探析平行进口关系的复合法律调整

探析平行进口关系的复合法律调整

摘要：平行进口因产品跨越一国国界本来属于国际贸易理论中的基本问题，但知

识经济条件下产品所蕴含的巨大无形价值，使平行进口问题在知识产权法中也占

据了重要地位。然而对平行进口的知识产权法律约束只是平行进口法律关系.��一

个方面，市场竞争公平性的内在要求决定了对平行进口尚需从另外一个视角进行

规制——这就是竞争法的规制，由此构成了知识产权法与竞争法（反不正当竞争

法和反垄断法）对平行进口关系的复合法律调整。

关键词：平行进口；知识产权法规制；竞争法规制

Abstract:Withtheproductscrossingtheterritoryofacountry,the

parallelimportisoneofthebasictheoreticissuesininternational

roductscontainnumerousinvisiblevaluesinthe

knowledge-basedeconomicera,theparallelimporthastakenupan

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demandforfairnessofpetitivemarketrequiresnotonlytheregulation

onintellectualpropertylegalbutalsotheregulationonpetitivelegal,

the

duallegalregulationsontheparallelimport.

Keywords:parallelimport;regulationonintellectualpropertylegal;

regulationonpetitivelegal

平行进口涉及三重关系，一是涉外产品销售合同关系；二是知识产权关系；

三是竞争关系。对于平行进口的知识产权解释与研究如火如荼，但其他两层关系

的重要性却被人们忽略和淡化了。如果将平行进口作为一个过程看待，平行进口

的知识产权关系仅是平行进口过程的一个环节，是控制产品过境的“关卡”。准

确认识和把握平行进口法律关系，还应当关注产品入“关”后的关系，即与本国

同类产品的竞争关系。

一、单一维度下知识产权法对平行进口的调整

任何一门法学学科总能体现出理论比法律规范丰富、实践比理论更丰富的特

点。理论往往是沟通丰富实践和抽象规范的桥梁。近年来，知识产权法上平行进

口理论获得空前繁荣和发展，其理论建构的基础已经从传统的贸易合同中对

“有形物”客体的补偿转向对产品上附着的“无形物”价值的保护，主要涉及

对私权的影响的评价。由于知识产权法的绝对国内法的属性，使得从这一角度评

判对私权的认定与维护的价值标准也相去甚远，所形成的一些有代表性的理论观

点决定了平行进口的不同结局。一是“权利国际穷竭”理论。该理论是指某知识

产权产品被合法售出之后，权利人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，对

他人的“使用权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成侵权。由此可得出产品的

平行进口是合法的，不构成知识产权侵权。二是“权利国内穷竭”理论，即“地

域性理论”。该理论是指按照知识产权的属地原则，同一项智力成果按照各国法

律，分别于这些国家取得相应知识产权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域

内得以承认。依此理论，权利穷竭仅适用于国内，平行进口对于平行进口国的知

识产权仍然构成侵权。三是“有限权利限制”理论，这是学者最近提出的一种折

衷观点。该理论强调只在一定的条件下权利限制原则才应用于平行进口，“一定

条件”指依照本国法律取得的知识产权，即只有依照本国法律取得的知识产权才

能阻止平行进口，基于授权享有的知识产权对平行进口无约束力。这使平行进口

问题在该条件下分别与权利用尽、合理使用、强制许可等制度结合起来，成为权

利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。

各国的经济技术发展水平的差异以及出于维护本国利益的需要，使得这些理

论在立法上的应用无统一的章法可循，加上随着国际贸易关系的不稳定引发国内

政策不断变化进而导致司法判例与法律原则的背离更加深了人们对平行进口把

握的难度，即便在同一理论之下也很难到相互一致的法律规范。如专利方面，

德国盛行的是权利国际穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条

件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而

被用尽。因此，一般平行进口不侵权。美国对专利权与平行进口问题一直比较严

厉，坚守“地域性理论”，即权利国内穷竭理论。凡是有效的美国专利持有人都

有权请求美国海关禁止侵犯其专利权的商品进口。这源于美国是世界上最大的知

识产权国，其要维护本国知识产权人的垄断地位，进而维护本国在知识、技术上

的垄断地位。也有无视上述理论的做法，如英国有关专利权基于“默认许可”原

则，在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条

件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规

则既适用于国内销售也适用于国际销售。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与

否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议，即意定优先。还有的委

身于某一理论但又未能从一而终，如日本1994年之前是禁止平行进口的，当时

日本强调的是专利的地域性，即强调权利国内穷竭。但是1997年7月1日之后，

基于“BBS铝制车轮”案的判决{1}，众多行业人士称，日本进入了默认许可理

论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权

利。此后日本对平行进口究竟采取哪种措施变得很含糊。虽然其出发点主要是考

虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。但这种含糊

的态度使政府掌握着主动，对平行进口商未免有些不负责任。

各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同形成知识产权产品成本的高

低不同，导致产品的流向也不同，成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口

而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击从而失

去一定的市场份额。我国《专利法》规定了专利权人有“进口权”，但并未明确

独占许可人是否享有该权利。有人担心如果不能给予独占许可人以进口权的保

障，技术引进后其独占的权利得不到保护，独占许可人追求高额利润的目的就会

落空，从而将影响我国的技术引进。就目前来看，平行进口现象在我国并不突出，

劳动力成本低的优势转化为产品竞争优势，根据市场运行的自然法则，产品由（成

本）低处向高处流，外国产品对我国同类技术产品在价格上不具有竞争优势。所

以，我国对平行进口的专利法规制一直处于朦

胧状态，而商标法和著作权法规制则更处于空白状态。理论上反对继续维持这种

朦胧状态和空白状态的呼声很微弱，以至于难以形成新的逻辑推理以指导实践。

我国发生的平行进口第一案——1999年5月上海利华与广州某公司进口895箱

泰国生产的“LUX”牌香皂发生的纠纷，最终就是以缺乏法律依据为由认定平行

进口行为不构成侵权。这就意味着，平行进口产品可以在中国无需许可直接销售。

可见，对平行进口的知识产权法规制是个理论落后于实践的特殊法律问题，

其特殊性来源于各国技术水平、法律发达程度、劳动力成本、贸易政策等诸多方

面的差异。

知识产权关系只是平行进口所涉及的若干法律关系中的一种，知识产权法之

于平行进口而言如同一道闸门，是控制产品流向的工具，它解决的是跨越国界的

经营者基于同类商品而产生的法律关系。在知识产权上对平行进口的放任只是表

明本地商对进口商进口同类产品行为的容忍。当平行进口产品合法进入一国境

内，国与国之间的贸易关系已告完结，也就意味着知识产权的这道“控制关卡”

已经被跨越，有关平行进口产品的知识产权问题已告一段落，转而进入下一个环

节，即其在流转过程中对相关环境的影响的评判。所谓“相关环境”，主要是指

竞争环境，显然这已经僭越了知识产权法的“权利能力”范围，平行进口规制问

题就此发生法域上的转移，由知识产权法领域转移到竞争法领域，通过反不正当

竞争法和反垄断法两个层面的调整，以弥补单一维度下知识产权法规制的制度性

缺失。因此，平行进口不仅仅涉及知识产权法问题，也涉及竞争法律问题，对其

由单一法律规制转为若干法律的复合规制。而如何通过竞争法保障本国消费者利

益以及竞争生存的问题，是决定贸易政策的更为本质的核心问题。

二、平行进口的反不正当竞争法规制

平行进口的反不正当竞争法规制和知识产权法规制相比较，有两点不同。第

一，竞争环节解决的是动态的权益关系而不是静态的产权关系。现代市场经济国

家对产品流转环节的态度有别于市场经济发展初期，市场规制法的逐渐发达使合

同关系和产权关系由自治走向法治。由一元的法律关系到多元法律关系，其关涉

的不仅仅是私权——财产权利是否受到侵害，或财产流转是否顺利，而且同时还

涉及到秩序——财产的流转和使用是否有序，即消费者的整体利益或经营者的竞

争利益的维护。第二，这个环节的主体主要是消费者和具有竞争关系的相关经营

者。进入这个环节的平行进口产品可以卸载知识产权权利担保的负担，产品的控

制关系由知识产权领域转向处于同一市场内形成的竞争关系领域。平行进口的产

品越多，国内同类产品的竞争越激烈，破坏竞争秩序的不正当竞争行为的发生概

率就越大。

首先，对本地消费者来说，进口商的不正当竞争行为主要体现为商品信息的

混淆，包括有关产品的质量、制作成分、工艺等信息。产品的质量对消费者的消

费行为非常重要，甚至是影响消费的首要问题。即使承认进口产品符合一国的产

品质量法的强制规定（尽管各国法律规定的标准不一致），或再退一步，承认进

口产品不存在不合理的危险，但仍不能否认进口产品和本地产品在质量方面的某

些微小差异。由于各国的自然地理条件不同形成的原料差异、工艺传统的高低或

劳动者技能的熟练程度甚至劳动者的工作态度不同等都可能在产品上被放大，造

成同类产品的风味、耐久性等方面细微的差异。特别是当制造商有意迎合本地消

费者特殊要求而加以改造的产品平行进口到他国时，产品间的差异将更大。尤其

对一些需由消费者直接“感知”、“品味”的产品，这种差异可能被放大并成为

“挑剔的”消费者的选择因素，例如一般饮料、含酒精饮料等，不同的制造商在

不同国家投入制造产品的原料成和地区水质的不同，同一商标的产品质量在不

同国家会不完全一样，如雀巢咖啡在中国的口味与在意大利、英国的口味差别就

很大。总之，主客观原因导致来源于不同产地的使用同一商标的产品在品质上存

在差异，如果销售者销售产品时未明确标明产品的产地、原产地{1}，误认误购

的现象就会发生。所以，隐藏真实信息的产品的平行进口可能损害消费者的利益，

构成不正当竞争行为。一是当平行进口商品较当地相同商标商品的质量差，或与

当地商品相比当地产品已根据市场环境、消费兴趣、消费偏好等做了必要的改动

并取得了消费者广泛的认同，这时平行进口商如果没有明确标示其产地，消费者

因对“灰市场”一无所知，可能会误认误购，由此平行进口商的行为构成不正

当竞争。二是平行进口商品比国内商品的售后服务水平低，因未标明来源，若消

费者以为平行进口商品是本地商品并接受该商品，意味着其必然依附较差的售后

服务，消费者的利益将受损。

在竞争法中消费者利益处于中心地位，该利益是判断竞争行为正当性及解决

间竞争冲突的一种重要标准和依据。因此，“权力机构以及通过参考消费者的地

位来说明自己的立场”［1］。对于给消费者造成认知上的模糊或使消费者对产品

的真实“身份”产生混淆的行为，重视市场调节机制的国家或地区的反不正当竞

争法都有明确的态度，即强制经营者详细准确披露商品的真实信息。从《巴黎公

约》第十条之二到世界贸易组织（WIPO）《反不正当竞争示范法》第二条；从大

陆法系的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我国《反不

正当竞争法》第9条对此也做了明确的规定。因此，即使通过了知识产权这一关

的平行进口产品在一国境内销售也并非高枕无忧，知识产权法解决的是平行进口

环节权利人和进口商之间的私权关系，竞争法解决的是销售商和消费者之间的具

有公益性的法权关系。因为在这种平行进口的条件下，必定会有一些“粗心”的

顾客或购买者怠于行使自己的权利，后果是对利用平行进口进行不正当竞争行为

的放纵，直接危害的是市场秩序和竞争秩序。此时法律所保护的利益的天平已经

越过某个具体的顾客或购买者而向竞争秩序倾斜，这已经超越了个体利益而上升

为社会公益。即便有“挑剔”的顾客或购买者向销售商发难，但以私权维护公益、

以合同关系来规制竞争秩序，执法成本似乎也太高了。所以，合乎逻辑的做法是

通过构筑公益性的法权关系来保障私人的权益。其次，不正当竞争也可能源自

进口商的不当行为给本地经销商的“商标或商品独立信誉”造成损害。包括两种

情况：一是“搭便车”行为。本地经销商为开发、建立、维持该进口商品的信誉，

在当地市场投入了大量的物力和人力进行大量的广告宣传，提供了优质的服务和

质量担保，或者本地经销商对商品进行了更适合于本地消费习惯的改变等，产品

在本地消费者心中已树立了良好的形象和信誉。如果进口商品没有标明真实来

源，便可以不付任何代价分享本地产品的信誉利益，鱼目混珠地加入本地产品通

畅的销售渠道。进口商所享受的利益是本地商的无形资产而不是公共资源，从成

本和收益关系上分析，进口商销售产品时对他人创造的营销环境的利用不付任何

成本，这种“搭便车”行为具有隐性抢夺本地商竞争利益的性质。平行进口中的

“搭便车”行为不同于假冒行为，前者涉及的产品是真品，后者则属赝品；前者

的性质是显失公平，后者属于侵权。二是不当风险转嫁。如果进口商品没有标明

真实来源且产品存在质量问题或售后服务质量很差，因进口产品信誉的下降会殃

及本地产品的信誉，进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是

不公平的，商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。

除了产品来源之外，本地商可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广

告宣传等而受到损害，降低了商标的声誉以及享有专利权、著作权的产品的声誉，

此时应援用反不正当竞争法关于混淆的禁止性规定加以规范。

对上述种种行为的法律规制即体现了在平行进口方面知识产权法和反不正

当竞争法的复合调整，也体现了后者对前者的补充规范作用，这种现象是法在现

代化过程中产生的竞合和补充的必然结果。同一种经济关系上升为两种或两种以

上的法律关系这是现代法区别于古代法和古典法的显著特征。因此，现代经济的

复杂性使得经济、技术等公共性因素直接改变了在平行进口中知识产权法调整的

单一性和在同一范畴中的稳定性，法的复合调整成为一种常态，这种复合调整在

反不正当竞争法领域发生的机率很高，并且在反垄断法领域依然保持这一特点。

三、平行进口的反垄断法规制

平行进口反垄断法规制的前提是平行进口和垄断行为之间存在交叠关系。合

同是成就平行进口之产品销售关系的纽带，如果平行进口中当事人以合同限制产

品销售地域则有可能涉嫌违反反垄断法；反过来讲，反垄断法中的强制限制契约

可能成为平行进口和垄断行为之间的唯一交错点。当然，这一交错点的形成条件

比一般的横向限制契约或纵向限制契约条件要苛刻，因为合同履行需跨越国界。

具体而言，平行进口的反垄断法规制应该具备如下条件：

第一，以合同限制对方的产量或产品行销地域。理论上，一个可执行的民事

合同至少应当满足这样的条件——没有不利于第三方的效应；而竞争过程中的销

售合同则至少应当满足的条件为——存在足够的买主或卖主。以合同窄化销售渠

道使生产商与销售商或销售商与买主在一对一的环境中营销，这尽管可能符合订

约人的主观意图，但客观上涉嫌破坏竞争秩序和侵夺消费者福利。以合同限制平

行进口的反垄断法条件——不存在足够的卖主、产生不利于第三方的效应。合同

在限制平行进口中充当工具角，实现这种限制的基础是支配力。市场份额是形

成市场支配力的前提。市场支配力可以来源于采购量、生产量，尤其是采购量，

大采购量可以限制生产商的经营策略。沃尔玛公司是世界上最有影响力的销售，

它的采购决策足以使一个地区繁荣或结束贫穷。它建立起来的国际供应系统能够

将其影响力直接渗透到任何一个与其共事的生产者的计划之中，甚至成为一些国

家工业政策的决定因素。支配力也可以来自于生产商提供的独具特性的产品或服

务。在现代复杂经济条件下，大的经济力使古老的合同平等、自由原则发生扭曲，

销售合同中经济力强大的一方能够主导合同过程。如果销售者、生产者滥用其市

场支配力，就可能限制销售者的市场地域，阻碍产品的平行进口。

第二，他国的生产者或销售者享有生产或销售特许权，并滥用特许权限制生

产或销售。

第三，处于不同地域的国家的市场被视为统一的市场。在合同法的语境内，

欺诈、胁迫合同给被欺诈、胁迫方以一种柔性保护——合同主体利益的自我平衡，

救济的被动性使合同关系可以排斥权力的直接干预。平行进口中的销售合同关系

是涉外关系，通常一国的反垄断法对他国市场行为无权干预，如果平行进口关系

成为可干预的法律关系，必须满足进出口国间的市场在法律上被视为一个统一大

市场。第三方不能从其他国购买专卖产品进口到本国，使整体市场的销售结构凝

固，处于无竞争状态。经济共体国家拆除了国与国之间的地域界限，消除了市场

壁垒，形成统一市场。

欧盟便是很好的例子。欧盟竞争法可以制止任何两国之间分割地域市场的限

制协议。欧盟法院曾处理过这样的案件：一个德国制造商Drundig把其产品在法

国的专卖权授予了一个销售商Consten。为了保证此专卖权，Consten在合同中

加入了四个条款：（1）制造商承诺自己不在法国直接销售任何商品；（2）在法国

不再指定别的销售商；（3）在制造商与其他经销商的合同中必须加进一个条款，

禁止别的经销商在Consten的授权区域销售任何Drundig的产品；（4）在任何销

售环节与购买者订立的所有合同中都应该加进同样性质的禁止条款，防止购买者

从销售中购买Drundig的产品后再将它在Consten授权的区域转卖［2］。通过这

些条款，法国市场被完全分割。另一个法国公司UEF发现这些产品在法国的销

售价格非常高，于是UEF从德国的销售商（该销售商没有遵守销售规定的义务）

处购买这种产品进口到法国。这就形成了平行进口关系。UEF的行为受到

Consten的指控，Consten以合同中约定的专卖权控告UEF；UEF以合同违反竞

争法属于无效合同进行抗辩。欧盟委员会和欧盟法院均支持了UEF的抗辩，并

强调两点：这个阻碍产品平行进口的协议具有地域保护性质；Consten的产品价

格具有垄断价格的性质。

在此有必要区分以销售合同限制的平行进口和以知识产权的使用许可合同

限制的平行进口。知识产权属于反垄断法的适用例外。平行进口中隐含的垄断若

来源于知识产权，则由知识产权法决定平行进口的后果。知识产权法从产生时起

就带有国内法的明显特征，各国的态度很难协调一致。欧洲法院20世纪60年代

就遇到涉及知识产权的平行进口案件，当时占主导地位的观点是，知识产权可以

合法地限制竞争。但平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规

定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。70年代以后，商品自

由流动原则和自由竞争规则开始处于优先地位。欧共体法院为了协调工业产权和

商业产权的冲突在审判中创造了知识产权的基本功能和特殊权能的概念{1}，典

型案例是斯特林案件{2}。由此确立了这样的原则：知识产权人若阻止从其他成

员国进口受本国知识产权保护的产品，知识产权的特殊权能就会被视为与其基本

功能不协调，从而与欧共体市场不协调，因而被认定为不合法。有关限制平行进

口行为的合法性原则可以概括为两种状况：第一，在知识产权许可之下由合同约

定产生的价格差别或地域分割等需要考查是否存在“反限制竞争的后果”和

“知识产权滥用”。第二，单纯依销售合同导致的价格差别或地域分割则是公权

力介入的理由，这种干预符合商品的自由流通规则和竞争规则。上述Drundig

案件就属此类。

平行进口的反垄断法规制本质上反映了缔约自由权和进口权的冲突，初看起

来，被视为合法地运用了缔约自由权，但这样的授权协议干扰了其他经营者的自

由经营权。因此，不管是自愿协议还是强制协议都应受到反垄断法的复合规制。

综上，平行进口的法律约束按照行为过程至少分为三个阶段，依次由反垄断

法、知识产权法、反不正当竞争法调整。知识产权法规制是核心，反垄断法规制

是前提，反不正当竞争法规制是延伸，这才是约束平行进口的全部法律关系。

[参考文献]

[比]保罗·纽尔著，刘利译.竞争与法律[M].北京：法律出版社，，p42.

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