外商投资企业法律风险的类型

2、外商投资企业法律风险的类型

(1)合资企业设立中的法律风险：在合资设立企业的过程中，合资企业双方的发起人是否对拟设

立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立

企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一

个合法、规范、良好的设立过程。从实践中考察，许多中外合资企业从双方接触谈判到正式签约采

用的是“闪电式结婚方式”，中方合作方往往在急于引资的心理作用下，对外方的资格、资信情

况缺乏必要的审查就草率签约，致使合资企业通过国家有关机构的审批，并办理了工商营业执照，

但外商迟迟不能将注册资金注入到合资企业当中，合资企业成了空壳公司，中方合资者为设立公司

白白花费了大量的前期费用。例如去年一家新加坡外商与太原的一家民营企业合资设立了一家焦化

企业，双方从接触谈判到正式签约、办理工商登记手续十分快捷，可以称得上短平快项目，然而公司

设立后，外商音讯全无，中方合作者苦于无法运作公司，只好眼睁睁地看着前期费用打了水漂。类

似这样的例子还有很多。为了避免此类情况的发生，中方合作者在与外商合作过程中对外商的资信

审核就变得十分重要。我省近年来加大了引进外资的工作力度，许多打着外商投资旗号的中介机构

纷纷登陆我省，动辄要投资几亿美元，但从操作方式上则是采用名为投资实为借款的方式，违反

国家关于外汇管制的法律规定，使中方合作者花费大量前期人力物力，最终无果而终。

(2)合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，

合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工

具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者

与财产关系相关的状态的变化，得到一种静态财产归属或类似的归属关系。而在实现最终的静态归

属过程中，可能有各种因素影响最终归属关系的视线，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一

种根源于合同利益的损失风险就展现出来。我省一家外商投资企业在上世纪九十年代合资设立，该

合资企业设立后在一段时间里运作良好，双方取得了一定的收益。中方合作者在签署的合资协议中

约定以实物资产出资。根据法律规定，实物资产出必须在规定的时间内办理产权过户手续。但中

方合作者为了节省产权过户费用，始终未能按照合同的约定将土地和房产过户到合营企业的名下，

致使在合营过程中双方引发矛盾，在协商未果的情况下，外商向仲裁机构提起仲裁，中方陷入被动

之中，最终导致合作的破裂。这一案例表明，中方合营者对合同的履行意识不强，对出现纠纷的

法律后果缺乏清醒地认识。

外资的退出，不仅直接影响了企业的正常经营，使中方投资者遭受不应有的损失，而且对山西的

投资环境也造成了负面的影响。

(3)企业并购法律风险。并购是兼并与收购的总称。世界500强发展的历史从某种意义上讲

是一部并购的历史，随着经济全球化时代的到来，并购风潮愈演愈烈。并购案例的发生是企业扩

张、提高竞争力的内外部因素所致。从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状

态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企

业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在

的法律风险较高。就兼并方而言，外商并购中国境内的企业面临着资金投入的风险，因此，外商在

并购中会通过专业机构详尽地调查中方企业的法律状况、政策和法律环境，严格控制投资的法律风

险。就被兼并方而言，中方企业往往认为谁投资谁风险大，中方不出现金，而且企业在国内，资产

在国内，因而忽视了风险的存在。从诸多的案例分析，外方在并购内资企业时，常常在资产评估上

做文章，故意压低中方实物资产的价值，通过国际采购和销售产品转移资金和利润，或者在无形资

产和实物资产出资上做文章，故意提高所投入的无形资产的价值，用落后的技术和陈旧的设备出资

等，变相套取不当得利。如果中方企业放松了警惕，在并购中将会遭受不应有的损失。从笔者办

理的外商并购案例中,近年来出现了一种新的动向.一些打着外国投资者旗号的所谓“办事处”或投

资中介机构，抓住一些企业急于引资的心理，以审查对被投资者的资信状况为名，委托中介机构开

展尽职调查，要求中方企业支付数目可观的尽职调查费用，最终再以不符合投资条件为借口终止投

资安排，使中方企业引资的希望付诸东流。为了规范外商并购境内企业中的行为，降低并购中的

中方企业风险，近年来，国家不断对外商并购境内企业的相关政策法规进行修订，不久前生效的

《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确要求外商控股的并购行为，被并购的中方企业必须聘

请财务顾问，对外国投资者的资信进行调查并出具报告作为审核部门的必备文件。该《规定》的出

台，必将对外资并购中的风险起到化解的作用。

(4)知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形

态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保

护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。一般地讲，外资企

业特别是跨国公司投资的企业都非常重视知识产权的保护，相反，中方的企业对知识产权的认识刚

刚起步，知识产权的保护意识十分淡薄，表现在与外商谈判过程中很少强调和重视自身的知识产权

价值，对民族品牌缺乏保护措施，轻易地将自己的商誉、品牌、非专利技术、商业秘密的价值低估

或放弃权利。而一旦外资进入中资企业，则采取种种措施限制中方企业知识产权的使用，使中方企

业几十年积累的知识产权贬值或失去使用价值。

(5)人力资源管理法律风险：在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相

关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、

签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，

企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。近年

来，一些外商投资企业采用种种违反劳动法的恶劣做法，包括雇用童工、限制职工人身自由、延长

工作时间、克扣工人工资、交纳保证金等违法行为，受到当地政府的行政处罚，甚至责令关闭整顿

等。一旦发生劳动争议，企业的社会形象受到谴责，并为此付出代价。

(6)企业税收法律风险：指企业的涉税行为因为不能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利

益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就

是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。近年来，媒体不断有外

商企业逃漏税的报道。有资料统计，2004年，中国外资和港澳台资企

业涉嫌逃漏税300亿元，同年纳税零增长。我国是世界上利用外资第一大国，各级地方政府也视

外资为促进经济发展的法宝，然而数以万计的外商投资企业逃税数百亿，这表明外商投资企业的税

收风险很大。我国政府为吸引外资，实行了对外资企业的“超国民待遇”。在这种情况下，许多

国内企业纷纷以假外资创建所谓的“中外合资、中外合作、外商独资企业”。

他们先在国外寻可代表自己利益的投资主体，然后将自己的资金汇往国外或截留应当汇回国内的

外汇，最后再以外商名义向国内投资，并以此来获得外商的超国民待遇。各国法律都对涉税行为

有严格的规范，我国税法及刑法对逃漏税及骗税有明确的制裁标准，一旦被查获，企业不仅接受经

济制裁，而且触动刑律，将对企业的生存构成严重影响。

三、外商投资企业法律风险的有效防范

我们知道，根据引发法律风险的因素来源，企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部

法律风险。对于外部环境法律风险，由于其引发因素不是企业所能够控制的，因而不可能从根本

上予以杜绝。但对于企业内部法律风险，其引发因素是企业自身能够掌控的，因而成为企业法律

风险防范的重点。企业内部法律风险的引发因素包括：企业的设立行为、决策行为、管理行为、

生产行为、经营行为，通过健全制度、理顺流程、完善表单、规范文本，完全可以避免。对于外商

投资企业来说，防范法律风险还需从基础工作做起。外商投资企业法律风险防范的主要方式有：

1、健全法律顾问工作机构，充实法律顾问机构工作人员。法律顾问的政治素质、业务素质的高

低，直接影响着企业法律风险的高低。因此，在建立、健全专业的法律顾问工作机构的前提下，要

不拘一格，把精通法律、熟悉经营业务的专业人士充实到法律顾问机构中来，或者面向社会公开聘

请有学识、有能力的法律工作者。企业要努力为法律专业人才创造良好的工作环境，配备必要的办

公、交通、通讯工具，订阅、购买各类法律资料。落实应有的职级待遇，明确权利、责任和义务，

建立有效的激励与约束机制。定期为法律工作人员提供外出培训和进修的机会，不断提高其业务能力

和工作水平。此外，还应借助外力，聘用法律专家担任企业外聘法律顾问，参与企业经营与决策，

防范、降低市场风险和法律风险。

2、重视法律知识教育培训，提高经营管理人员业务素质。外资企业应当建立、健全普及性和专

业性相结合的培训机制，结合岗位实际需要，对企管、供销、财务、审计等重点部门的工作人员，加

大合同法、公司法、税法、担保法等经济法律知识的培训力度，提高他们的法律业务水平，强化防

范法律风险和市场契约意识。要通过制度化专业培训，建设一支精通法律、熟悉业务的专业化经

营队伍，建立健全责权利一致的营销责任制度，从而保障合同安全，减少法律风险，维护企业合法

权益。

3、通过法律策划，规范企业投资并购行为。国内外的并购案例证实，企业投资并购面临着许多

法律风险，诸如决策风险、信息不对称风险、资金风险、市场风险、政策风险等，这些风险需要一一

化解，对并购对象及并购行为进行全方位法律评估，对投资并购事务的流程设计、谈判策略、提

供合同文本，对投资并购事务的法律问题全过程控制，处理投资并购事务中出现的法律纠纷。对目

标企业进行尽职调查是并购行为不可或缺的一个重要内容，目标企业的资产质量、财务指标、人力

资源、行业地位、市场前景等都需要认真核实。任何对投资并购法律风险的忽视，都可能给企业带来

惨重的代价。

4、开拓多元化法律救济途径，依法追究违约方经济责任。要破除固有的法律观念，敢于开拓多

元化法律救济途径，学会综合运用各种法律救济手段，追究对方的违约经济责任。对于法律救济途径

的选择适用，外商投资企业要重视违约责任追究成本核算问题，根据实际情况，力求以最合理的成

本，通过最适当的法律救济途径，实现追究违约责任的目的。