臀分受；决杖者。背腿臀分受，须数等。”同时还规定：“其拷囚及决罚者，皆不得中易人。” [64]据此可知，唐代刑事法律对于笞杖刑具的长短粗细、笞击的部位、持杖行刑人等等均作出了明确的规定。此外，“杖罪以下县决之”，如“犯罪在市，杖以下市决之，应合荫赎及徒以上，送县。”[65]



2．徒刑的执行



唐《狱官令》规定：“诸犯罪者，杖以下县决之；徒以上，县断定，送州；（州）复审迄，徒罪及流，应决杖，若应赎者，即决配征赎。”“诸犯徒应配居作者，在京送将作监，妇人送少府监缝作；在外州者，供当处官役。当处无官作者，听留当州修理城隍、仓库及公廨杂使。”[66]



3．流刑的执行



流刑的执行分为“居作”和“发配”两种情形。犯流罪应居作者，其执行与徒刑居作略同，就是在当州供官役，妇女“留当州缝作及配舂”。此外，“诸流徒罪居作者，皆着钳。”就是要戴脚钳劳作。犯流罪应发配者，一

般按照2000里至3000里的距离发配远方。但距离并非严格标准，大致地理遥远和环境恶劣双重标准确定流放等级，“诸流人应配者，各依所配里数；无要重城镇之处，仍逐要配之。惟得就远，不得就近。”“配西州、伊州者，送凉府；江北人配岭南者，送桂广府；非剑南人配姚、巂州者，送付益府。”大约是配往远地官府服役，或到边塞、戍镇驻军中服劳役。流配者，可以携带妻妾同往，不得“私放妻妾”（借故休弃）[67]。在该地服役满一年后，即可在该地定居落户。若为“加役流”则为流三千里、服役三年。



4．死刑的执行



唐代的死刑分为绞、斩二等。古人认为绞可全尸、斩则身首异处，故以绞轻于斩。其执行制度非常复杂。主要有以下各方面：



（1）死刑复奏制度



唐《狱官令》规定：“诸决大辟罪，在京者，行决之司五复奏；在外者，刑部三复奏。在京者，决前一日二复奏，决日三复奏。在外者，初日一复奏，后日再复奏。纵临时有敕不许复奏，亦准此复奏。若犯恶逆以上及部曲奴婢杀主者，唯一复奏。”[68]



（2）撤膳减乐制度



唐《狱官令》规定：“其京城及驾所在，决囚日，尚食进蔬食，内教坊及太常寺，并停音乐。”[69]



（3）押送制度



《狱官令》规定：“诸决大辟罪，皆防援至刑所。囚一人防援二十人，每一囚加五人。五品以上听乘车，……犯恶逆以上不在乘车之限。”[70]



（4）官给酒食及亲故辞决制度



《狱官令》规定：“诸决大辟罪，……并官给酒食，听亲故辞决。”[71]这就是我们后世所熟知的“送行酒”及与亲人狱中诀别的由来。



（5）未时行刑制度



《狱官令》规定：“诸决大辟罪，……宣告犯状，仍日未后行刑。”[72]所谓“未时”，就是干支纪时中以每昼夜为十二个时辰（子丑寅卯辰巳午未申酉戌亥）中的“未”时，大约相当于西制二十四小时中的下午三、四两小时。历史剧中常有监刑官宣布“午时三刻到”即下令行刑之事，盖以“午”时一过即为“未”时故也。



（6）关于处决场所



《狱官令》规定：“诸决大辟罪，皆于市。五品已上，犯非恶逆以上，听自尽于家。七品已上及皇族若妇人，犯非斩者，皆绞于隐处。”[73]这继承了古代“刑人于市，与众弃之”和“刑不上大夫”的传统。



（7）关于死刑禁决时日



《狱官令》规定：“从立春至秋分，不得决死刑。其大祭祀及致斋、朔望、上下、二十四气、雨未晴、夜未明、断屠日月及假日，并不得奏决死刑。”[74]所谓“断屠月”，指正月、五月、九月。此外还有“禁杀日”（谓每月

十直日：一、八、十四、十五、十八、二十三、二十四、二十八、二十九、三十）不得决死之制。又规定，若犯恶逆以上及部曲奴婢杀主者，不拘此令[75]。



（8）关于“待时”和“不待时”



唐代死刑执行，有待时决死、决不待时两种情形。待时决死，即无论何时作出的死刑判决，一定要避开“死刑禁决时日”，待到可以决死的时间（一般在秋后）执行。决不待时，大致是不受死刑禁决时日的限制。但是，即使是“决不待时”，也不得在断屠月（正、五、九月）、禁杀日（十直日）执行死刑。[76]



（9）关于监决制度



《狱官令》规定：“诸决大辟罪，官爵五品以上，在京者，大理正监决；在外者，上佐监决；余并判官监决。……在京决死囚，皆令御史、金吾监决。若囚有冤枉灼然者，停决奏闻。”[77]



（10）死刑收赎制度



《唐律疏议·名例》明确规定死刑（绞、斩）的收赎价均为“铜一百二十斤”。[78]但具体哪些情况下可以赎死罪，不清楚。大约除犯“十恶”之“恶逆”以上重罪等外，一定范围的官僚贵族杂犯死罪时可以收赎；死刑案为“疑罪”时大概也可以收赎。这绝对不是只交赎金就免除一切刑罚，一般是交纳赎金后改判为减死之刑即“加役流”。



5．赦免制度



《狱官令》规定：“诸有赦之日，武库令设金鸡及鼓于宫门外之右，勒集囚徒于阙前，挝鼓千声迄，宣诏而释之。其赦书颁诸州，用绢写行下。”[79]这仅仅是关于国家大赦宣布仪式的规定。具体关于赦免范围、赦免效力、赦免形式、赦免事由等等的规定十分复杂，兹不赘述。



二、官僚贵族刑法特权制度



唐代的官僚贵族刑法特权制度十分发达。主要有以下特权规定：



（一）八议制度：



“八议”制度，溯源于《周礼》“八辟”之制；曹魏《新律》正式定入法典。唐代的“八议”承袭了曹魏以来的基本规定，其用意在于贯彻“刑不上大夫”的原则。所谓“八议”，就是规定对“亲故贤能、功贵勤宾”八种人犯死罪时特殊对待。



“一曰议亲：谓皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲。”简言之，就是皇帝及后妃的较近亲属们。



“二曰议故：谓故旧。疏议曰：谓宿得侍见，特蒙接遇历久者。”简言之，就是皇帝的故人旧友，私人关系历久而甚深者。



“三曰议贤：谓有大德行。疏议曰：谓贤人君子，言行可为法则者。”



“四曰议能：谓有大才艺。疏议曰：谓能整军旅，莅政事，盐梅帝道，师范人伦者。”简言之，曾显示出众才能的官员。

“五曰议功：谓有大功勋。疏议曰：谓能斩将搴旗，摧锋万里；或率众归化，宁济一时，匡救艰难，功铭太常者。”简言之，就是为国家建立过显赫功勋而在太常寺有记录的人



“六曰议贵：谓职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者。”简言之，就是国家高官或有国公以上爵位者。



“七曰议勤：谓有大勤劳。疏议曰：谓大将吏恪居官次，夙夜在公；若远使绝域，经涉险难者。”简言之，勤于公务、久有“苦劳”之人。



“八曰议宾：谓承先代之后为国宾者。”简言之，就是前两个王朝皇帝的嫡系传爵后裔，所谓“天子不臣”而视为国家宾客者。



“八议”之人获得什么样的特殊对待呢？《唐律疏议》说：“礼云刑不上大夫，犯法则在八议，轻重不在刑书也。其应议之人，……若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺。此所谓重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能也。以此八议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯，故曰八议。”这些特殊待遇，大概是以下几项：



（1）八议之人犯罪，法司不得直接审判；只能将其罪状、身份等奏报朝廷议处，这就叫做“条陈所坐及应议之状，先奏请议”[80]。



（2）尚书令在办公大厅主持会议商定处理方案，奏皇帝圣裁，这叫做“都堂集议，议定奏裁”。《唐律疏议》说：“议者，原情议罪，称定刑之律而不正决之。”《狱官令》规定：“诸狱囚应入议请者，皆申刑部，集诸司七品以上于都座议之。”[81]不知“都堂”和“都座”是否一回事。



（3）皇帝一般会下旨减轻处罚（赦死刑为流刑）。即使仍为死刑，一般赐死于家。流罪以下则例减一等。



（4）“犯十恶者不用此（八议）律之罪”[82]。这是从北齐律“重罪十条”的“不在八议论赎之限”[83]而来。



总之，“八议”之制，作为官僚贵族特权制度，重在“议”和“减”二字。前者是程序特权，后者是实体特权。



（二）上请制度



所谓上请制度，就是一定范围的官僚贵族犯死罪时，法司进行审理后，列举罪状，拟出判决，并开列其应该享受“奏请”特权的理由，不通过宰相，直接奏请皇帝裁决。



《唐律·名例律》规定：“诸皇太子妃大功以上亲、应议者期以上亲及孙、若官爵五品以上，犯死罪者，上请。”《疏议》说：所谓上请，就是“条其所犯及应请之状，正其罪名，别奏请。”所谓“别奏”就是“不缘门下，别录奏请，听敕”。简言之，对于皇太子妃、八议之人的近亲属及五品以上高官，在其犯死罪时，可以依法审判，初拟判决后，报皇帝圣

裁；, 这种奏请，不须象平常奏请一样经过门下省（,, 中枢行政机构），可以越过宰相机构直接上奏皇帝；最后“听敕”即以皇帝的敕令为真正判决。



“上请”特权适用者的范围要大于“八议”，其身份也低于“八议”。因此，当“上请”者的实际特权比, “八议, ”者小，只是“上请圣裁”，没有“都堂集议”的程序。可以说，广义上的“上请”包括“八议”之人，“八议”之人当然有“上请”特权；但狭义的, “上请”之人只是皇太子妃大功以上亲到五品以上官这一部分人，他们没有被“议”之特权。



除“上请”特权之外，应“请”之人犯流刑以下罪，当然减刑一等，这也是一个显著特权。但是，如果他们犯的是“反逆缘坐”（因亲属犯谋反、谋叛、谋大逆之罪而应连坐者）、杀人，监守内奸、盗、略人、受财枉法等罪者，不适用“上请”。



（三）例减制度



“例减”制度，狭义上讲，就是对于一定范围的官僚贵族犯流刑以下之罪，照例减刑一等。这个范围，大约是两种人：一是七品以上官员，二是应“上请”之人的近亲属（祖父母、父母、兄弟姊妹、妻、子孙）。所谓例减一等，就是流刑减为徒刑，徒刑则可以从徒三年减为徒二年半之类。



不过，广义的“例减”制度还应该包括：（1）应“八议”之人流罪以下例减一等；（2）应“上请”之人流罪以下例减一等。



法律规定有些情形不得减刑：应减之人若犯应处加役流之罪、反逆缘坐应处流刑之罪、过失杀伤父母祖父母之罪应流、犯不孝罪应流，及依法逢大赦仍应流放之人，“各不得减赎，除名配流如法”。对于期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母父母犯过失杀伤罪应处徒刑者，故意殴伤他人致残应流放者，男人犯盗罪应处徒刑以上者，妇女犯奸罪者，均不得减刑或收赎。



法律还规定：一人兼有议、请、减三特权者，唯得以一高者减之，不得累减。但是若系从坐应减、自首应减、故失应减、公坐相承应减，同时又有议请减待遇者，可以累减。



（四）赎刑制度



《唐律》规定的赎刑制度，是指一定范围的官僚贵族犯流刑以下罪时，依法可以以缴纳资财代刑。这些官僚贵族主要指三种人：一是应该“八议”、“上请”、“官当”之人，二是九品以上官员，三是应“例减”之官员的近亲属。此外还包括“五品以上妾犯非十恶者，流罪以下听以赎论”。



赎刑的金额标准，法律有明文规定，如流刑是铜80斤到100斤，徒刑是铜20斤到60斤，杖刑是铜6斤到10斤；笞刑是铜1

斤到5斤。死刑在皇帝特旨赦免时也可以赎，赎金是铜120斤。



《唐律》也规定有些情形不得赎刑：加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流、会赦犹流等五种情形（释文见前）不得赎刑；对于期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母父母犯过失杀伤之罪应处徒刑者不得赎刑；故意殴伤他人致残应流刑者不得赎刑；男人犯盗罪应处徒刑以上、妇女犯奸罪者，不得赎刑。



除作为特权的赎刑外，还有“疑罪从赎”的赎刑。



（五）官当制度



所谓官当，是指一定范围的官员和有爵者犯罪，依法可以官或爵抵当徒刑。



《唐律》规定：官员以官爵当徒刑时，若系私罪，五品以上官可以抵当二年徒刑，九品以上官可以抵当一年徒刑；若系公罪，可以各加当一年，即五品以上官当三年徒刑，九品以上官当二年徒刑。



流刑也可以官当，三等流刑都视同徒刑四年，用官爵当之。



如果官爵和刑罚之间有“差额”怎么办，唐律规定：“罪轻不尽其官，留官收赎；官少不尽其罪，余罪收赎。”[84]官当者并非永远丢官，而是“期年以后，降先品一等叙”。



《唐律》还规定，有职事官（含散官、卫官）、勋官两种官职者，先以职事官职中的高品级职务来当，然后再以勋官来当。“若有余罪及更犯者，听以历任之官当”，就是用两种官职当完以后还有罪没有当尽，或者官职当完以后又犯新罪，还可以用过去“历任之官”来抵当。[85]



（六）关于免官、免所居官、除名



从前人们一般把免官、免所居官、除名也视为唐律中独立的特权制度，其实不妥。



这几个制度，实际上只是对享受议、请、减、赎、当特权者的“配套处罚”。就是说，在受到议、请、减、赎、当优待后的替代处罚的同时，还是要配套有一些行政处分，免掉官职或者除名。



所谓“免官”，大概是以下三重含义：（1）对象：凡官员，犯奸盗略人及受财而不枉法之罪，犯流徒之罪狱成（已判决）逃走者，祖父母父母犯死罪被囚禁而作乐及婚娶者；（2）内容：二官并免，即既免除职事官（含散官、卫官），又免除勋官。（3）附加待遇：“三载之后，降先品二等叙”。简言之，这些犯罪不可能仅以“免官”来抵刑（如《唐律·职制律》规定，“祖父母、父母及夫犯死罪被囚禁，而作乐者，徒一年半”），只能是在依法处其它刑罚之后再配套“免官”。这样规定，大概是为了显示对公务员犯上述几类罪行（在依法应予特权同时）加以行政处分以肃官纪之意。



所谓“免所居官”，大概是三

重含义：（1）对象：凡为官员，其府号官称犯父祖名而冒荣居之者，其祖父母父母老疾无侍委亲之官者，在父母丧期生子及娶妾者，兄弟别籍异财者，冒哀求仕者，奸淫监临（管辖）所属杂户、官户、部曲及婢者。（2）内容：“免所居之一官”，就是免除其实际任事的官职；若兼带勋官者，免其职事官。简言之，就是免除其最实际有权力的官职。这一处罚比“二官并免”的“免官”要轻。免所居官，也是一种配套处分。如《唐律·职制律》规定府号官称犯父祖名讳、委亲之官等行为，徒一年半。那么这里的“免所居官”显然是与“徒一年半”配套的处分。（3）附加待遇：“期年以后，降先品一等叙”。一年以后可以降一级叙用。



所谓“除名”，大概是三重含义：（1）对象：凡官员，犯十恶、故杀人之罪，或因亲属犯谋反谋大逆而应缘坐，已判决而逢大赦者；监守内奸、盗、略人、受财枉法者；杂犯死罪者；犯死罪在禁身死者；免死别配者；背死罪逃亡者。（2）内容：“除名者，官爵悉除，课役从本”，就是彻底免除官和爵，贬为庶民，依法承担赋税徭役义务。这也是在依法应受其它刑罚的同时作出的配套行政处分。（3）附加待遇：“六载之后听叙，依出身法”。就是六年之后可以比照秀才、明经之类出身的标准重新作官，如“三品以上，奏闻听敕；正四品，于从七品下叙；从四品，于正八品上叙……”[86]等等。



这三者作为对官员们的配套行政处分，是有轻重等级之分的。除名最重，免官次之，免所居官最轻。



如果考虑到这三者是与其它特权制度配套适用，考虑到这三者有“重新叙用”等附加待遇，则将三者视为配套特权也未尝不可。至于如“免所居官比徒一年，除名者比徒三年，免官者比徒二年”之类规定，是为“诬告反坐”而设，并非以免官、除名抵当徒刑。[87]



（七）关于官僚贵族的其它优遇



唐代律令规定的官僚贵族法律特权远远不止以上几条。除此之外，其它法律优遇尚有（1）不得擅自拘禁和审问。《狱官令》规定：“诸职事官五品以上、散官二品以上，犯罪合禁，在京者皆先奏；若犯死罪及在外者，先禁后奏。其职事官及散官三品以上，敕令（收）禁推（问）者，所推之司皆复奏，然后禁推。”[88]即使是皇帝下旨特令收禁审讯的官员，承审官还须“复奏”即再次向皇帝奏报后才可以拘审。（2）允许“责保参对”：《狱官令》规定：“诸应议请减者，犯……公坐流、私坐徒，责保参对。其九品以上及无官应赎者，犯徒以上……，款定，皆听在外参对。” [89]所

谓“责保参对”，大约相当于今日取保候审。（3）不得拷讯。《断狱律》规定：“诸应议、请、减者，……并不合拷讯。”（4）散禁、锁禁而不必戴枷杻。《狱官令》规定，“诸应议、请、减者，犯流罪以上，若除、免、官当者，并锁禁。……其九品以上即无官应赎者，犯徒以上，若除、免、官当者枷禁，公罪徒并散禁，不脱巾带。”



三、技术性刑法原则及相关制度



唐律作为中国古代最有代表性的刑法典，包含了非常丰富的刑法原则和制度。首先，从刑法技术或刑法科学的角度来看，唐律几乎包含了现代刑法所具备的全部原则和制度，只不过程度上稍有差距而已。



（一）累犯加重处罚



《唐律·名例律》：“诸犯罪已发及已配，而更为罪者，各重其事。”什么是“各重其事”？《疏议》说“各重其后犯之事而累科之”。《唐律·贼盗律》：“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里。三犯流者，绞。”这也是累犯加重处罚的典型规定。不过，这里没有规定前后罪之间的距离期限。



（二）自首减轻处罚



《唐律·名例律》：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”所谓“未发”，就是未被官府查觉或未被告发。《疏议》说：“若有文牒言告官司，……虽欲自新，不得成（自）首。假有已被推鞫，因问乃更别言余事，亦得免其余罪”。就是说，唐律中的自首，一般在两种情况下构成：一是犯罪未被发觉时；二是在交待此罪时主动带出彼罪。此外，唐律还有以下多种“视同自首”的规定：（1）代首：遣人代首与本人自首同；（2）容隐者告：得相容隐者告发与本人自首同；（3）归首：“知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之；即亡叛者虽不自首，能返归本所者亦同”。知人欲告发即自首，已亡叛而归来自首，或亡叛者仅仅返回居所地，亦视同半自首，减罪二等。（4）捕首：犯罪共亡，轻罪能捕重罪者，皆除其罪。就是共同逃亡的同案犯，轻犯能捕回重犯者，视同自首，免除其罪。（5）盗贼于财主处首露或悔过将财物还主者，亦同自首。（6）官吏公事失错，自觉举者，视同自首，原其罪。上述七种自首情形，在现今刑法中，多无类似明文规定，顶多视为酌定从轻或减轻情节。



唐律也规定，有些情形不适用自首，也就是说即使罪犯自动向官府归案交待，也不视同自首。比如“于人损伤、于物不可备偿”时，就是杀人伤人之罪已经造成了实际损伤、侵害财产罪已经造成了无法挽回的毁损时，不适用自首原其罪的规定。



（三）区分

故意和过失



在《唐律》中，谋杀人、故杀人、斗殴以刃杀人，皆处绞刑或斩刑；但过失杀伤人，一般处罚较轻，且听赎。这显然贯彻了区分故意与过失的刑法原则。



《唐律·名例律》规定：“其本应重而犯时不知者，依凡论；本应轻者，听从本。”这是什么意思？《疏议》说：“假有叔侄别处生长，素不相识，侄打伤叔，官司推问始知，听依凡人斗法。”就是侄儿不识叔叔而殴伤叔叔时，依凡人之间的斗殴罪处罚，而不应按照侄儿殴伤伯叔的重罪论处。“又如别处行盗，盗得大祀神御之物，如此之类，并是犯时不知，得依凡论，悉同常盗断。”就是在别处盗窃得到宗庙或宫殿之宝, , 物而仅仅以为是凡人之物时，就不能按照“大不敬”的重罪处罚，只能按照一般盗窃罪处罚。这就是“本应重而犯时不知者依凡论”。“其本应轻者，或有父不识子，主不识奴，殴打之后然始知，悉须依打子及奴本法，不可以凡斗而论。是名本应轻者听从本。”这就是说，父打子，主打奴，如果打时不知，事后乃知，就不能依照凡人之间斗殴之罪处理，而应该“准五服以制罪”即按照尊长殴打卑幼的情形处理。因为尊长打伤卑幼处罚轻，凡人之间殴伤处罚重。这就是“本应轻者听从本”。这些规定都贯彻了区分故意和过失的原则。



（四）共犯者重惩首犯



《唐律·名例律》规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”“若家人共犯，止坐尊长。”“即与监临主守（共同）为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。”这就是唐律关于共犯中重惩首犯的基本规定。《唐律》又规定“若本条言‘皆’者，罪无首从”。首犯一般加重处罚，如谋叛（而未行）罪，“首处绞，从者流”。



（五）数罪并罚从一重



《唐律·名例律》：“诸二罪以上俱发，以重者论。（二罪）等者，从一。”这就是数罪并罚。又规定“若一罪先发，已经论决，余罪后发，其轻若等（轻于或等于前罪），勿论；重者更论之，通计前罪，以充后数。”这就是判决后发现新罪的数罪并罚原则。“即以赃致罪，频犯者并累科”，这是一种特殊的数罪并罚，即屡犯贪赃之类犯罪，则累计其多次赃物数额定罪。



（六）有限罪刑法定



《唐律·名例律》：“诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”《唐律·断狱律》：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引致罪有出入者，以故失论。”“诸鞫狱者

，皆须依告状鞫之。若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论。”这都是唐律关于刑事审判须受成文法限制的规定。这些规定，近于今日所谓罪刑法定原则。



这些规定，比起晋人刘颂的“律法断罪，皆当以律令正文；若无正文，依附名例断之；其正文名例所不及，皆勿论”[90]的主张还有距离。但已经难能可贵。



不过，这种近似罪刑法定主义的规定，被另一些规定所冲淡。《唐律·杂律》规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”所谓“不应得为”，“谓律令无条，理不可为者。临时处断，量情为罪，庶补阙遗，故立此条。”就是说给予法官在法定罪行之外的一定的临时制罪权。同时，《唐律·断狱律》规定：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分。”就是说皇帝的审判权永远不受法定罪刑的限制。所以我们只可以说唐代曾有“有限的罪刑法定”。



（七）刑法类推适用



《唐律·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”这相当于当今有些国家刑法仍保留的“类推适用”原则。这一原则与罪刑法定显然相反。《唐律·贼盗律》疏议说：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。”意思是即使刑律无相应定罪条文，也不能使有些恶行逍遥法外，一定要“比附论刑”。



所谓“举重明轻”，是指比照从前（被免予处罚的）更重恶行判决先例来决定眼下正待判决（较轻）的恶行不加处罚（“出罪”）；所谓“举轻明重”，是指比照从前（被给予处罚的）更轻的恶行判, 决先例来, 决定对眼下正待判决的（较重）的恶行加以处罚（“入罪”）。



（八）从旧兼从轻



《唐律·断狱律》引《狱官令》云：“诸犯罪未发及已发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时格；若格轻，听从轻法。”[91]这相当于今日刑法的“从旧兼从轻”原则。《断狱律》还规定：“诸赦前断罪不当者，若处轻为重，宜改从轻；（若）处重为轻，即依轻法。”这是指大赦后重新复审时贯彻“从旧兼从轻”原则，即如赦前把轻罪判成重罪，那么赦后可以改处轻刑；如果赦前把重罪判成了轻罪，那就保持原判。



（九）疑罪从赦从赎



《唐律·断狱律》：“诸疑罪，各依所犯，以赎论。即疑狱，法官执见不同，得为异议，议不得过三。”这就是“疑罪从赦”。罪有疑问，难以定谳，则允许赎刑，在古人看来就是一种赦免。什么是疑罪？《疏议》说：“

疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，旁, 无证见；或旁有闻证，事非疑似之类。”所谓“议不得过三”，就是参与审判的法官的不同判决意见不得超过三种。这正是《尚书·吕刑》“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”、“其罚百鍰”、“其罚惟倍”之原则的继承。



（十）“保辜”论罪



《唐律·贼盗律》规定：在斗殴伤人、伤势不明因而罪刑难定的情形下，实行“保辜”制度：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者限二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破谷者五十日。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内以他故死者，各依本殴伤法。”这就是说，法律对于这类情形规定10至50天的期限，受害人在期限内死亡，加害人则以杀人罪（斗杀）论罪定刑；受害人在期限外死亡，或在期限内因别的缘故死亡，加害人则以殴伤罪定罪量刑。“保辜”限内康复可以减轻处罚，“诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年；辜内平复者，各减二等。”这一技术处理原则，至今西方国家刑法还有使用者。[92]



（十一）区分“六杀” &nbs, p;



为了区分人命罪案的动机、情节和结果轻重，《唐律》把人命罪从技术上区分为“六杀”，以便更好实现罪刑相适应。所谓六杀，系指（1）谋杀，即有预谋的杀人，一般处绞或斩刑。（2）故杀，即无预谋的故意杀人，伤重者绞，已死者斩。（3）斗杀，即在斗殴中致人身死，处绞刑。（4）误杀，斗殴时误杀旁人身死，按斗杀罪处理；（5）戏杀，在游戏中造成他人死亡，减斗杀罪二等（徒三年）。但使用刀刃，或在悬崖、急水之地嬉戏致人死亡，减斗杀一等（流三千里）。（6）过失杀，过失致人死亡，一般在判处刑罚后听任赎刑。这类区分，今天看来或不无交叉重叠，但在当时反映了刑事立法的高度技术。



（十二）区分“六赃”



为了区分财产犯罪的动机、情节和结果轻重，《唐律》将其分类为“六赃”，以, 便实现罪刑相适应。这“六赃”分别是：（1）强盗，即“以威若力”取财。即抢劫。不得财徒二年，得财一尺徒三年。得财十疋以上及伤人者绞，杀人者斩。（2）窃盗，即“潜形隐面”取财。不得财笞五十，得财一尺杖六十，五疋徒一年，五十疋加役流。（3）受财枉法，即官吏受贿且违法处理公事，受财一尺杖一百，一疋加一等，十五疋绞。（4）受财不枉法。即官吏受贿但没有违法办事。受财一尺杖九十，二疋加一等，三十疋加役流。（5）受所监临，专指不因公

事而收受部下百姓钱财（若因公则入受财枉法之类）。受财一尺笞四十，一疋加一等，五十疋流二千里。（6）坐赃，泛指五者以外的一切非法所得。如官吏非法科敛，官吏向部下百姓借贷，官吏与百姓不公平交易，借钱物过契约期限不还，擅自役使百姓，私自经营公产得利，受部下酒肉供馈者，都坐赃论。具体处理差别很大。



四、伦理性刑法原则及相关制度：



《唐律》的刑事规范还贯穿了儒家为主、儒法合流后的中国正统法律思想，体现了中国正统伦理精神。如此之类，我们可以将其称之为伦理性刑法原则及相关制度。



（一）重惩“十恶”



《唐律》继承隋《开皇律》，首重“十恶”之罪，列于律首，加重打击。《唐律·名例律》规定国家必须重惩的“十恶”是：“一曰谋反：谓谋危社稷。”即阴谋推翻君主和政权。“二曰谋大逆：谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。”即阴谋破坏皇家建筑设施。“三曰谋叛：谓谋背国从伪。”即阴谋叛国投敌。“四曰恶逆：谓殴及谋杀祖父母父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母父母。”就是最严重的忤逆杀伤尊亲属。“五曰不道：谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。”就是最残忍的杀人行径。“六曰大不敬：谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；合和御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不牢固；指斥乘舆，情理切害，及捍对制使而无人臣之礼。”就是对皇帝的不敬。“七曰不孝：谓告言、诅詈祖父母父母。及祖父母父母在，别籍异财，若供养有阙。居父母丧身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀。诈称祖父母父母死。”就是对父母祖父母有悖孝道。“八曰不睦：谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。”就是对同族尊长有伤害或告诉。“九曰不义：谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧匿不举哀，若作乐，释服从吉，及改嫁。”就是在下位的人严重违反尊卑之义。“十曰内乱：谓奸小功以上亲、父祖妾，及与和者。”就是亲属内行为。



关于“十恶”，作为国家的法制，特别强调打击危害君权和国家的行为（如重惩谋反、谋叛、谋大逆、大不敬），特别强调打击危害父权及家庭伦常秩序的行为（如恶逆、不孝、不睦、内乱），特别强调打击严重违反传统道义（如不义、不道）的行为。这三者，正体现了封建国家法制的基本精神。



重惩“十恶”，作为刑事制度，所谓“重惩”，主要

包含以下内容：（1）惩及于“谋”（如谋反、谋叛、谋大逆、谋杀祖父母父母、谋杀缌麻以上亲），即惩罚预备犯乃至思想犯。（2）“十恶”罪犯本人处以比一般罪行显重的刑罚（多为死刑）。（3）株连亲属（如“诸谋反大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾（子妻妾亦同）、祖孙、兄弟姊妹，若部曲、资财、田宅并没官，伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”），株连邻伍、官司（知情不告或不即时追捕者）。（4）常赦所不原（宥），即一般大赦时不得赦免“十恶”。（5）决不待时，即“十恶”中的死刑犯处决一般不必受“断屠月”、“禁刑日”之类限制（但特殊情形下还有限制）。（6）不适用“八议”请减优待，即犯“十恶”者死罪不得上请，流罪不得例减。



（二）“君亲无将、将而必诛”



唐律特别注重打击侵犯君权的犯罪。列于律首特别强调加重打击的“十恶”之中，侵犯君权的置于首位，并占“四恶”（谋反、谋叛、谋大逆、大不敬）。《唐律, ·贼盗律》规定：“诸谋反大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾（子妻妾亦同）、祖孙、兄弟姊妹，若部曲、资财、田宅并没官，伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”这是唐律中规定的处刑最重、株连最广的一个罪名，可见国家之特别用意。



《唐律·名例》“十恶”条《疏议》云：“案公羊传云‘君亲无将，将而必诛’，谓将有逆心，而害于君父者，则必诛之。……王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母，为子为臣，惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝，规反天常，悖逆人理，故曰谋反。”《贼盗律》“谋反”条疏议云：“人君者，与天地合德，与日月齐明，上祗宝命，下临率土，而有狡竖凶徒，谋危社稷，始兴狂计，其事未行，将而必诛，即同真反。”把君主抬高到神的地位，把君主的权威神化到登峰造极。这就解释了“君亲无将，将而必诛”的意图：对于侵害君主权威之罪，绝对加重打击，绝对不可以宽贷。



（三）“王者之政莫急于盗贼”



《唐律》特别注重贯彻战国时李悝《法经》所谓“王者之政莫急于盗贼”的主张。主要体现在：（1）打击政治性盗贼：严惩谋反、谋叛、谋大逆、大不敬、不义等犯罪。（2）打击一般性盗贼。唐律中《贼盗律》占四卷，为分则中罪条最多者，共54条（其次为《名例律》共六卷52条）。（3）《贼盗律》中死罪条款近20条，是《唐律》12篇中死罪最多的一篇。（4）虽曰“谋反”

，词理不能动众，威力不足以率人者，亦皆斩。父子、母女、妻妾并流三千里。（5）诸有所规避而执持人为质，皆斩。部司及邻伍知见，避质不格者，徒二年。这是特别加重打击“绑匪”之类盗贼。（6）诸造妖书及妖言者绞。传用以惑众者亦如之。这是特别强调打击“妖言惑众”之类的盗贼。（7）夜无故入人家，笞四十。主人登时格杀者，勿论。这是授权百姓自己制裁盗贼。（8）窃盗，一尺杖六十，五十疋加役流。这是对最轻的盗贼“窃盗”也不轻饶。



（四）“准五服以制罪”——亲疏有别、尊卑有别



《唐律》继承了自《晋律》正式入律的“准五服以制罪”原则，亦即在亲属相犯案件处理时秉持“亲疏有别、尊卑有别”的原则。主要体现在：（1）谋杀常人（未成伤者）徒三年；而谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母父母者（不问既遂未遂、已伤未伤）皆斩。谋杀缌麻以上尊长，流二千里，已伤者绞。但尊长谋杀卑幼，各依故杀罪减二等；已伤者减故杀罪一等。（2）常人斗殴未伤者笞四十；而殴祖父母父母、夫、夫之祖父母父母者，不论已伤未伤，皆斩或绞。尊长殴卑幼，折伤者，缌麻亲减凡人一等，小功大功亲递减一等。子孙违反教令而祖父母父母殴杀者，徒一年半；以刃杀者，徒二年；故杀者各加一等。（3）子孙告祖父母父母者绞；告发期亲尊长，外祖父母、夫、夫之祖父母父母者虽得实，徒二年。父祖告子孙、外孙、子孙之妇妾及己之妾者，虽诬告亦无罪。《唐律》的《贼盗》、《斗讼》律的这些规定，典型贯彻了儒家“亲亲尊尊”、“亲疏有别”、“尊卑有别”的伦理原则。



（五）“亲亲相隐”



《唐律》继承了汉律以来“亲亲得相首匿”的制度，贯彻了儒家“亲亲相隐”的法律原则。《唐律·名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲奴婢为主隐，皆勿论；即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上，不用此律。”这一条，可以视为《唐律》“亲属容隐”制度的总则。其含义是：所有同居亲属（不论服制）均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下亲属相隐也可减轻处罚。



在这一“总则”之下有十方面的“分则”规定。（1）不仅藏匿犯罪亲属不罚，“及匿得相容隐者之侣（即亲属的同案犯）亦不坐。”（2）泄露通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚；（3）审问官不得逼亲属作证，违者罪之；（4）不得告发尊亲属。告祖父母父

母为不孝，处绞；告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的尊亲属视同自首减免处罚（期亲以下尊卑“相侵犯”者可以告发）。（5）不得告发一定范围的卑亲属。“告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。”但父祖告子孙即使诬告亦不坐。（6）帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官；（7）不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首；（8）在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者，不视为告发；（9）捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发；（10）谋叛以上国事重罪不得相隐，必须告发。



（六）矜恤老幼妇孺



《唐律》特别注重哀怜老幼妇孺。《唐律·名例律》：“诸年七十以上十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎；八十以上十岁以下及笃疾，犯反逆杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上七岁以下，虽有死罪，不加刑。即有人教令（唆），坐其教令者。”在“老幼”的认定上亦特别注意有利被告：“诸犯罪时虽未老疾，而事发时老疾者，依老疾论。若在徒年限内老疾亦如之。犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。”《唐律》还规定：“年七十以上十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪。……不得令其为证。”就是对于老幼，既不能考讯，也不能迫令其作证。对于妇女，《唐律》规定：“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑。诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖笞，若未产而拷决者，杖一百；产后未满百日而决者，减一等。”此外，妇女除犯奸罪外，一般可以赎刑；妇女处死刑，一般绞于隐处。《狱官令》规定：“诸禁囚，死罪枷杻。妇人及流罪以下去杻，其杖罪散禁。年八十及十岁，并废疾、怀孕、侏儒之类，虽犯死罪，亦散禁。”[93]



（七）重株连禁累人心



《唐律》继承了先秦法家“令民为什伍而相牧司连坐”、“重刑连其罪”的主张，作出了许多加重株连以禁累人心的处罚规定。如《唐律·贼盗律》规定：“诸谋反大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾（子妻妾亦同）、祖孙、兄弟姊妹，若部曲、资财、田宅并没官，伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。诸谋叛者绞，已上道者皆斩，妻子流二千里。”这是唐律中最惨烈的亲属连坐。此外有“伍保连坐”即邻里连坐，“即同伍保内，在家有犯，知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。其家唯有妇女及男年十五以下者，皆勿论。”有“保任连坐”，《诈伪律》规定：“诸保任不如

所任，减所任（者）罪二等。”还有“监临连坐”，《斗讼律》规定：“诸监临主司知有犯法不举劾者，减罪人罪三等。纠弹之官减二等。”



（八）贵贱有别（官民有别）



《唐律》贯彻了儒家“尊卑有等、贵贱有别”的“礼治”原则，强调官僚贵族的等级特权，强调百姓与官贵之间的身份差别。具体体现在“八议”、“上请”、“例减”、“官当”、“赎刑”等等制度上。除上节“官僚贵族法律特权”所述之外，典型的规定还有：（1）应议请减之人不合拷讯。（2）犯五流（加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流、会赦犹流）之人，有官爵者，除名，配流，免居作。（3）五品以上，犯非恶逆以上，听于家自尽。七品以上及皇族若妇人，犯非斩者，皆绞于隐处。（4）无官犯罪，有官事发，流罪以下以赎论；其有官犯罪，无官事发；有荫犯罪，无荫事发；无荫犯罪，有荫事发，并从官荫之法。此外，在“十恶”中专设“不义”一条，加重处罚百姓、部下杀官长的行为。



（九）良贱有别（主奴有别）



《唐律》还贯彻了儒家“良贱有别”的原则。在《唐律》中，良贱之分得到了法律的固定。唐代的贱民有“官贱”（官奴婢、官户、工户、乐户、杂户、太常音声人）和“私贱”（奴婢、部曲、客女）二类。《唐律疏议》公然称“奴婢，律比畜产”，“不同人例”。《唐律·斗讼律》规定：“官户、部曲殴良人，加凡人一等；奴婢殴良人，加官户部曲一等。良人殴他人部曲，减凡人一等，殴他人奴婢，再减一等。”又规定：“主人殴部曲身死，徒一年；主人故杀部曲，徒一年半；部曲有过，主人处罚致死者，各勿论。”“奴婢有罪，主人擅杀者，杖一百。无罪而杀之，徒一年。”我们与《唐律》中保护马牛的法条比较，就可知奴婢的地位还不如马牛。[94]此外，唐律还规定良贱之间不得通婚，违者处徒刑。



（十）区分公罪与私罪（公私有别）



《唐律》还有意区分公罪与私罪。对公罪处罚较轻，对私罪处罚较重。如《断狱律》规定“诸监临之官因公事，自以杖捶人致死及迫人致死者，各从过失杀人法；若以大杖及手足殴击，折伤以上，减斗杀伤罪二等。”又规定“诸决罚不如法，……以故致死者，徒一年。”这些因公致死人命的罪责，都远比因私故杀、斗杀、斗伤之罪责要轻。《唐律·名例律》还规定：“五品以上官，私罪当徒二年，公罪当徒三年；九品以上官，私罪当徒一年，公罪当徒二年。”何为私罪公罪？《疏议》说：

“公罪谓缘公事致罪而无私曲者。私罪谓不缘公事私自犯者。虽缘公事，意涉阿曲，亦同私罪。”就是说，以官当罪，公罪可以多当，私罪只能少当。此外，《狱官令》规定，官员犯（私罪）徒罪以上，枷禁；但（犯）“公罪徒以上散禁，不脱巾带”[95]。对犯公罪者的待遇高于犯私罪者，此乃轻公罪而重私罪之意。



（十一）从严治吏、整肃官纪



《唐律》在保护官僚贵族特权的同时，特别注意从严治吏、整肃官纪。这主要体现在以下四个方面：（1）重惩官吏犯赃：窃盗（监守盗）：监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十疋绞。（一般人窃盗一尺笞五十，五十疋加役流。）受财枉法：一尺杖一百，一疋加一等，十五疋绞。受财不枉法：一尺杖九十，二疋加一等，三十疋加役流。受所监临：一尺笞四十，一疋加一等，八疋徒一年；五十疋流二千里。坐赃：贷（借）所监临财物者，坐赃论。百日不还，以受所监临财物论。强者，加二等。若买卖有剩利者，计利，以乞取监临财物论。强市者，笞五十；有剩利者，计利准枉法论。（2）州县官不得与百姓通婚：“诸州县官人，在任之日，不得共部下百姓交婚。违者，虽会赦，仍离之。其州上佐以上，及县官于所统属官亦同。其定婚在前任官居后，及三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限。”“诸监临之官，娶所监临女为妾者，杖一百；若为亲属娶者，亦如之。其在官非监临者，减一等，女家不坐。”（3）严惩“性贿赂”：“诸监临之官，……枉法娶人妻女者，以奸论加二等。为亲属娶者亦同。行求者，各减二等。各离之。”这里特别注意打击以“妻女”为利益“行求”之人，即今之所谓“性贿赂”。《疏议》曰：“有事之人，或妻若妾，而求监临官司曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸论加二等。其娶者有亲属应加罪者，各依本法，仍加监临奸罪二等。为亲属娶者亦同，皆同自娶之坐。行求者各减二等，（谓）其以妻妾及女行求，嫁与监临官，得罪减监临二等。亲属知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法为从坐。”（4）禁止自导歌功颂德：《唐律》规定：“诸在官长吏，实无政迹，辄立碑者，徒一年；若遣人妄称己善，申请于上者，杖一百。有赃重者，坐赃论。虽有政迹，而自遣者，亦同。”



（十二）“华夷有别”



《唐律》还贯彻了儒家的“华夷有别”主张，对四方少数民族、蕃夷属国不强求适用儒家化的唐律，允许他们自依本地本族风俗和习惯法处理事务，还进而允许在“中国”（儒家文化

开化区域）对于夷人自己的事务适用其自己民族的习惯法。《唐律·名例律》：“诸化外人，同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”《疏议》说：“化外人，谓蕃夷之国，别立君长，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。” 这里区分“同类相犯”、“异类相犯”两种情形，同类即同一个少数民族藩属国的人民，异类即不同的民族藩属国民。前者依“本俗法”即该藩属国自己的法律，后者“以法律论”即以大唐的法律。前者体现了中国文化的恢弘大度，不强加于别的民族。这一制度，在特别强调刑法排他适用和刑事司法排他管辖权的现代各国都难以达到。



第四节 唐代的主要民事法制



引例：



崔氏女许配两家案



华州柳生与大姓崔氏女两情相悦，私定终身。后来，崔女之母王氏因兄长固请，又将女许配兄子王某。崔女不乐，说：“我只愿意嫁给在曲江会上见到的柳生，能嫁他此生无憾。如果一定要我嫁给表哥，我不想活了。”王氏心爱其女，想成全女儿。乃命婢女轻红到柳生寄居的寺庙，到柳生说：“夫人想成全你们，叫你在两三天内备齐聘礼，赶快结婚。”柳生高兴极了，马上备好“数千百财礼”，五天以后就在旅舍迎娶了崔女并轻红。后来，王氏死，舅家讼于官。官府判决：王家先下财礼，婚约在先；崔女应当归于王氏子。王氏子因特别喜欢表妹，也就不计较她先嫁柳生之事。[96]



唐代的民事法律制度，有多种载体或曰多种表现形式。我们不可简单地说唐代没有民事法，也不可以简单地说民事法都包含在刑事法之中，也不可以说唐代的民事法都由不成文的“礼”构成。关于唐代民事法制的认识，实际上就是对中国传统民事法制的基本框架和内容的认识。



一、唐代民事法的渊源（形式）：



唐代的民事法制，其主要渊源或形式有四：



（一）礼



唐代曾有“礼”的正式编纂，如《开元礼》。在祭祀之礼、人伦之礼、婚姻之礼、丧葬之礼、服饰之礼等等法定礼仪中，实际就有大量的民事权利义务的规定。即使没有正式编纂的礼，也可能成为民事法源。所谓“失礼之禁，著在刑书”[97]，就是说礼可以直接构成日常生活的民事法律规范，严重违反民事规范者构成刑事犯罪。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议说：“问曰：居期丧作乐及遣人作乐，律无条文，合得何罪？答曰：《礼》云：‘大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘

宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从不应为之坐：期丧从重，杖八十。”这就是把“礼”直接作为民事义务规范来引用的。《礼记》中的许多规则实际上被视为民事规则。



（二）律令格式



唐律作为民事法源，指其中有直接民事规范。如《户婚律》关于收养的规定：“诸养子，所养父母无子而舍去者，徒二年。若自生子及本生无子，欲还者，听之。即养异姓男者，徒一年，与者笞五十。其遗弃小儿三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。”这一条，除了徒刑、笞刑两句以外，就主要是关于解除收养关系、收养异姓小儿的民事规范。另外，关于立嫡问题，规定“诸立嫡违法者，徒一年。即嫡妻年五十以上无子者，得立嫡以长，不以长者亦如之。”这一条中包含“立嫡以贵”和特殊条件下“立嫡以长”的民事规范。其它类似的情形很多。同时，律文后所附大量的《疏议》文字，其中包含很多民事法律规范，也可视为律的一部分。



唐令作为民事法律规范，主要指直接调整户婚、田土、钱债、市易等民事关系而又没有直接规定制裁（制裁在律中）的《户令》、《田令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等等。如《户令》规定：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”



唐格中也有民事法律规范。如《唐大诏令集》中天复元年（公元901年）改元敕文：“旧格：买卖奴婢，皆须两市署出公券，仍经本县长吏验明正身，谓之‘过贱’。及问父母见在处分，明立文券，并牒太府寺。”[98]这里出现的就是关于买卖奴婢手续的民事格文。



唐式中也有民事法律规范。如《唐会要》载：“准《户部式》节文：诸食封人身殁以后，所得封物，随其男数为分，承嫡者加一分，至元孙即不在分限。”[99]这就是关于食封继承的民事规定。



（三）习惯



唐代存在着大量的民事习惯。特别是关于收养、契约、交易等方面，民间自有一些约定俗成的惯例，官方对此默认。如唐《杂令》规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理”。“诸以粟麦出举，还为粟麦者，任依私契，官不为理。”[100]这就是承认民间的借贷契约习惯。又如《唐律疏议·杂律》规定：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。”所谓“乡法”即不同地域的风俗，此乃习惯的一部分。



（四）法理



法

理作为民事法源，主要指两种情形。一是运用比附类推而适用的“理”，如“其应出罪者则举重以明轻；其应入罪者则举轻以明重”。在这种司法推理中所使用的逻辑、道理、以例比附，都是运用法理。二是依事理判断时所运用的“理”。如《唐律·杂律》规定：“诸不应得为而为之者，笞四十。谓律令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。”这理的“理”、“事理”实质就是法理。



二、唐代的主要民事法律制度



（一）民事主体法



唐代的民事主体法制，主要体现在社会不同阶层作为民事权利主体的身份差异，及不同年龄层次者的民事主体身份差异问题上。



首先是士农工商四民的民事主体身份问题。四民既然都是良民，理论上讲都有完全民事主体身份。但事实上，士、农二者是完全民事权利主体，“工商”作为民事权利主体是有一定限制的。唐《选举令》规定：“身与同居大功以上亲自执工商，家专其业者，不得仕”。《户令》也规定“工商之家不得预于士”。



其次是奴婢、贱民的民事主体身份问题。贱民可以作为民事权利主体，但不完全。唐代的贱民，主要指“官贱”（官户、杂户、番户、工户、乐户、太常音声人）和“私贱”（部曲、客女）等。他们子孙世代承袭贱民身份，为官府和私人服役，不得擅自离去。他们可以拥有自己的家庭和财产，可以看作民事主体。主人虽不得出卖他们，但可以合家转让给别人（受让人必须向原主支付“农食”之资）。他们（太常音声人除外）没有与良民通婚的权利，只可“当为婚”。至于奴婢，法律直接将其视为财产，所谓“奴婢，律比畜产”，没有正常民事主体资格。主人可以随时买卖转让奴婢，其婚配必须有主人指定配合，不得与其它阶层结婚，其子孙世代为奴，为主人财产。但是，《户令》也规定奴婢可以财产自赎，说明奴婢可以拥有自己的财产，奴婢可以有家庭。唐《户令》还规定主人可以释放奴婢为良人，也可以释放为部曲客女。其释放程序由主人家长亲自书写文书，由主人的长子以下亲属连署，并报当地官府后生效。



再次是卑幼和未成丁者的民事主体资格问题。《唐律·户婚律》规定：“诸同居卑幼私辄用财者，十疋笞十，十疋加一等，罪止杖一百。”《疏议》说：“同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无得自专。”这标明唐律视同居卑幼（即使已成年）为不完全民事主体或限制民事行为能力人。唐《户令》规定的成丁与否也是民事主体资格的依据。依《户令》，三岁以下为“黄”，十五岁以下为“小”，

二十岁以下为“中”，二十一岁以上为“丁”，六十以上为“老”。实际上以十八岁为成年。十八岁以上的“中”和“丁”可以受田，有完全的赋税徭役义务，故也有完全民事主体资格；十五岁以下和六十岁以上一般不受田或须还田，不承担全额赋税徭役，故可以视为限制民事行为能力人，系不完全民事主体。



（二）物权法



唐代的物权法，我们这里主要介绍唐令关于土地所有权、遗失物、漂流物、埋藏物等等的一般规定。



关于土地所有权，因唐代实行“均田制”，授予百姓的土地分为口分田、永业田两部分。口分田，少壮受田，老死后要还给官府；永业田可以继承。二者理论上讲都不可自由买卖，《户婚律》规定有“卖口分田”之罪。但《疏议》又说口分田可以卖充宅及碾硙、邸店，自狭乡迁往宽乡时可以卖；永业田在家贫无以供葬时可以出卖。



关于拾得物的物权归属，《唐令》规定：“诸得阑遗物，皆送随近县。在市得者，送市司。……所得之物，皆悬于门外，有主识认者，检验记，责保还之。经三十日无主识认者，受掌，仍录物目牓村坊门。经一周年无人认者，没官。没入之后，物犹见在，主来识认，证据分明者，还之。”唐令规定无人认领者收归官府，基本上不考虑拾得人可以获得或分享部分遗失物物权的可能性。《唐律》甚至规定“得阑遗物不送官”者以丢失财物或“坐赃”论罪。



关于漂流物的物权归属，《唐令》规定：“诸公私竹木暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标牓，于随近官司申牒。有主识认者，江河五分赏二，余水五分赏一。限三十日，无主认者，入所得人。”这里明确承认拾得漂流物的人可以获得原物40%或者20%的报酬，亦即承认可以取得部分所有权。如无人认领，则取得全部所有权。



关于埋藏物的物权归属，《唐令》规定：“诸官地内得宿藏物者听收。他人地内得者，与地主中分之。即古器形制异者，悉送官酬其值。”这里明确规定，在公地里获得埋藏物，取得完全所有权；在私人地里获得埋藏物，与地主各得50%所有权；若系古代文物之类，则由官府收购。《唐律·杂律》规定，“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之。”



此外，唐令还就添附物所有权作出了规定。“诸田为水侵射，不依旧流，新出之地，先给被侵之家。若别县界新出，依收授法。其两岸异管，从正流为断；若合隔越受田者，不用此令。”



（三）债法

关于唐代的债法，我们主要介绍唐令关于买卖、借贷、典卖等契约关系以及侵权损害之债、无因管理之债等问题的一般规定。



关于买卖契约，《唐令》规定了多方面的制度。一是大宗买卖必须立“市券”，即必须使用官式（税迄后盖官印的）契约文书。《唐令》中记载了这样的规定：“凡买卖奴婢、马牛，用本司本部公验以立券。”《唐律·杂律》规定：“诸买卖奴婢、马牛驼骡驴等，已过价，不立市券，过三日笞三十，卖者减一等。” 这就是大宗买卖必须以“要式契约”进行。二是瑕疵责任问题，《杂律》规定：“立券之后，有旧病者，三日内听悔。无病欺，市如法。违者笞四十。”这里实际上已经包括了买卖标的物有瑕疵时可以变更或撤销合同的规定。三是亲邻先买权制度。玄宗天宝十四年（755年）制：“天下诸郡逃户，有田宅产业妄被人破除，并缘欠负租庸，先已亲邻买卖，及其归复，无所依投，须加安辑。”这说明先前已经有“亲邻先买, 权”存在。五代后, 周法令规定：“如有典卖庄宅，准例房亲、邻人合得承当；若是亲邻不要，及著价不及，方得别处商量，和合交易。”这一规定显系从唐代的类似规定继承而来。



关于借, 贷契约，《唐令》也, 规定了多方面的制度。一是关于抵押借贷的规定，《唐令》规定：“收质者，非对物主不得辄卖；若计利过本不赎，听告市司对卖，有剩还之。”这就是规定须由债权债务双方当面（相对）出卖质押物，市场管理官员监督，超过本利的价值必须归还债务人。二是关于放贷利率的规定，唐令规定：“诸公私财物出举者，……每月收利不得过六分。积日虽多，不得过一倍。若官物及公廨，本利停迄，每计过五十日，不送尽者，余本生利如初，不得更过一倍。”这就是后世著名的“积日虽多，不过一本一利”制度的前身。但是又特别提高公家（官府）放贷利率上限（一本两利）。三是关于“牵掣”即债权人私力救济的规定。《唐律疏议·杂律》规定：“诸负债不告官司，而强牵财物过本契者，坐赃论。”《疏议》曰：“谓公私财物，违契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵财物，若奴婢、畜产，过本契者，坐赃论。”依此规定，若先告官而牵掣债务人财物，或牵掣财物不超过债务，都是合法的。



关于典卖契约，唐代也有规定。唐宪宗元和八年（公元813年）敕：“应赐王公、公主、百官等庄宅、碾硙、店铺、车场、园林等，一任贴典货卖。其所缘税役，便令县府收管。”所谓“贴典货卖”，就是典卖，就是一种附回赎权的降价活卖。

关于侵权损害之债，《唐律·杂律》规定，因马惊骇，力不能制，而于城内街巷“杀伤人者，减过失（杀伤人罪）二等，听赎。其（赎）铜各入被杀伤之家。”这利的赎铜“各入被杀伤之家”，相当于今天民法的侵权损害赔偿。



关于无因管理之债，唐律也有涉及。《唐律·户律》“养子舍去”条《疏议》说：“（收养三岁以下异姓小儿）如是父母遗失，于后来识认，合还本生；失儿之家，量酬哺乳之直。”这里规定应该补偿一定数量的抚育费，实际上相当于后来民法中所讲的无因管理之债。



关于对债权的保护，唐律作出了一般规定：“诸负债违契不偿，一匹以上违二十日，笞二十；二十日加一等，罪止杖六十。三十匹加二等；百匹，又加二等。各令备偿。”



（四）亲属法



关于唐代的亲属法，这里主要介绍唐代的婚姻法、家长权力与责任制度、子女孝养义务制度等等。



关于唐代的婚姻法，我们可以从结婚、离婚制度两个方面来了解。



关于结婚制度，唐律大致就以下方面作了规定。（1）婚约制度。《唐律·户婚律》规定：“诸许嫁女已报婚书及有私约，而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财亦是。”这是对婚约效力的规定，婚约的成立形式在当时是“男家致书礼请，女氏答书许迄”，或者只要接受聘财就视为婚约成立，不得任意毁约。《唐律》还特别规定“（以女）更许他人者，杖一百，已成（婚）者徒一年半。”（2）禁止“违律为婚”和“嫁娶违律”。《唐律》明文规定禁止“同姓为婚”、“有服亲属（或虽无服而尊卑不等亲属）为婚”、“为婚妄冒”、“有妻更娶妻”、“以妻为妾、以婢为妻、以妾及客女为妻”、“良贱为婚”、“娶逃亡妇女”、“官员为己或亲属娶所监临女”、“先奸后婚”、“和娶人妻”、“卑幼自娶妻”等行为。这些都可以称为“为婚违律”，大多要“各正离之”即撤销婚姻。另外有嫁娶违律，即“居丧嫁娶”、“父祖被囚禁而嫁娶”等；就是婚姻对象本身无问题，只是嫁娶时间不合法。这样的婚姻，一般只处罚主婚或当事人，不撤销婚姻。（2）“父母之命，媒妁之言”。唐律以祖父母父母为法定主婚人，“诸卑幼在外（自定婚），尊长后为定婚者，从尊长”；“祖父母父母被囚禁而嫁娶者，（父祖）死罪，徒一年”，但“祖父母父母命者，勿论”；“诸嫁娶违律，祖父母父母主婚者，独坐主婚”。另外，《名例律》疏议规定：“嫁娶有媒”，《户婚律》疏议规定“为婚之法，必有行媒”。嫁娶违律时，媒人也有罪。

关于离婚制度，唐律的规定主要有：（1）出妻或休妻――男方片面离婚。唐令以周礼以来“七去”原则为法定休妻理由。唐《户令》规定，“诸弃妻须有七出之状：一无子，二淫逸，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾。皆夫手书弃之。……虽有弃状，有三不去：一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵，三有所受无所归。即犯义绝及淫逸恶疾，不拘此令。”这就是《大戴礼记·本命篇》所记“七去”原则在唐代的法律化。据此可知，男子可以凭“七去”或“七出”原因中任何一条休妻，但是如果有“三不去”情形则不可休妻。不过法律又规定，有义绝、淫逸、恶疾三种情形时，“三不去”不适用。如此说来，“三不去”只能对抗“五去”（出）。违反“七去三不去”规定者要受处罚，《户婚律》规定：“妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半；虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律。”（2）“义绝”――国家强制离婚。《唐律·户婚律》规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年。”《疏议》说：“夫妻义合，义绝则离。违而不离，合得徒一年之罪。”何为“义绝”？《疏议》说：“义绝，谓殴妻之祖父母父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀，及妻殴詈夫之祖父母父母、杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，及与夫缌麻以上亲、若妻母奸，及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝。”所谓义绝，实为婚姻双方家族间“伦理之义”已经断绝，此时即使夫妻双方感情尚可不愿分离，也必须离婚。是否构成义绝，不能由自己说了算，要经“官司判为义绝者，方得此坐”。（3）两愿离婚。《唐律》规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”《疏议》说：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”两愿离婚为合法，不追究法律责任。（4）禁止妻妾“休夫”。《户婚律》规定：“妻妾擅去者，徒二年；因而改嫁者，加二等。”《疏议》曰：“妇人从夫，无自专之道。……若心乖唱和，意在分离，背夫擅行，有怀他志，妻妾合徒二年。因擅去而改嫁者，徒三年。”



关于家长权，唐律有以下规定：（1）财产支配权。祖父母父母在，子孙不得别籍异财（分家析产）。只有在家长明令或主持时才可以分家析产。即使父母身故，27个月丧期内也不可别籍异财。同时，卑幼不得擅自使用家财。唐《杂令》还规定：“诸家长在而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。其有质举卖者，

皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而与及买者，物即还主，钱没不追。”（2）教令权、责罚权、送惩权。唐律规定家长对子孙有教导权、使令权、支配权、责罚权。祖孙不得违反教令，《唐律》规定：“子孙违反教令及供养有阙者，徒二年。”《疏议》说：“祖父母、父母有所教令，于事合宜，即须奉以周旋，祖孙不得有违。……皆须祖父母、父母告，乃坐。”同时，《唐律》规定，“若尊长殴伤卑幼折伤者，缌麻减凡人一等，小功、大功递减一等。”所谓折伤，就是伤成残疾状态。家长责罚子孙只要没有造成残疾，就算合理正当。在子孙违反教令时，父母即使殴杀子孙，不过徒一年半。这里说的子孙违反教令须“祖父母、父母告，乃坐”，实际上是授予家长以“送惩权”：子孙的二年徒刑，完全取决于家长告官与否；官府是否定罪判刑，完全取决于家长一面之辞。（3）主婚权。《唐律·户婚律》规定：“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者婚如法，未成者从尊长。违者杖一百。”还规定，“妇人夫丧服除，誓守志，唯祖父母父母得夺而嫁之。”这些大多已经不属于后世民法“亲权”的内容，但的确是当时的亲属法。



关于家长的责任，唐律规定非常丰富。主要有（1）祭祀祖先的责任。（2）教养子孙的责任。（3）申告户口的责任。《唐律·户婚律》规定“诸脱户者，家长徒三年。脱口及增减年状，以免课役者，一口徒一年，二口加一等，罪止徒三年。”“诸私入道及度之者，杖一百。若由家长，家长当罪。”（4）保证田地不荒芜、输纳租税的责任。《唐律·户婚律》规定：“诸部内田畴荒芜，……户主犯者，亦计所荒芜五分论，一分笞三十，一分加一等。”又规定“户主课税不充者，笞四十”。（5）主婚责任。《户婚律》规定：“诸嫁娶违律，祖父母父母主婚者，独坐主婚。”（6）家人共犯时独担罪责。《唐律·名例律》规定：“诸共犯罪者……若家人共犯，止坐尊长。于法不坐者，归罪于其次尊长。尊长，谓男夫。”这里有些已经不属于后世民法所谓亲属法的内容，但的确是当时的亲属法。



关于子孙的孝敬赡养义务，唐律规定的主要有：必须服从父祖教令；不得骂詈祖父母父母；祖父母父母在不得别籍异财；有能力供养祖父母父母时不得供养有阙；在为父母祖父母服丧期间不得嫁娶、作乐、释服从吉；不得隐匿祖父母父母丧讯或者诈称其死亡；不得告发祖父母父母，必须隐匿其犯罪（十恶除外）。



（五）继承法



唐代的继承制度，主要是关于宗

法继承和财产继承两个方面的制度。



关于宗法继承，有学者称为“宗祧继承”、“祭祀继承”，其实就是所有与宗法身份传承相关的继承。叫宗法继承更简洁。具体包括宗子（家长族长）身份和主祭权的继承、封爵和荫庇权利的继承等等。这一方面的继承，有强烈的封建“政治性”。其继承的基本法律原则就是“嫡长继承”，就是死者的嫡妻所生的第一个儿子继承。《唐律·户婚律》规定了“立嫡”即确定宗法继承人的程序：“诸立嫡违法者，徒一年。即嫡妻年五十以上无子者，得立嫡以长；不以长者亦如之。”《疏议》说：“立嫡者，本拟承袭。嫡妻之长子为嫡子，不依此立，是名违法。即嫡妻年五十以上无子者，谓妇人年五十以上不复乳育，故许立庶子为嫡。皆先立长。不立长者，亦徒一年。故云亦如之。依令：‘无嫡子及（嫡子）有罪疾，立嫡孙；无嫡孙，以次立嫡子同母弟；无母弟，立庶子；无庶子，立嫡孙同母弟；无母弟，立庶孙。曾玄（孙）以下准此。’无后者，为户绝。”封爵（亲王、郡王、国公、郡公、县公、侯、伯、子、男）及荫庇权利一般也是采取此顺序继承，“若非正立嫡，不应承袭，而诈承袭者，徒二年。”



关于财产继承，唐代基本上采取诸子均分制度，并允许（父死之）孙代位继承。唐《户令》规定：“诸应分田宅及财物者，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。兄弟亡者，子承父份。兄弟俱亡，则诸（孙）子均分。其未娶妻者，别与聘财；姑、姊妹在室者，减男聘财之半。寡妻无男者，承夫分。”《唐六典》载唐制：“食封人身没以后。所封物随其男数为分，承嫡者加与一分。若子亡者，及（孙）男承父份。寡妻无男，承夫份。若非承嫡房，至玄孙不在分限，其封物总入承嫡房，一依与法为分。其非承嫡房，每至玄孙准前停。其应得分房无男，有女在室者，准当房分得数与半。女虽多更不加。虽有男，其姑、姊妹在室者，亦三分减男之二。”这两条，除了“食封物”继承承嫡者多加一分之外，大致概括了唐代财产继承的一般制度。原则上是男性有继承权，但在室的女、姑、姊妹也有部分继承权。



此外，关于“户绝”（即无男性后裔）时的继承问题，唐令规定：“诸身丧户绝者。所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女；无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人存日，自有遗嘱处分，验证分明者，不用此令。”这里的女，包括已经出嫁的女儿。



第五节 唐代政府体制和司法诉讼制度



引例：



裴县令巧断

侵占寄养耕牛案



卫州新乡县民王敬从军戍边，行前将家里的6头母牛寄养在舅舅李琎家。5年后王敬还家，那些母牛已产30头小牛，但是舅舅只还给他4头母牛，说另外两头母牛早已病死了，那30头小牛不是寄养的母牛生的。王敬知道舅舅意图侵占，便告到县衙。县令裴子云受理此案，命王敬蒙上头扮作“盗牛贼”，并下令把“同案犯”李琎抓来对质。裴知县对李琎说：“有盗牛贼招供，说你跟他一起偷了30头牛，现在就藏在你家里，还不从实招来！”李琎不知是计，连忙声明：“那30头牛是我外甥寄养的母牛生的，不是偷来的。不信你就叫我外甥来作证！”话音未落，裴县令揭开王敬的蒙面布说，“这就是你外甥。那就还人家的牛吧，还有什么可说的？不过养牛5年也不容易，给你5头牛作报酬吧！”舅甥双方都接受这一判决，全县百姓都佩服他的妙断。



我们要了解唐代的司法诉讼制度，必须先了解唐代的政府体制。因为当时没有司法权和行政权的划分，所有政府机关几乎都可以同时行使一定的司法权。归根结底，一切立法、司法、行政之权力都归于皇帝，一切官府官员的权力都来自皇帝。所以，在唐代不存在近代意义上的司法机关。所以我们先必须对唐代的政府整体组织机构体系作一个大致了解，然后再介绍所谓“专职”司法衙门和官员在其中的地位和作用。



一、唐代的政府体制与司法机制



（一）唐代中央和地方政府体制



唐代的政府体制，是一个以皇帝为首，由中央各部门和地方各州县官府共同组成的机构体系。



在中央，居于权力金字塔之顶尖的是皇帝。在皇帝之下，有所谓“三师”（太师、太傅、太保）和“三公”（太尉、司徒、司空），是文武官的最高等级，但并无实际职责，实系给重臣的“殊荣”加衔。实际辅佐皇帝决策的有尚书省、中书省、门下省三省，三省长官共同行使“宰相权”。三省之下是吏户礼兵刑工六部，此外还有御史台和太常、光禄、卫尉、宗正、太仆、大理、鸿胪、司农、太府等九寺、国子、将作、少府、都水、军器等五监，以及左右翊、左右骑等十六卫。这些都是中央直属机构。



地方政权为州县。理论上讲，所有州县隶属于尚书省。



州，长官为刺史，下设别驾、长史、司马（曰上佐）；录事参军事（曰勾司），主监察。并设司功、司仓、司户、司兵、司法、司士等六曹参军事（曰判司）等佐贰官员。与州平行，在都城设府，有京兆、河南、太原三府。设府尹一人，少尹二人，其他与州略同。府尹之上常设有府牧，由亲王遥领，并不问事

。



县，长官为县令，下设县丞、主簿、县尉、佐、史等；并设司功、司仓、司户、司兵、司法、司士等六佐，上承州府之六曹；更设典狱、问事、白直、博士、助教等官员。



州县之下是乡、里（坊）。乡正、里长（坊长）负责协助官府。



（二）唐代的三省与宰相制度



唐代的三省是中央辅政决策机构。一般说来，三省长官共同行使宰相权。唐初以中书令、门下侍中、尚书令为宰相。后因太宗曾任尚书令故，尚书令职空置，以尚书左右仆射为尚书省长官，与中书令、门下侍中同承相职。



后来，因不轻易授予相职，于是以他官行相事。遂加“同中书门下三品”、“同中书门下平章事”之衔。得衔者即为集体宰相成员之一。宰相议事之地为政事堂，为常设衙门。政事堂会议即宰相办公会议。唐律“八议”制度中以“都堂会议”（都座集议）议定应“议”者罪名刑罚并上奏皇帝，其案情特别重大者，可能实际就是以“政事堂会议”议决。



中书省（以中书令、中书侍郎为正副长官），掌起草诏书，撰拟决定。是皇帝之下的立法和决策机构。尚书省（以尚书令、左右仆射为正副首长），下设六部，各部设尚书、侍郎。为皇帝之下的最高行政执行机构。门下省（以门下侍中、侍郎为正副长官），对中书所拟诏书或决定进行审查驳正（如认为有违失，可以批注送还，曰封驳，封还）。是皇帝之下的决策审查机构（封驳机构）。



三省的办事流程，大致是“每事先经由中书省。中书做定将上，得旨再下中书，中书付门下。或有未当，则门下缴驳，又上中书。中书又将上，得旨再下中书，中书又下门下。事若可行，门下即下尚书省。尚书省但主填‘奉行’而已。故中书之权独重。” 这是宋人朱熹对唐中后期三省办事情形的描述。可见本来是中央最重要的辅政决策机构的尚书省（唐初是所有事情先经尚书省），其地位已经渐渐被中书、门下所取代，中书省变得最为重要了。



（三）唐代中央和地方司法组织



在唐代，我们很难说哪一个机构是专职司法机构，只能说有主要负责与今人所说的司法有关事务的机构。大理寺、尚书省刑部、御史台就是所谓“三法司”。



大理寺，主管审判：负责审判朝廷百官罪案和京师地区徒刑以上案件。流刑以上案件，皆由其审判后报刑部复核。还复审刑部移送的各地疑难案件和刑部复核的死刑案件。以大理寺正卿、少卿为正副长官，下设正、丞、主簿、司直、评事及众多属吏。



尚书省刑部，主管复核和司法行政：复核大

理寺判决的徒流刑案件；审判各地上报的死刑案件并报大理寺复核；还掌管全国的狱囚簿录、给养供应等，并筹划法律修订事宜，受理各地囚犯的申诉等等。以刑部尚书、侍郎为正副长官，以下有郎中、员外郎等官及大批属吏。



御史台，负责监察大理寺、刑部的审判及复核活动，有权受理有关官吏违法的告诉并侦查预审皇帝交办的案件，参与对官员犯罪案件或重大疑难案件的审判。并弹劾违法官吏。以御史大夫、御史中丞为正副长官，下设侍御, 史、监察御史等众多官员和属吏。



唐代的重大案件，常常采取“会审制”。特别重大的案件，常由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞组成临时最高合议庭审理，时称“三司使鞫审”，或曰“三司推事”。此即后世“三司会审”的前身。有时，对于地方重大疑难案件，派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史前往会审，号为“小三司”。有时，由御史台侍御史、中书舍人、门下给事中共同组成的对民间向朝廷直诉案件的初审法庭，决定受理后再移交有关司法机构。曰“三司理事”。



唐代的地方司法，由州县两级组成。



州：刺史主掌司法。下设法曹参军事（司法参军）主管刑事案件、户曹参军事（司户参军）主管民事案件，辅佐刺史司法。



县：县令主掌司法。下设县尉（掌治安）、司法佐（掌刑事）、司户佐（掌民事），还有典狱、问事等佐官，辅佐县令司法。



二、唐代的审判制度



（一）案件的管辖和受理



唐代法律对于案件管辖问题有明确的规定。《狱官令》规定，“诸有犯罪者，皆从所发州县推而断之。在京诸司，则徒以上送大理，杖罪以下当司断之。若金吾纠获，皆送大理。”这就是说，所有案件都以州县为第一审；京师官吏的徒刑以上案件，以大理寺为第一审；京师卫戍司令部纠获的案件也送大理寺一审。



《狱官令》又规定，“诸犯罪者，杖罪以下县决之，徒罪以上断定送州。（州）复审迄，徒罪及流，应决杖若应赎者，即决配征赎。”这就是说，县可以终审笞、杖刑案件；州可以终审徒刑案件、流刑应决杖征赎的案件。据此推理，流罪（应发遣）和死罪案则申报尚书省刑部、大理寺复审。



《狱官令》又规定：“诸天下诸州断（死）罪应申复（申刑部复审）者，每年正月（刑部）与吏部择使……，乃令分道巡复。刑部录囚徒所犯以授使，使牒与州案同，然后复送刑部。……其降入流徒者，亦从流徒法。”这是关于死罪的审判制度：死刑罪案从州申报到尚书省后，刑部与吏部会同选择使者（特派员）到各

道主持复审。



《狱官令》又规定：“诸州府有疑狱不决者，谳大理寺；若大理寺仍疑，申尚书省。”这里的“疑狱”不知是否包括流刑案件。



除此之外，唐代还曾有“市”审判制：“诸犯罪在市，杖以下市决之；应合荫赎及徒以上送县。其在京市，非京兆府，送大理寺。”市，为都市地区县所属行政单位，专管大型集贸市场区，据此似已经取得县级审判权。



《唐律·斗讼律》规定：“（诉讼）若应合为受（理），推抑而不受（理）者，笞五十。”《疏议》曰：“凡诸辞诉，皆自下始。从下至上，令有明文。”



如遇两地官府均有管辖权的情形，《唐律·斗讼律》规定，“诸鞫狱官，囚徒伴在他所者，听移先系处并论之。”这就是今天所言的“移送管辖”。移送的原则是：轻罪囚就重罪囚；若轻重相等，则囚少就囚多；若多少相等，则后禁囚就先禁囚。但若两地相距百里以上，则“各从事发处断之”，即不必移送罪囚。



（二）审判回避制度 ,



唐《狱官令》规定：“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲，及大功以上婚姻之家，并受业师，（曾）经为本部都督、刺史、县令，及有仇嫌者，皆须听换推；经为府佐、国官于府主亦同。”据此可知，唐代的审判回避范围包括被告人的宗亲和姻亲、仇嫌，曾任被告所在地区主官、曾为被告人的僚属等多种情形。所谓“换推”，就是另择审官。此外，《狱官令》还规定：“诸讯囚，非亲典主司，皆不得至囚所听闻消息。”防止其它官员干扰审判。



(三)审理规则



《唐律·断狱律》规定：“诸应讯囚，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”所谓“以情”就是“动之以情，晓之以理”。《狱官令》规定：“诸察狱之官，先备五听，又验诸证信。事状疑似，犹不首实，然后拷掠。”所谓五听，就是《周礼》所谓“辞听”、“听”、“气听”、“耳听”、“目听”，就是通过察言观查清真情；所谓验诸证信，就是全面查明证据，以证据互相参验，完善证据链。在证据充分还不供认时，才可以拷讯。



（四）拷讯制度



综合《唐律·断狱律》和唐《狱官令》的全部规定，可以总结出唐代拷讯制度的十大内容。（1）有证据可征被告仍不供认者方可拷讯；（2）有证据而犹未能决，“立案同判”即同审官员共签，然后拷讯。（3）拷讯用杖须为常行杖（有法定规格标准）；（4）拷讯不得过三度（总共不过三次）；（5）每次拷讯须间隔二

十日；（6）拷打总数不得过二百下；（7）“其拷囚及决罚者，皆不得中易人。”（8）杖以下罪拷笞不得过“所犯之数”；（9）有议请减特权者不得拷讯；（10）老幼、笃疾、孕妇及初产妇不得拷讯；（11）有疮病在身者不得拷笞；（12）被拷者（被告）限满不招供，反拷告人（受害人及其亲属告发者除外）；（13）拷满被告不招供，取保放人。唐律还规定，依法拷讯，邂逅致死者勿论，即不追究官员责任。但违法拷讯，“以故致死者，徒二年。”



（五）直牒追摄制度



《唐律·断狱律》规定，“诸鞫狱官，停囚待对问者，虽职不相管，皆听直牒追摄。虽下司，亦听。牒至不即遣者，笞五十，三日以上杖一百。”《疏议》说：“直牒者，谓不缘所管上司，直牒所管追摄。……注云虽下司亦听，假如大理及州县官，须追省、台之人，皆得直牒追摄，牒至，皆须即遣。”这类似于今天在不同地区、部门之间追查犯罪事实、追捕同案犯时可以直接以公文请求当地有关机关协助调查拘捕的制度。



三、唐代的诉告制度



（一）对告诉资格的限制



唐律对于告状人的资格有明确限制，可以说是诉权限制。主要有：（1）现禁囚不得告举他事。《斗讼律》规定：“诸被禁囚，不得告举他事。其为狱官酷己者，听（告）之。”《断狱律》：“诸囚在禁，妄引人为徒侣者，以诬告罪论。”（2）同居应相隐者不得告言亲属，部曲奴婢不得告主人及主人的近亲属，但告发谋反、谋大逆、谋叛除外；（3）八十以上十岁以下及笃疾之人，除谋反、谋大逆、谋叛、子孙不孝、被同居侵害等几项罪名可以告发外，其余不得告诉、告发任何人。



（二）防止“诬告”和“越诉”



为了防止诬告，唐律规定“诸告人罪，皆须注明年月，指陈实事，不得称疑。违者笞五十。官司受而为理者，减所告罪一等。”



关于防止“诬告”，《狱官令》还规定，“诸告言人罪，非谋叛以上者，皆令三审。应受辞牒官司，并具晓示‘虚得反坐’之状，每审皆别日受辞。官人于审后判记，审迄然后付司。若事有切害者，不在此例。”这就是关于受理告发的规定，就是要负责受理立案的官员在三次审查案件是否当受理、并反复三次向告状人申明诬告反坐之责任以后再正式立案交法司审判。《唐律·斗讼律》规定：“诸诬告人者，各反坐。”此外，唐律还特别禁止投匿名书告人，“诸投匿名书告人者，流二千里。得书者，皆即烧之；若将送官府者，徒一年。”



关于防止

“越诉”即越级告诉，《斗讼律》规定，“诸越诉及受理越诉者，各笞四十。”



（三）诉讼的季节限制



唐《杂令》规定，“诸诉田宅、婚姻、债负，起十月一日，至三月三十日检校，以外不合。若先有文案，交相侵夺者，不在此例。”这一制度宋以后发展为“务限法”，直至清末。



（四）诉讼时效



关于诉讼时效，唐代主要有两个方面的规定。一是关于不得告赦前事的规定。《斗讼律》规定，“诸以赦前事相告言者，以其罪罪之。官司受而为理者，以故入人罪论。”但依法当继续追究的特别罪刑除外。二是关于民事案件诉讼时效的规定。唐穆宗长庆二年（822年）规定，田土、屋舍相邻纠纷，“经二十年以上不论，不在论理之限”



（五）义务告发



《唐律·斗讼律》规定，“诸知谋反及大逆者，密告随近官司；不告者，绞。知谋大逆、谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等。”又规定：“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司。若家人、同伍单弱，比伍为告。当告而不告，一日杖六十。”“即同伍保内，在家有犯，知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。其家唯有妇女及男年十五以下者，皆勿论。”此外，《捕亡律》规定，“诸被人殴击折伤以上，若盗及，虽旁人皆得捕系以送官司。”“诸捕罪人力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十。”“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百。”这些也近乎义务告发和扭捕。



（六）直诉制度



唐律许可的向中央和皇帝直接告诉，主要指三者：一是直接拦皇帝仪仗告状；二是擂击设置于皇宫外的“登闻鼓”告状；三是向尚书省告状。《斗讼律》规定，“即邀车驾及挝登闻鼓，若上表诉，而主司不即受者，加（受理越诉之）罪一等。”“邀车驾及挝登闻鼓，若上表，以身事自理诉，而不实者，杖八十。”“依令：尚书省诉不得理者，听上表。”《唐六典》载唐制：“凡有冤滞不申，欲诉理者，先由本司本贯。或路远而踬碍者，随近官司决之。即不伏，当请给不理状，至尚书省左右丞为申详之。又不伏，复给不理状，经三司陈述。又不伏者，上表。”唐代模仿《周礼》“左嘉石，右肺石”之制，于朝门外设红大石头，直诉人可以站在石头旁声言直诉，即有官员接待。



四、法官责任



唐代关于法官责任的规定甚多，主要有以下几类责任：



（一）出入人罪的责任

《唐律·断狱律》首先规定了故意出入人罪的责任：“诸官司入人罪者，若入全罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论。……死罪以全罪论。其出罪者亦如之。”即以其所故意出入之罪的刑度来追究责任。关于过失出入人罪，该律规定：“即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。”就是说，过失将无罪定为有罪者，减其误定罪之刑三等而罚之；过失将有罪定为无罪者，减其所放纵之罪之刑五等而罚之。简言之，失入罪重，失出罪轻。



此外，“诸缘坐应没官而放之，及非应没官而没之者，各以流罪故失论。”“诸断罪应决配而收赎，应收赎而决配之，若应官当而不以官当，及不应官当而以官当者，各依本罪，减故失一等。”“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引致罪有出入者，以故失论。”“诸断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”“于本罪之外别求他罪者，以故入人罪论。”如此之类比照故意或过失出入人罪处理的情形甚多。



（二）受财枉法和纵囚



《唐律·职制律》规定，“诸监临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一疋加一等，十五疋绞。”《断狱律》规定：“诸主守受囚财物，导令翻异，及与通传言语，有所增减者，以枉法论，十五疋加役流，三十疋绞。”这是关于打击官员在审判中受财枉法的直接规定。此外，《捕亡律》“诸主守不觉失囚，减囚罪二等；……故纵（囚）者，不给捕限，即以其罪罪之。”其中故意纵囚也与官员枉法有关。



（三）违法行刑和拷讯



《唐律·断狱律》规定：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里；即奏报应决者，听三日乃行刑。若限未满而行刑者，徒一年。”此外，于禁决死刑时日行刑、对怀孕妇女违法执行死刑和拷笞、决笞杖不依腿背臀分受之法或杖之粗细长短不依法等等，都要追究刑事责任。



第六节 唐律的历史地位和影响



唐律是中国封建法典的代表作，是自先秦至隋唐数千年中国法制文明的集大成之作。唐律的出现和传播，标志着中华法系正式形成和成熟。中华法系正是以唐律为范本在以中国为中心的东亚地区形成的一个法律家族，成为当时世界的五大法系之一。唐律在东方世界的地位，几乎可以与罗马法在西方世界的地位相比。作为中国历史上最完备成熟且对世界影响最大的法律体系，唐律的历史地位和影响可以从以下三个方面来看。



一、唐律是“礼法合一”的典范

唐律是礼法合一的典范，是汉代以来“引礼入法”历程的升华。清人纪晓岚说“唐律一准乎礼以为出入，得古今之平”，实为对唐律的精辟总结。



说唐律体现了“礼法合一”，主要从以下几个方面来看。（1）把大量违反道德的行为直接纳入刑律，定为犯罪。“失礼之禁，著在刑法”。如冒荣居仕、冒哀求仕、委亲之官、匿不举哀、居丧嫁娶、居丧作乐、释服从吉、居父母囚作乐、“七去三不去”等，都是从前礼的规则，现在都以国家刑典规定“出礼入刑”。（2）以儒家经义注释（疏议）法条。如注释“十恶”、“八议”、“同居相为隐”、“嫁娶违律”等制度时，都是以儒家经义为依据。（3）法律程序尽量以礼（仁）为标准来设置。比如“三覆奏”“五覆奏”程序、秋冬行刑程序、财产继承制度、哀矜妇孺制度等等，都是为了贯彻儒家的“礼义”和“仁道”。



二、对外国的影响



唐帝国是当时东方最强盛的帝国，长安是东方政治经济文化的中心。唐律对当时东方各国的影响甚大。（1）对日本：日本大化革新后的《近江令》，其篇目内容大多同于唐《贞观令》；701年颁布的《大宝律令》，篇目、顺序与唐律全同，仅将“八议”改为“六议”（去议勤、议宾）；将“十恶”改为“八虐”（去不睦、内乱）；流刑不载里数，分近流、中流、远流三等。（2）对朝鲜：高丽王朝四百余年法制，基本沿袭唐制。现代学者杨廷福先生在《唐律初探》中说：“考察高丽王朝的法律共七十一条，其实是在《唐律》的五百条上撷取六十九条，从唐《狱官令》中摘录二条而成。”李朝《经国大典》，基本上模仿《唐六典》和《明会典》。直至中日战争后十一年（1905），朝鲜犹参酌《大明律》修订《刑法大全》。（3）对越南：李朝的《刑书》三卷，陈朝的《国朝刑律》，基本“遵用唐宋旧制”；黎氏王朝的《鸿德刑律》，参用隋唐，折衷宋元明律。阮朝的《皇越律例》直接模仿明律和清律。



三、对后世的影响



唐律是后世中国刑典的范本。后世中国的法典，都以唐律为渊源，不再溯及更早的法典和制度。后世中国的法律思想，多以唐律为基本蓝本而发，很少怀疑唐律的科学性者。具体说来，（1）宋朝“法制因唐律令格式而随时损益”，《宋刑统》实为照抄《唐律疏议》，变动不过几条。（2）元朝“参照唐宋之制”，成《至元新格》，条文多半同于唐律。唐律十二篇，《新格》同者九篇。（3）明初，太祖朱元璋确定制律方针“宜尊唐旧”，他登基初曾下令

“日进二十条”唐律，讲读唐律供制定新律参考，因此《大明律》“与唐律同者十六七”。清人薛允升曾编《唐明律合编》，辨析明律对唐律的继承甚详。（4）清人承袭明律，清律受唐律影响同样大。沈家本《重刻唐律疏议序》言清律“与唐律大同者四百一十有奇；与唐律合者，亦什居三四”。



问题与思考：



〔案例〕戴胄与太宗争法制之“信”



贞观年间，朝廷大开选举，选拔人才。其间常有人伪造身份希图仕进，为杜绝其弊，太宗乃下令所有诈伪者限期自首，否则一经发觉，即处死刑。不久，有个人诈伪参选不自首，事泄，大理寺少卿戴胄依法判处其流刑，上奏太宗。太宗说：“我当初下令不自首者死，现在你依法判处流刑，是要我在天下人面前失信。”戴胄说：“如果陛下非常处置，当即杀了这个犯人，非臣下所能议论。既然交付司法机关审理，我就不敢不依法办事。”太宗说：“爱卿倒是依法办事了，为何一定要令我失信于天下？”戴胄说：“法者，国家所以布大信于天下；言者，当时喜怒之所发耳。陛下发一朝之忿而许杀之；既知不可，而置之以法，此乃忍小忿而存大信。”如果陛下执意要杀这个人，“臣窃为陛下惜之”。太宗嘉许说：“法制稍有缺失，爱卿就能纠正，我还有什么可担忧的呢？”



〔问题〕结合本案思考：



1．唐太宗的主张在法理上讲有否道理？他所欲守的“信”实质是什么？



2．戴胄的主张在法理上讲依据何在？他所强调的“信”实质是什么？



3．皇帝的诏旨和国家律典是什么关系？



4．中国古代法制最难解决的“以敕破律”、“以例破律”问题根源何在？